N. R.G. 385/2024

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI FIRENZE
SEZIONE SECONDA CIVILE – IMPRESE
* * * * *
La Corte di Appello di Firenze, Seconda Sezione, in persona dei Magistrati:
- OV LL VE Presidente
- IN PO Consigliere relatore
- Fabrizio Nicoletti Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile d'appello iscritta al n. r.g. 385/2024, promossa
DA nato a [...] il [...] (C.F. Parte_1
e residente in [...], C.F._1 Parte_2
nato a [...] l'[...] (C.F. ) e residente
[...] C.F._2
in Piombino, Loc. Poggio Rosso n.1, nonché nata a [...] Parte_3
il 13.1.54 (C.F. ), e residente in [...], Loc. Poggio Rosso n.1, C.F._3
rappresentati e difesi dall'Avv. Raul Benassi (CF: fax 0565/220218; C.F._4
PEC: ed elettivamente domiciliati presso il suo Email_1
recapito in Firenze, Viale Belfiore n.32 (studio legale Avv. Roberto Stori), come da procura apposta in calce all'atto d'appello.
APPELLANTE
CONTRO
1 , a socio unico, con sede in Conegliano (TV), Via V. Alfieri CP_1
n.1, C.F.: , rappresentata, in forza di procura rilasciata per atto notaio P.IVA_1 Per_1
di Sacile in data 20 aprile 2022, rep. 33134 e racc. 22224, da
[...] CP_2
con sede legale in Milano, Bastoni di Porta Nuova n. 19, codice fiscale ,
[...] P.IVA_2
in persona della procuratrice speCI in virtù di procura conferita con Controparte_3
atto notaio di Milano del 28 marzo 2024 rep. 11776 racc. 6654, rappresentata Persona_2
e difesa dall'Avv. Annamaria Genovese (c.f. ), domiciliata presso il C.F._5
suo studio sito in Milano, Corso Sempione 33, presso cui ha eletto domicilio, come da pro- cura alle liti posta in calce alla comparsa di costituzione di nuovo difensore in appello.
APPELLATA
E
, con sede legale in OR, Piazza San Carlo n. 156, Controparte_4
codice fiscale – Partita IVA , in persona del suo procuratore spe- P.IVA_3 P.IVA_4
CI , giusta procura autenticata dal notaio di Milano in data 27 CP_5 Persona_3
dicembre 2022, rep. 16835 - racc. 8973, rappresentata e difesa dall'avv. Cesare de Fabritiis
(C.F. ) ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, C.F._6
Viale Lavagnini n. 20, come da procura alle liti rilasciata, anche per questa fase, in calce alla comparsa di costituzione per la fase inibitoria (e-mail ed alla pec Email_2 [...]
. Email_3
APPELLATA
PROVVEDIMENTO IMPUGNATO:
Sentenza n.724/2023 del Tribunale di Livorno pubblicata il 27.12.2023.
CONCLUSIONI
Per parte appellante: “Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello di Firenze, per i motivi esposti in atto di appello, in accoglimento dei motivi di gravame ed in riforma totale della sentenza impugnata, in tesi, in via principale, - dichiarare infondata e non provata la pretesa azionata dalla ricorrente , tramite la procuratrice Controparte_6 [...]
”, rigettare la stessa e revocare il decreto ingiuntivo n.1491/19 impugnato per CP_2 carenza degli elementi costitutivi del credito azionato;
accertare e dichiarare l'invalidità
e la nullità parziale, ai sensi ed agli effetti di cui agli artt.1418, 1419, 1421 e 1325 c.c., del
2 contratto di conto corrente ed apertura di credito n.1000/65 (ex n.108/240442, poi
n.68264/9501/593), per violazione degli art.1283, 1284, 1346 e 1344 c.c., dell'art.120 T.U.B, degli artt.2 e 6 delibera CICR 09.02.00, nonché violazione dell'art.117 bis T.U.B. e art.2
L.n.2/09, in particolare in relazione: a) alle clausole di applicazione dell'anatocismo trime- strale;
b) all'applicazione della provvigione di massimo scoperto ex art.1346 e delle com- missioni comunque denominate (CMS,CIF e CDF); accertare e rideterminare il saldo del conto corrente n.1000/65 (ex n.108/240442, poi n.68264/9501/593), previa epurazione delle poste addebitate sulla base di clausole nulle, nonché delle poste provenienti dal conto anti- cipi n.240447, cosi come risultante dall'ipotesi n.7 di ricalcolo elaborata dal Dott. Per_4 nella CTU in data 25.2.22; disporre supplemento di CTU diretto al ricalcolo del saldo del
c/c n.1000/65 una volta depurato, oltre che delle poste provenienti dal conto anticipi
n.240447 perché prive di titolo e prova, anche delle poste illegittimamente addebitate a titolo di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi e di CMS;
dichiarare inefficaci le fideiussioni datate 12.10.11 poiché scadute e non regolarmente rinnovate, nonché quelle del
31.10.11 poiché non sottoscritte;
accertare e dichiarare, ai sensi ed agli effetti di cui all'art.1957 c.c., la decadenza della ricorrente dall'esercizio dell'azione contro i fideiussori
e, conseguentemente, dichiarare la liberazione dei fideiussori dall'obbligazione garantita;

In tesi, in via subordinata, in accoglimento dell'eccezione di compensazione ex art.1247 c.c.
e/o 1945 c.c. sollevata dagli opponenti, accertare e dichiarare l'invalidità e la nullità, ai sensi ed agli effetti di cui agli artt.1418, 1419 e 1421 c.c, nonché dell'art.117 TUB, dei con- tratti di conto corrente ed apertura di credito (c.d conti tecnici) n.3645299, n.20190606 e
n.80356 appoggiati sul c/c n.1000/3008 per difetto di forma scritta delle pattuizioni contrat- tuali;
accertare e rideterminare il saldo del conto corrente n.1000/3008, previa epurazione delle poste dei c/c n.3645299, n.20190606 e n.80356 addebitate illegittimamente sul c/c
n.1000/3008 e conseguentemente, dichiarare compensato, integralmente o parzialmente, il credito azionato da ” con il credito vantato dalla società debitrice Controparte_6 principale “Dueemme spa” nei confronti della stessa banca ricorrente, cosi come risultante delle ipotesi n.7 della CTU in data 25.2.22 di ricalcolo del c/c n.1000/65, ovvero come risul- tante all'esito del richiesto suppemento di CTU, e dall'ipotesi n.40 di ricalcolo elaborata dal
Dott. nella CTU in data 25.2.22 con riferimento al c/c n.1000/3008. Con vittoria di Per_4
3 spese e compensi professionali di entrambi i gradi di giudizio, oltre rimborso spese generali,
IVA e CPA come per legge, da liquidarsi in favore del sottoscritto procuratore che si dichiara antistatario”.
Per parte appellata “Piaccia alla Corte di Appello di Firenze, CP_1
ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa e reietta, per i motivi esposti in pre- messa: IN VIA PRELIMINARE: accertare e dichiarare la tardività delle nuove eccezioni e produzioni avversarie. NEL MERITO: respingere l'appello avversario in quanto infondato in fatto ed in diritto. Con vittoria di competenze e spese”.
Per parte appellata “Piaccia alla Corte di Appello Controparte_4
di Firenze, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa e reietta, per i motivi esposti in premessa: IN VIA PRELIMINARE: accertare e dichiarare la tardività delle nuove eccezioni e produzioni avversarie. NEL MERITO: respingere l'appello avversario in quanto infondato in fatto ed in diritto. Con vittoria di competenze e spese”.
Fatti di causa - svolgimento del giudizio
1. Il giudizio di primo grado.
Co
(infra, ) ricorreva in via monitoria al Tribunale di Controparte_6
Livorno, premettendo che con efficacia dal 25 febbraio 2019 aveva incorporato
[...]
, giusto atto di fusione del 5/2/2019 a rogito del notaio di CP_8 Persona_5
OR e ER (rep. 8.075, racc. 3.941); che, in precedenza, si era Controparte_9
fusa per incorporazione in con atto ai rogiti Notaio Controparte_10
CP_1 Contr di del 24.03.2009 (racc. 12059) e successivamente aveva venduto, Persona_6
con atto autenticato dal notaio di Milano del 11.06.2010, alcune filiali a Persona_7
tra le quali è ricompresa quella presso la quale erano radicati i rap- Controparte_8
porti della;
che la Cassa di Risparmio di Prato spa con atto Parte_4 CP_12
ai rogiti del notaio del 21.12.2010 (rep. 200.928 – racc. 37.282) era stata Persona_8
fusa in con sede in Via Controparte_13
AG IN n. 18 in IC (VI) e, a sua volta, ceduta con contratto del 26.06.2017 ai rogiti del notaio (Rep. 13928 – Racc. 7352) ad;
che Persona_3 Controparte_4
in virtù di tali vicende essa esponente era divenuta titolare dei crediti in sofferenza ab origine di Cassa di Risparmio di Firenze SpA, (poi Banca Monte dei Paschi di Controparte_9
4 Siena SpA), e Controparte_14 Controparte_15
Parte
derivanti dalle predette fusioni e/o cessioni e/o incorporazioni;
che era creditrice di
[...]
nelli , e quali fideiussori della società (P.I.: Pt_2 Parte_1 Parte_3 Parte_4
), dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Livorno n. 47/2019 del P.IVA_5
23.08.2019, dei seguenti importi:
a) € 229.447,59, quale saldo debitore del conto corrente n. 50436/1000/65, già conto
108/240442 (ora 68264/9501/593), aperto presso l'allora filiale di Piom- CP_12 CP_12
bino, poi fusa in ed a sua volta fusa in , Controparte_13 Controparte_4
aperto dalla debitrice principale e garantito da fideiussione specifica prestata da Pt_5
, e sino alla concorrenza di € 200.000,00, oltre interessi al tasso
[...] Parte_1 Parte_3
convenzionale del 7,36% a decorrere dal 31.10.2019;
b) € 670.292,39 per n. 6 fatture anticipate alla debitrice principale, rimaste insolute alle rispettive scadenze riferite al rapporto di anticipo fatture n. 68264/3800/801455 (ora
68264/9522/590), aperto con l'iniziale numero 06.398.57.0240447 presso la Filiale di Piom- bino della , poi fusa in , rapporto garan- Controparte_15 Controparte_4
tito da fideiussione specifica di , e in data 31.10.2011 Parte_5 Parte_1 Parte_3 sino alla concorrenza di € 1.200.000,00, oltre interessi al tasso convenzionale pattuito del
1,221% a decorrere dal 31.10.2019 al saldo effettivo;

c) € 119.748,81 per n. 1 fattura export intestata alla debitrice principale società
[...]
rimasta insoluta alla scadenza riferita al rapporto anticipo export n. Pt_4
50436/2260/08427469 (ora 68264/9507/588), aperto presso la Filiale di Piombino della
, poi fusa in , oltre interessi al tasso legale Controparte_15 Controparte_4
a decorrere dal 31.10.2019 al saldo effettivo;

d) € 85.609,37 quale saldo debitore del conto corrente n. 50436/1000/3133, già
[...]
n. 00928/1000/4510 (ora 68264/9501/592), aperto dalla debitrice principale CP_8 presso l'allora filiale Imprese di Livorno di , poi fusa Parte_4 Controparte_8
in , oltre interessi al tasso contrattualmente pattuito del 4,56% a decorrere Controparte_4
dal 31.10.2019 al saldo effettivo;

e) € 715.217,80 per n. 8 fatture anticipate rimaste insolute alle rispettive scadenze riferite al rapporto di anticipo fatture n. 68264/3800/01247594 (ora 68264/9522/589) aperto
5 presso la Filiale di Livorno della poi fusa in , Controparte_8 Controparte_4
tutte intestate alla debitrice principale oltre interessi al tasso contrattual- Parte_4
mente pattuito del 2,97% a decorrere dal 31.10.2019 al saldo effettivo;
rapporto garantito da fideiussione omnibus solidale prestata da e in data 23.01.2007 Parte_5 Parte_1 sino alla concorrenza di € 900.000,00, successivamente elevata con modifiche sino ad €
2.700.000,00, nonché da sempre con fidejussione del 30.09.2013 sino alla concor- Parte_3 renza di € 2.700.000,00 a garanzia di tutte le obbligazioni e debiti contratti verso l'Istituto dalla società . Parte_4
E così per un totale di euro 1.820.315,96, oltre interessi come sopra indicati sino al saldo.
In accoglimento dell'istanza ingiunzionale, il tribunale di Livorno emetteva il decreto ingiuntivo n.1419/19, con il quale ordinava a ed di Parte_1 Parte_5 Parte_3
pagare il predetto importo, oltre interessi e spese di procedura.
Proponevano opposizione gli ingiunti, eccependo, fra l'altro: a) la nullita' del con- tratto di c/c n.108/24442 (ex “ ”) per mancata consegna di un esemplare alla CP_14
società correntista;
b) la nullità e non debenza della CMS;
c) la violazione dell'art.118 TUB
-inefficacia delle variazioni unilaterali dei tassi di interesse sfavorevoli;
d) la nullità dell'ana- tocismo trimestrale applicato ai rapporti ex “ ” ed ex “ ”; e) l'ille- CP_14 CP_16
gittimità dell'anatocismo trimestrale dal 1.1.14; f) la mancata indicazione del tasso di inte- resse nel contratto n.592 (ex ”); f) la nullità delle fideiussioni, quali contratti CP_16
a valle di intesa concorrenziale illecita, con conseguente eccezione di decadenza ex art.1957
c.c.
Inoltre, in via di eccezione riconvenzionale, opponevano la compensazione con il

contro

-credito di €.487.064,14 che la debitrice principale, “Dueemme spa”, vantava nei con- fronti di “ ”, credito nascente dai seguenti rapporti bancari: apertura di Controparte_6 credito con affidamento e scopertura sul c/c ordinario n.13501/26 (oggi, n.3008); apertura di credito con affidamento sui conti di finanziamento n.3645299, n.20190606 e n.80356, contratti conclusi in assenza di forma scritta e chiusi, a seguito dell'intervenuto fallimento della “Dueemme spa”, in data 23.8.19.
6 A tali rapporti, iniziati nel 1990, erano stati applicati, fra l'altro, la capitalizzazione trimestrale degli interessi in violazione dell'art.1283 c.c.; gli interessi ultralegali mediante rinvio agli usi su piazza;
la CMS e le spese di liquidazione trimestrale senza alcuna determi- nazione scritta in tal senso, il tutto come da perizia contabile prodotta, cui si rinviava.
Si costituiva in giudizio , che poi cedeva il credito a Controparte_4 CP_1
[...
che interveniva in giudizio, contestando l'opposizione ed eccependo, fra l'altro, l'incom- petenza per materia a favore del Tribunale per le Imprese in ordine alla questione della nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust.
All'esito del giudizio di primo grado (RG 325/2020), istruito mediante produzioni documentali e CTU, il tribunale di Livorno, con la sentenza n.724/2023, pubblicata in data
27.12.2023, per quanto ancora rileva in questa sede, respinta l'eccezione di incompetenza, ha accolto l'eccezione di nullità della clausola 6 delle fideiussioni ma ha respinto l'eccezione di decadenza ex art.1957 c.c; ha accolto parzialmente le rimanenti eccezioni e, sulla scorta dell'espletata CTU, ha rideterminato l'importo dovuto dai fideiussori in euro 1.620.405,54, compensando integralmente le spese di lite.
2.- Il giudizio d'appello.
ed hanno impugnato la sentenza n.724/23, Parte_1 Parte_5 Parte_3
articolando quattro motivi di gravame.

2.1. Con il primo motivo hanno contestato la decisione del giudice di prime cure di ritenere tardive e generiche le eccezioni sollevate dagli opponenti d'inefficacia le fideiussioni datate 12.10.11 e 30.10.11 poiché scadute e non regolarmente rinnovate, nonché quelle del
30.10.11 poiché non sottoscritte, in quanto sollevate con la prima memoria ex art.183, sesto comma, c.p.c.
Tali eccezioni, a parere degli appellanti, avrebbero dovuto essere considerate, oltre che ritualmente e tempestivamente sollevate, anche assolutamente fondate:
- ritualmente sollevate perché dette eccezioni – che si sostanziavano nel rilievo: a) che la fideiussione specifica rilasciata in data 12.10.11, a garanzia del fido concesso sul c/c n.1000/65 (ex c/c n.240442), risultava ampiamente scaduta, posto che l'affidamento concesso nel settembre 2011 era stato rinnovato nel 2013 senza, tuttavia, che i fideiussori avessero
7 manifestato, come previsto dall'art.2, secondo periodo, del contratto di garanzia, la loro vo- lontà di mantenere fermo l'impegno fideiussorio;
b) che le fideiussioni datate 30.10.11 non erano valide in quanto non sottoscritte dagli opponenti – rientrano nel paradigma delle c.d. eccezioni in senso lato o “mere difese” che si risolvono nella contestazione della fondatezza dei fatti costitutivi della domanda giudiziale e, come tali, sono rilevabili d'ufficio e, comun- que, non sono sottoposte ad alcun termine di decadenza;

- assolutamente fondate perché la fideiussione del 12.10.11 era divenuta contrattual- mente inefficace alla scadenza del relativo termine di operatività, mentre quelle datate
30.10.11, non essendo i moduli versati in atti da controparte sottoscritti dai garanti, non erano né valide, né efficaci, né vincolanti.
La pretesa di pagamento azionata in monitorio era fondata su tali garanzie, pertanto, doveva essere rigettata per carenza di titolo in relazione ai rapporti di c/c n.1000/65, al rap- porto anticipi fatture n.68264/3800/801455 (poi n.68264/9522/590), nonché al rapporto an- ticipo export n.50436/2260/08427469 (poi n.68264/9507/588).

2.2. Con il secondo motivo gli appellanti hanno censurato la pronuncia gravata per aver rigettato l'eccezione di decadenza ex art.1957 c.c. sull'assunto che la banca avesse di- mostrato di aver agito contro la debitrice principale entro il termine semestrale.
Gli appellanti osservano che il Tribunale locale aveva correttamente dichiarato la nul- lità per violazione della normativa antitrust della clausola di cui all'art.6 delle fideiussioni oggetto di causa (sia quelle specifiche che quelle omnibus del 2007 e del 2013), che derogava alla previsione normativa contenuta nell'art.1957 c.c., ma aveva poi respinto l'eccezione di decadenza con l'argomento che la società debitrice principale aveva goduto della protezione prevista dalla legge fallimentare, per il periodo dal 30.5.2018 (data di presentazione della domanda di concordato in bianco) al 23.8.2019 (revoca secondo concordato e dichiarazione di fallimento), con conseguente impossibilità della banca di agire per il recupero del credito,
e che in ogni caso il credito della banca non era stato contestato, tanto da essere indicato nel passivo concordatario, il che rendeva evidente l'assenza della necessità di esperire azioni giudiziarie, cosicché era soltanto dalla data della dichiarazione di fallimento che decorreva il termine entro cui il creditore avrebbe dovuto proporre le sue istanze contro il debitore, ai sensi dell'art. 1957, comma 1, c.c., per fare salvi i suoi diritti nei confronti del fideiussore,
8 cosa che nel caso di specie era avvenuta con la dimostrata insinuazione tempestiva al passivo fallimentare.
Vero è invece, secondo gli appellanti:
a) che la disciplina del concordato preventivo non impedisce la proposizione delle azioni di cognizione, sicché non sarebbe stato affatto “impossibile” per la banca agire contro la debitrice principale “per il recupero del credito”: , al fine di non perdere Controparte_4
le garanzie, avrebbe certamente potuto, ma soprattutto dovuto, azionare il proprio credito tramite la richiesta, ad esempio, di un decreto ingiuntivo;

b) che, inoltre, nel caso del concordato preventivo, giusta la previsione del combinato disposto degli artt.55 e 169 L.F., il debito si considera scaduto alla data di presentazione della domanda di concordato e, pertanto, da questa stessa data deve essere computato il termine decadenziale di sei mesi ex art. 1957 c.c. entro cui la banca deve compiere l'atto previsto per legge per far valere il proprio credito e così escutere legittimamente il fideiussore;

c) che è del tutto irrilevante, poi, che in sede di concordato preventivo il credito – come si assume in sentenza – non fosse contestato (dalla debitrice principale), in quanto l'e- sperimento delle azioni giudiziarie era indispensabile non tanto per l'accertamento del credito contro la “Dueemme spa”, quanto piuttosto per evitare la decadenza nei confronti dei fideius- sori.
Secondo gli appellanti, non avendo, quindi, dimostrato la banca ricorrente, su cui in- combeva il relativo onere, di aver agito entro sei mesi dal 30.5.18 o, il che è lo stesso, dal
13.2.19 (data del deposito della seconda domanda di concordato) e, dunque, di aver rispettato il termine semestrale di cui all'art.1957 c.c. (che appunto era tenuta a rispettare in forza della nullità, accertata in sentenza, delle relative clausole di deroga contenute nei vari contratti di fideiussione dedotti in giudizio), va da sé che l'eccezione ex art.1957 c.c. avrebbe dovuto essere totalmente accolta, con relativa dichiarazione di decadenza dalle garanzie.
Secondo gli appellanti va considerato, inoltre, sempre ai fini dell'apprezzamento della fondatezza dell'eccezione di decadenza, che l'obbligazione principale avrebbe dovuto essere considerata scaduta ancor prima della presentazione della domanda di concordato preventivo.
In particolare, quanto ai rapporti anticipi fatture emesse dall'impresa debitrice (n.6 fatture anticipate rimaste insolute alle rispettive scadenze riferite al rapporto
9 n.68264/3800/801455 [ex “ ”, oggi n.68264/9522/590], n.1 fattura Controparte_13 export intestata a “Dueemme spa” rimasta insoluta alla scadenza e riferita al rapporto anticipo export n.50436/2260/08427469 [ex “ ” ora n.68264/9507/ 588] e Controparte_13
n.8 fatture anticipate rimaste insolute alle rispettive scadenze riferite al rapporto di anticipo fatture n.68264/3800/01247594 [ex “ ” ora n.68246/9522/589]), la relativa CP_16
scadenza è riportata in ciascuna delle fatture (n.6 fatture scadute, rispettivamente, il 23.11.17, il 27.7.17, il 25.8.17, il 30.9.17, il 31.10.17 ed il 31.12.17; n.1 fattura export scaduta il
30.9.17; n.8 fatture scadute rispettivamente il 27.7.17, il 31.8.17, il 17.10.17, il 24.10.17, il
24.10.17, l'8.11.17, il 31.12.17 e l'8.12.17): deve pertanto ritenersi che è dalla scadenza di ogni singola fattura che decorre il termine semestrale previsto dall'art.1957 c.c. E ciò in ap- plicazione del principio secondo cui “quando il rapporto principale è ripartito in scadenze periodiche per il debitore, il dies a partire dal quale decorre il termine di decadenza per
l'azione del creditore nei confronti del fideiussore fissato dall'art. 1957 c.c. va individuato nella data delle singole scadenze, e non già nella termine “finale” del rapporto principale”.
Quanto, invece, ai rapporti di c/c ordinari n.1000/65 (ex “ ” n.108/240442 ed CP_12 ex “ ”, poi n.68264/9501/593) e n.1000/3133 (ex “ ” Controparte_13 CP_16
n.00928/1000/4510, poi n.68264/9501/592), sostengono gli appellanti che dall'esame degli estratti conto degli anni 2018 e 2019 emerge che già alla data del 31.12.18 le obbligazioni nascenti da tali rapporti di c/c fossero scadute, ricavandosi dai citati documenti che la
“Dueemme spa”, a detta data, era debitrice inadempiente, rispettivamente, dell'importo di
€.221.535,46 (c/c n.1000/65) ed €.85.321,13 (c/c n.1000/3133), importi poi riversati integral- mente nella richiesta monitoria del novembre 2019.

2.3. Con il terzo motivo hanno criticato la scelta del giudice livornese di recepire in sentenza l'ipotesi n.5 di ricalcolo del saldo del c/c n.1000/65 formulata dal CTU che non prevedeva l'espunzione delle poste addebitate sulla base di clausole nulle (id est, capitalizza- zione trimestrale e CMS), né l'espunzione degli addebiti delle competenze trimestrali relative al rapporto di conto corrente (anticipi) n.240447 sul conto corrente (ordinario) n.1000/65 e degli importi della commissione disponibilità fondi (CDF) calcolati sull'ammontare dell'af- fidamento relativo al rapporto di conto corrente (anticipi) n.240447.
In particolare, secondo gli appellanti il tribunale è incorso nei seguenti errori di ritto:
10 a) la clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi contenuta nel con- tratto di c/c del 6.6.08 (v., doc.8 fascicolo monitorio), riferito al c/c n.1000/65 (ex Cariprato
n.240442, poi n.68264/9501/593) è nulla, ancorché sottoscritta specificamente dalla corren- tista, in quanto il tasso di interesse passivo era del 14,76% nominale annuo, accrescendosi al
15,586% per effettivo della capitalizzazione trimestrale, per contro il tasso di interesse attivo, pari al 0,0250% nominale annuo, non prevedeva alcun incremento a seguito della capitaliz- zazione trimestrale, poiché nello stesso contratto era previsto che per quanto riguarda even- tuali saldi creditori del correntista sarebbe stato applicato un tasso pari allo 0,0250% corri- spondente allo 0,0250% su base annua a seguito di capitalizzazione trimestrale.
Tali circostanze rendono evidente, in senso contrario a quanto sostenuto dal tribunale, con richiamo alla CTU, che non era stata pattuita una valida clausola di capitalizzazione trimestrale in difetto di una vera ed effettiva reciprocità. Dal che consegue, per gli appellanti, che il CTU avrebbe dovuto depurare il saldo del c/c n.1000/65 dall'anatocismo trimestrale ed il giudice avrebbe dovuto dichiarare la nullità della relativa clausola, poiché posta in viola- zione dell'art.120 TUB e degli artt.3 e 6 Delib. CP_17
b) Sotto un secondo profilo gli appellanti censurano l'affermazione del CTU, recepita dal giudice, secondo la quale “Quanto alla commissione di massimo scoperto (risultante ad- debitata solo nel primo trimestre 2009), il CTU ha provveduto correttamente a mantenerla in quanto pattuita nel contratto ed addebitata in conformità ad esso”.
Laddove, per contro, risulta per tabulas, dalla piana lettura del contratto di c/c n.1000/65 del 6.6.08, che la CMS è indicata con la mera aliquota percentuale dello 0,9500% senza alcuna specificazione su quale sia la base di computo e se e quando la stessa CMS sia dovuta, ossia se per un solo giorno di scoperto, per una settimana, per un mese, o se venga applicata trimestralmente, mensilmente, semestralmente, etc. La clausola era perciò indeter- minata e, quindi, nulla.
c) Sotto un terzo ed ultimo profilo, gli appellanti criticano la decisione del tribunale di aderire all'ipotesi di ricalcolo elaborata dal CTU e “denominata “Ipotesi 5” (pag. 34 dell'elaborato peritale) “ottenuta.... (ii) mantenendo gli addebiti delle competenze trimestrali relative al rapporto di conto corrente (anticipi) n.240447 sul conto corrente (ordinario)
11 n.1000/65 e degli importi della commissione disponibilità fondi (CDF) calcolati sull'am- montare dell'affidamento relativo al rapporto di conto corrente (anticipi) n.240447”.
Secondo gli appellanti siamo in presenza di un errore macroscopico, consistente nel fatto che il tribunale, pur avendo accertato che il rapporto intercorso tra la debitrice principale e la era articolato in due diversi conti, uno dei quali destinato all'anticipazione dell'im- CP_13
porto delle fatture e dei titoli di credito ceduti dalla correntista (c.d. conto anticipi n.240447),
e l'altro destinato all'annotazione degli addebiti e degli accrediti (c.d. conto ordinario n.1000/65), si è accontentato della produzione dei soli estratti conto relativi al secondo, rite- nendo irrilevante la circostanza, segnalata dal CTU incaricato della ricostruzione dell'anda- mento del rapporto, che in ordine al primo non fosse stata prodotta alcuna documentazione.
In proposito, il giudice di prime cure si era limitato ad aderire all'ipotesi 5 senza neppure curarsi che il CTU aveva elaborato una doppia ipotesi (una che manteneva gli addebiti dei conti anticipi ed una che li eliminava) sulla scorta di quanto deciso dallo stesso giudice (in- vero nella persona fisica di altro magistrato) con l'ordinanza integrativa del quesito del
5.10.21, emessa a seguito del rilievo del CTU circa la mancanza, agli atti di causa, di tutta la documentazione, contrattuale e contabile, del conto anticipi n.240447.
La conclusione cui è pervenuta la sentenza impugnata – secondo gli appellanti – è pertanto errata, giacché non tiene conto della circostanza che, “in mancanza di qualsiasi do- cumentazione relativa al conto anticipi, non era in alcun modo verificabile la correttezza degli importi accreditati ed addebitati sul conto corrente ordinario in relazione alle antici- pazioni effettuate ed ai corrispondenti rientri (v., Cass., 24 gennaio 2024, n.2356)”.
Il giudice di prime cure avrebbe dovuto prestare adesione all'ipotesi elaborata dal
CTU e denominata ipotesi n.7 che prevede “soltanto le variazioni unilaterali favorevoli al correntista;
(ii) eliminando gli addebiti delle competenze trimestrali relative al rapporto di conto corrente (anticipi) n.240447 sul conto corrente (ordinario) n. 1000/65 e degli importi della commissione disponibilità fondi (CDF) calcolati sull'ammontare dell'affidamento re- lativo al rapporto di conto corrente (anticipi); (iii) considerando quale momento interruttivo della prescrizione ai fini della individuazione di eventuali rimesse solutorie la data di noti- fica dell'atto di citazione (28 gennaio 2020)”, con conseguente rettifica del saldo in
12 €.87.903,86 a favore della correntista e con emersione di una differenza positiva da ricalcolo di euro 316.107,84.

2.4. Con il quarto ed ultimo motivo gli appellanti censurano infine la sentenza impu- gnata per aver il magistrato locale prestato adesione all'ipotesi n.24 dell'elaborato peritale in primo grado relativa al saldo del c/c n.1000/3008, laddove, invece, alla luce dei rispettivi oneri probatori delle parti, avrebbe dovuto aderire all'ipotesi n.40 predisposta dal CTU che riportava un saldo rettificato positivo di €.590.685,67, con emersione di una differenza posi- tiva da ricalcolo di €.627.116,45; hanno insistito, pertanto, nell'eccezione di compensazione sollevata in prime cure ed accolta sia pure per importi minori.
Secondo gli appellanti, anche in relazione al ricalcolo del saldo del c/c n.1000/3008, scrutinato in forza dell'eccezione di compensazione ex art.1247 c.c. sollevata in primo grado, il tribunale ha commesso lo stesso errore di cui al § 2.3. lett.c), che precede, laddove ha del tutto trascurato di considerare che anche questo rapporto (così come quello n.1000/65) si estrinsecava in vari rapporti, uno deputato all'annotazione degli addebiti e degli accrediti (c.d. conto ordinario n.1000/3008), gli altri deputati all'anticipazione dell'importo delle fatture e dei titoli di credito ceduti dalla correntista (n.3645299, n.20190606 e n.80356). Il Tribunale locale, secondo gli appellanti, si è invece accontentato del solo rilievo del CTU circa il fatto che (anche) le competenze del c/c n.1000/3133 (azionato in via autonoma in monitorio) ve- nivano addebitate sul c/c n.1000/3008 ed ha cosi aderito: “a) per il c/c n.3133, all'ipotesi n.10 formulata dal CTU che prevede i) per l'intero periodo oggetto di analisi, fatta eccezione per il primo trimestre 2018, una differenza a favore del correntista di euro 25.035,50 che è stata accreditata sul conto corrente ordinario n.1000/3008; (ii) per il primo trimestre 2018, una differenza a favore del correntista di euro 1.036,40 che non è stata accreditata sul conto corrente ordinario n. 1000/3008, ma è stata oggetto di un autonomo ricalcolo e ha prodotto un saldo rettificato negativo di euro 84.284,73”; b) per il rapporto n.1000/3008 all'ipotesi
n.24 “ottenuta tenendo conto dei seguenti fattori: (i) mantenendo gli addebiti delle compe- tenze trimestrali relative ai rapporti di conto corrente (anticipi e sbf) sul conto corrente (or- dinario) n.1000/3008 e degli importi della commissione disponibilità fondi (CDF) calcolati sull'ammontare dell'affidamento relativo ai rapporti di conto corrente (anticipi e sbf); (ii) considerando soltanto le variazioni unilaterali favorevoli al correntista;
(iii) accreditando
13 sul conto corrente (ordinario) n.1000/3008 la differenza da ricalcolo a favore del correntista ottenuta sviluppando l'ipotesi denominata «Ipotesi 10» nel procedimento di ricalcolo del conto corrente (ordinario) n.1000/3133.....che ha prodotto un saldo rettificato positivo di euro 99.016,12, con emersione di una differenza positiva da ricalcolo di euro 135.446,90
(cfr. pagg.67 e 75 CTU Dott. Allegati 63- 64)”. Per_4
Tuttavia, secondo gli appellanti, se può ritenersi corretta l'adesione all'ipotesi 10 del ricalcolo del c/c n.1000/3133, la stessa cosa non può dirsi per il rapporto di c/c n.1000/3008, giacché, per questo rapporto, il magistrato di prima istanza ha errato nel recepire l'ipotesi 24 elaborata dal CTU che prevede di mantenere “gli addebiti delle competenze trimestrali rela- tive ai rapporti di conto corrente (anticipi e sbf) sul conto corrente (ordinario) n.1000/3008
e degli importi della commissione disponibilità fondi (CDF) calcolati sull'ammontare dell'affidamento relativo ai rapporti di conto corrente (anticipi e sbf)”. Il CTU, infatti, aveva segnalato al giudice che nel rapporto di c/c n.1000/3008 confluivano (anche) gli addebiti dei conti tecnici n.3645299, n.20190606 e n.80356 e che, non essendo presenti agli atti di causa i contratti di tali rapporti ma “soltanto alcuni documenti che contengono il dettaglio dei sin- goli importi anticipati e la determinazione delle competenze bancarie relative a ciascun im- porto anticipato (v., pagg.11 e 12 CTU), erano state elaborate due distinte ipotesi (come pe- raltro richiesto dall'ordinanza 5.10.21), una che manteneva gli addebiti dei conti di servizio ed una che invece li eliminava”.
Per gli appellanti, il Tribunale non si è fatto minimamente carico di affrontare la que- stione e, così facendo, è andato palesemente a violare, ancora una volta, il principio dell'onere della prova (art.2697 c.c.), oltre che il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato
(art.112 c.p.c.) e, più in generale, i principi sanciti in materia dalla giurisprudenza di legitti- mità.
Evidenziano, al riguardo, gli appellanti che, sotto il profilo assertivo, essi avevano allegato con l'atto d'opposizione che i conti di finanziamento anticipi ed sbf n.3645299,
n.20190606 e n.80356 erano stati accessi senza la stipula di un contratto scritto e che le com- petenze di tali rapporti, essendo state addebitate sul c/c ordinario nella misura complessiva di €.211.965,15, di cui €.100.817,26 per il c/c n.3645299, €.31.202,70 per il c/c n.20190606 ed €.79.945,20 per il c/c n.80356, dovevano essere espunte dal ricalcolo del saldo a causa
14 della totale assenza di determinazioni contrattuali (v., pagg.37 e 38 atto di citazione in oppo- sizione). Sul piano probatorio, poi, avevano prodotto un'analitica perizia di parte con allegati gli estratti conto scalare di tali rapporti dai quali si evincevano gli addebiti confluiti sul c/c n.1000/3008 e provenienti dai citati conti tecnici. In siffatto contesto, quindi, il Tribunale avrebbe dovuto affrontare la questione della mancanza agli atti dei contratti dei conti anticipi e risolverla secondo gli insegnamenti della Suprema Corte e, in particolare, secondo l'inse- gnamento a tenore del quale “nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati me- diante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, salvo che alleghi la conclu- sione del contratto 'verbis tantum', la quale, se pacifica, impone al giudice di rilevare la nullità del negozio e quindi la mancata valida pattuizione di interessi ultralegali e commis- sione di massimo scoperto, mentre, ove contestata, esime il correntista dall'onere di fornire la prova negativa dell'accordo, che spetta semmai alla banca documentare” (v., Cass., 9 marzo 2021, n.6480).
Nella specie, essi opponenti/appellanti, fin dall'atto di citazione in primo grado, aveva lamentato espressamente che i rapporti anticipi collegati al c/c n.1000/3008 erano stati costi- tuiti “in assenza di forma scritta”, sicché gli stessi opponenti non potevano certo produrre ciò che affermavano essere inesistente, mentre spettava semmai alla banca, davanti alla nega- zione altrui del testo contrattuale scritto, produrre la documentazione atta a smentire la dedu- zione avversaria, ciò che invece non ha fatto.
In applicazione di tali principi il tribunale avrebbe dovuto accogliere l'ipotesi 40 ela- borata dal CTU, ottenuta “tenendo conto dei seguenti fattori: (i) eliminando gli addebiti delle competenze trimestrali relative ai rapporti di conto corrente (anticipi e sbf) sul conto cor- rente (ordinario) n. 1000/3008 e degli importi della commissione disponibilità fondi (CDF) calcolati sull'ammontare dell'affidamento relativo ai rapporti di conto corrente (anticipi e sbf); (ii) considerando soltanto le variazioni unilaterali favorevoli al correntista;
(iii) accre- ditando sul conto corrente (ordinario) n.1000/3008 la differenza da ricalcolo a favore del correntista ottenuta sviluppando l'ipotesi denominata «Ipotesi 10» nel procedimento di ri- calcolo del conto corrente (ordinario) n. 1000/3133....”.
15 3. Si sono tempestivamente costituite in giudizio ed Controparte_6 CP_1
[...
quest'ultima in qualità di cessionaria dei rapporti bancari azionati in monitorio dalla prima, contestando punto per punto l'appello e chiedendo la conferma integrale della sen- tenza di primo grado.

4. Rigettata l'istanza di sospensiva della sentenza impugnata, acquisito il fascicolo di ufficio del procedimento di primo grado, la causa, senza attività istruttoria, è stata trattenuta in decisione in data 29-10-2025, sulle conclusioni delle parti, precisate come in epigrafe tra- scritte, a seguito di trattazione scritta.
Motivi della decisione
I.- Il primo motivo d'appello.
Il motivo è infondato e va respinto.
E' corretto il rilievo degli appellanti che il giudice di primo grado è incorso in errore di diritto nel ritenere tardive le difese da loro sviluppate in ordine all'inefficacia delle fideius- sioni rilasciate in data 12.10.2011 e 31.10.2011, siccome la prima scaduta e rinnovata senza il loro consenso e le rimanenti poiché non sottoscritte, trattandosi, all'evidenza, di eccezioni in senso lato – la prima di inefficacia per scadenza del termine e la seconda di invalidità
(nullità per difetto di sottoscrizione) – che pertanto avrebbero potuto essere proposte anche con la memoria ex art.183, co.6 n.1 cpc, come avvenuto nel caso di specie.
Tuttavia, l'esito definitorio della sentenza di primo grado può essere confermato con una diversa motivazione.
Va premesso che le fideiussioni che vengono in rilievo sono quelle rilasciate a favore di BA PO di IC (il cui credito verso la debitrice principale e i fideiussori sa- rebbe poi pervenuto a in forza di non contestate vicende successorie) in data Controparte_4
12.10.2011 e, precisamente la fideiussione sino all'importo di euro 200.000 e sino a revoca relativa all'esistente c/c per elasticità di cassa (v. doc.9 fase monitoria), nonché quella sino all'importo di euro 1.200.000,00 per anticipi su fatture (v. doc.21 fase monitoria).
Si riportano di seguito gli screenshot di porzioni della prima pagina delle fideiussioni.
Screenshot – Fideiussione per elasticità di cassa (Figura 1)
Figura 1
16 Screenshot- Fideiussione per anticipi in c/c su fatture (Figura 2)
Figura 2
Tali fideiussioni, come risulta dalla loro piana lettura, sono sino a revoca, sicché è infondato in fatto l'assunto secondo cui erano a scadenza e sarebbero state rinnovate senza il consenso dei fideiussori.
Inoltre, esse sono firmate da tutti i fideiussori/opponenti, come risulta dagli screen- shot che si riproducono di seguito.
Screenshot - Sottoscrizione della fideiussione per elasticità di cassa (Figura 3).
Figura 3
17 Screenshot – Fideiussione per anticipi su fattura (Figura 4).
Figura 4
18 Infine, non esistono fideiussioni rilasciate in data 30 (o 31)/10/2011 a garanzia dei predetti rapporti non sottoscritte.
Gli opponenti incorrono sul punto in un errore percettivo perché i documenti prodotti dalla banca opposta quali docc.10-12 (relativi alla fideiussione per elasticità di cassa) e 22-
24 (relativi alla fideiussione per anticipi su fattura) sono relativi alla comunicazione dell'av- venuta ricezione della fideiussione in precedenza rilasciata, il cui contenuto, in segno di ac- cettazione, viene integralmente ritrascritto nel documento prima della sottoscrizione della banca.
Si riporta di seguito, a titolo di esempio (Figura 5), lo screenshot del doc.22. Gli altri documenti (10-12, 23 e 24) sono del tutto identici.
Figura 5
19 In conclusione, integrata la motivazione del provvedimento di primo grado nel senso sopra indicato, il primo motivo d'appello è infondato e va respinto.
II. Il secondo motivo d'appello.
Prima di esaminare il motivo è necessario dare conto dell'eccezione di giudicato in- terno proposta dalle appellate sotto il duplice profilo: (a) che il giudice di primo grado avrebbe rigettato tutte le rimanenti domande degli opponenti, compresa quella di nullità delle clausole 6, 7, 8, delle fideiussioni, sicché sarebbe inammissibile l'eccezione di decadenza ex art.1957 c.c. che tale nullità presuppone;
(b) che gli appellanti non avrebbero, con il motivo in esame, attinto un'autonoma ratio decidendi (costituita “dalla assenza di necessità di espe- rire azioni giudiziarie [per impedire la decadenza] perché con il concordato veniva offerto il pagamento del credito”), con conseguente passaggio in giudicato della decisione e inammis- sibilità del motivo d'appello.
Tali assunti sono privi di pregio.
II.

1. Il giudice di primo grado ha trattato la questione di nullità (parziale) delle fi- deiussioni (specifiche e omnibus in atti) per violazione della normativa antitrust come un'ec- cezione e non come una domanda, tanto che su questo presupposto ha respinto l'eccezione d'incompetenza per materia avanzata dalla banca sull'assunto che fosse compente il Tribu- nale delle Imprese (e, sul punto, le appellate non hanno proposto appello incidentale).
E' evidente, pertanto, che la statuizione contenuta nel dispositivo della sentenza, in cui è scritto “rigetta le restanti domande avanzate” dagli opponenti, non è riferibile alla que- stione in esame.
20 Il tribunale ha infatti accolto l'eccezione di nullità parziale delle fideiussioni (sia spe- cifiche che omnibus in atti) e, proprio in forza di tale statuizione, ha poi esaminato l'ecce- zione di decadenza ex art.1957 c.c. respingendola nel merito.
II.

2. Infondato in fatto è invece il rilievo che gli appellanti non avrebbero impugnato, in punto di presupposti d'applicabilità dell'art.1957 c.c., l'autonoma ratio decidendi, sopra riportata.
E' vero invece il contrario, in quanto a pag.12 dell'atto d'appello, all'esito di un arti- colato ragionamento, essi criticano anche il passaggio argomentativo de quo, così testual- mente: “Applicando tali pacifici princìpi al caso di specie se ne deduce che è del tutto irrile- vante che in sede di concordato preventivo il credito - come si assume in sentenza - non fosse contestato (dalla debitrice principale), in quanto l'esperimento delle azioni giudiziarie era indispensabile non tanto per l'accertamento del credito contro la “Dueemme spa”, quanto piuttosto per evitare la decadenza nei confronti dei fideiussori”.
II.

3. Ciò premesso, il secondo motivo d'appello è anch'esso infondato. Anche sul punto è tuttavia necessario correggere e integrare la motivazione della sentenza di primo grado.
Va respinto, anzitutto, il rilievo degli appellanti, secondo cui per la porzione di credito relativo alle anticipazioni su fatture, garantito dalla fideiussione specifica rilasciata in data
12.10.2011 sino all'importo di euro 1.200.000,00, il credito era scaduto alla data di scadenza delle fatture anticipate (come sopra riportata), sicché era da tale momento che decorreva il termine semestrale previsto dall'art.1957 c.c.
Tale assunto è infondato perché, come risulta dalla documentazione in atti e non è peraltro specificamente contestato, le anticipazioni su fatture erano sempre regolate sul conto c/c ordinario, sicché è a tale conto che occorre guardare.
Ora, secondo la regola generale desumibile dall'art.1852 c.c. il saldo debitore è esi- gibile al momento della chiusura del rapporto e, pertanto, è soltanto da tale momento che decorre il termine semestrale previsto dall'art.1957 c.c.
Tale regola generale soffre un'eccezione nel caso di crisi d'impresa e di applicazione delle relative norme eccettuative. In particolare, per quanto rileva nella concreta fattispecie, vengono in rilievo le norme dettate in tema di concordato preventivo e di fallimento. In forza
21 del combinato disposto degli artt.55 e 169 L.F. con la presentazione della domanda di con- cordato preventivo si verifica la c.d. cristallizzazione del passivo concordatario (c.d. crediti anteriori): i crediti pecuniari, non assistiti da privilegio e prelazione, cessano, ai fini del con- corso, di produrre interessi e i debiti pecuniari si considerano scaduti a tale momento.
Pertanto, corretto è il rilievo degli appellanti che il giudice di primo grado ha errato nell'individuare il dies a quo di decorrenza della decadenza prevista dall'art.1957 con riferi- mento alla dichiarazione di fallimento, anziché in relazione alla data di presentazione della domanda di concordato preventivo.
Nel contempo, tuttavia, va confermato il rigetto dell'eccezione di decadenza con que- sta diversa motivazione.
In caso di crisi d'impresa e di applicazione delle norme concorsuali l'art.1957 c.c. va applicato tenendo conto di tali norme specifiche.
Come ricordato dalle parti, l'art.168 LF prevede che dalla pubblicazione della do- manda di concordato nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omolo- gazione del concordato diventa definitivo (o al diverso esito, revoca dell'ammissione, falli- mento), i creditori anteriori non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore.
Vero è che, per pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione, in coerenza con chiaro tenore letterale della disposizione, tale divieto non opera per le azioni di cognizione
(azioni di accertamento, costitutive e di condanna), ma è altrettanto vero che l'impossibilità di esperire poi l'azione esecutiva assume rilievo ai fini dell'applicazione dell'art.1957 c.c., quando, come nel caso di specie, la debitrice principale (circostanza pacifica, non contestata dagli opponenti/fideiussori) non aveva contestato il debito nei confronti della banca opposta ed anzi aveva indicato tale credito tra il passivo concordatario, oggetto della proposta di ri- strutturazione dei debiti.
In una situazione normale, la banca compulsa il debitore principale, che può conte- stare o meno il credito. In questa seconda ipotesi, può pagare o meno e in caso di mancato pagamento la banca può agire direttamente in via esecutiva, ove già munita di un titolo ese- cutivo, altrimenti può richiedere un decreto ingiuntivo per poi agire in via esecutiva, in questo
22 modo coltivando nei confronti del debitore diligentemente le istanze recuperatorie previste dall'art.1957, co.1 c.c.
Nel caso del debitore principale in crisi d'impresa, che non abbia contestato il credito della banca e abbia già depositato una domanda di ristrutturazione complessiva dei propri debiti, non ha evidentemente senso richiedere alla banca di agire, per impedire la decadenza dell'art.1957 c.c., in via di cognizione, posto che il credito non è contestato e l'eventuale titolo giudiziale non potrebbe essere messo comunque in esecuzione, né in forza di esso la banca potrebbe iscrivere ipoteca.
In simile fattispecie è la stessa iniziativa giudiziale del debitore principale che rileva in senso ostativo all'applicazione dell'art.1957 c.c., in quanto, da un lato, rispetto alla stessa posizione dei fideiussori, manifesta la volontà di ristrutturare i propri debiti secondo le norme della concorsualità, e, dall'altro lato, dà luogo all'applicazione di misure protettive, operanti all'epoca dei fatti di causa ope legis, che impediscono al creditore di agire per il recupero effettivo del credito, frapponendo così un ostacolo giuridico alla libera esperibilità delle ini- ziative previste dall'art.1957 c.c.
In simile contesto – si ripete – che è quello della crisi dell'impresa del debitore prin- cipale affrontata con gli strumenti (concordato preventivo) previsti dall'ordinamento giuri- dico, è superata la stessa ratio dell'art.1957 c.c.
Se in una situazione ordinaria ha senso imporre al creditore di prendere sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa (v., Cass. civ. 283-1997; 3823-01;
1724-16) e da consentire al garante, a sua volta, di attivarsi in vista dell'eventuale l'azione di regresso, altrettanto non può richiedersi quando il debitore abbia attivato gli strumenti di regolazione della crisi d'impresa, senza alcuna contestazione del debito garantito, anzi inclu- dendo lo stesso nel passivo concordatario. In questo caso è lo stesso debitore che affronta la propria crisi con gli strumenti previsti dall'ordinamento, in questo caso nulla cambia per la posizione del fideiussore: se lui paga, si surrogherà al creditore garantito nella stessa posi- zione di quest'ultimo, come definita in sede concorsuale nel rispetto della regolazione con- corsuale della crisi.
23 Sovviene, al riguardo, l'orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui l'art.1957 cc non è applicabile quando l'assoggettamento del debitore principale alla proce- dura concorsuale costituisce un impedimento giuridico ostativo alla realizzazione della pre- tesa nei confronti del medesimo (cfr., fra le altre, Cass.2958-1979; 3085-1996; 11771-02;
2532-05).
Facendo applicazione di tali principi al caso di specie deve osservarsi che la debitrice principale ha goduto della protezione prevista dall'art.168 L.F. in maniera ininterrotta dal
30.5.2018 (domanda - primo concordato, poi rinunciata, ma con deposito di altra domanda) al 23.8.2019 (revoca secondo concordato e dichiarazione di fallimento). Con sentenza del 23 agosto 2019 la debitrice è stata dichiarata fallita (cfr. all. 8 di cui alla produzione documentale degli opponenti) e la Banca si è insinuata al passivo l'11.11.2019 (cfr. all.ti 40 e 43 parte opposta) nel termine di sei mesi previsto dall'art.1957 c.c., in questo modo adempiendo alla previsione dell'art.1957 c.c. e in questo modo tutelando anche la posizione dei fideiussori che, pagando il debito, potranno sostituirsi alla banca nel passivo fallimentare.
In conclusione, anche il secondo motivo d'appello è infondato e va respinto.
III. Il terzo motivo d'appello.
Il terzo motivo si articola in tre diverse censure.
III.

1. Con la prima censura, gli appellanti contestano la decisione di primo grado nella parte in cui il tribunale, recependo l'elaborato del CTU (ipotesi n.5 di ricalcolo del saldo del c/c n.1000/65), ha ritenuto che fosse pattuita validamente la clausola di capitalizzazione degli interessi, laddove, invece, per gli appellanti, tale clausola è nulla, ancorché sottoscritta spe- cificamente dalla correntista, perché l'esame delle condizioni economiche evidenzia l'as- senza di incremento a seguito della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi (il TAE
è pari al TAN, 0,0250%).
La censura è infondata.
Il contratto di conto corrente de quo è stato sottoscritto in data 8.6.2008, dopo l'entrata in vigore della delibera CICR 9.2.2000. L'art.7 delle condizioni generali di contratto regola la chiusura periodica del conto corrente in termini di identica reciprocità per la banca e il correntista (v. art.7.2.), come da screenshot che viene di seguito riprodotto.
24 La clausola rimanda alle condizioni economiche per i tassi e il periodo (che è trime- strale) di chiusura, come da seguente screenshot della parte di documento contrattuale rile- vante.
Ora, l'assunto secondo il quale in realtà non sarebbe prevista la identica periodicità di conteggio degli interessi, atteso che per gli interessi creditori (0,0250%) il TAE è uguale al TAN, è infondata in fatto e in diritto.
In fatto, perché come risulta dal conteggio contenuto nella comparsa di costituzione in appello delle appellate (v. pag.20-22), non specificamente contestato dagli appellanti e conforme alla formula di calcolo del TAE, quest'ultimo, rispetto al TAN dello 0,0250%, è pari a 0,025002344%, che arrotondato al quarto decimale, è pari, giustappunto, a 0,0250%.
In diritto, la clausola di reciprocità è quella contenuta nell'art.7 delle condizioni ge- nerali di contratto, sopra riportata, che definisce in termini di identica periodicità il conteggio degli interessi attivi e passivi.
Sotto altro profilo va considerato che la simmetria, in un rapporto di conto corrente bancario, non può essere sostanziale perché il conto corrente non è una forma di investimento ma è un servizio (di cassa) reso al cliente dalla banca;
è il cliente che stabilisce gli importi da versare sul conto in funzione dei pagamenti che deve effettuare e la banca eroga i servizi di incasso e pagamento rendendo una prestazione che va remunerata attraverso il pagamento
25 delle spese e delle commissioni. Mentre in caso di scoperto di conto il cliente paga gli inte- ressi sul finanziamento ricevuto dalla banca con l'affidamento temporaneo.
In questo senso (e superando Cass. 4321/22) è stato deciso che in tema di conto cor- rente bancario, stipulato successivamente alla delibera CICR del 9 febbraio 2000, il requisito della reciprocità, quale presupposto per la liceità della capitalizzazione trimestrale degli in- teressi, non viene meno ove il tasso pattuito per i saldi periodici debitori sia diverso da quello previsto per quelli creditori, poiché l'effetto accrescitivo dell'anatocismo in favore del cliente non si annulla a causa della minore rilevanza del tasso percentuale e l'asimmetria dipende dall'incremento dell'indebitamento (Cfr., Cass. 11014/24; nel caso deciso la S.C. ha confer- mato la sentenza di merito che aveva ritenuto lecitamente pattuita la capitalizzazione trime- strale, pur in presenza di un'asimmetrica pattuizione dei tassi di interesse, pari al 6,25% per i saldi debitori ed allo 0,01% per quelli creditori).
III.

2. Con la seconda censura gli appellanti criticano l'affermazione del CTU, recepita dal giudice, secondo la quale “Quanto alla commissione di massimo scoperto (risultante ad- debitata solo nel primo trimestre 2009), il CTU ha provveduto correttamente a mantenerla in quanto pattuita nel contratto ed addebitata in conformità ad esso”.
Secondo gli appellanti risulta per tabulas, dalla piana lettura del contratto di c/c n.1000/65 del 6.6.08, che la CMS è indicata con la mera aliquota percentuale dello 0,9500% senza tuttavia alcuna specificazione su quale sia la base di computo e se e quando la stessa
CMS sia dovuta, ossia se per un solo giorno di scoperto, per una settimana, per un mese, o se venga applicata trimestralmente, mensilmente, semestralmente, etc. La clausola era perciò indeterminata e, quindi, nulla.
Emerge dalla CTU espletata nel corso del giudizio di primo grado, sul punto non contestata, che la commissione di massimo scoperto è stata applicata soltanto nel primo tri- mestre 2009, per l'importo, come risulta dallo scalare, di euro 530,23 (questa è, in termini economici, la materia del contendere in relazione alla censura in esame).
Di seguito lo screenshot dello scalare in rilievo:
26 Il Giudice di primo grado ha recepito il conteggio elaborato dal CTU, cui era stato demandato il compito anche di verificare se la CMS fosse stata pattuita o meno.
Nella perizia il CTU ha esplicitato che la CMS “è stata mantenuta in quanto pattuita nel contratto e addebitata in conformità ad esso”.
Ciò premesso, il motivo d'appello è fondato, in quanto la clausola contenuta nel con- tratto di conto corrente de quo incorre nell'eccezione nullità per indeterminatezza (art.1346
c.c.), non tanto per la mancata indicazione del periodo di applicazione, che risulta essere trimestrale, ma quanto perché non viene specificata la base di calcolo in ragione della possi- bile durata dello scoperto.
Si riporta di seguito la clausola contrattuale mediante screenshot.
Né sovviene in senso risolutivo il comportamento delle parti successivo alla conclu- sione del contratto.
L'esame dello scalare del terzo trimestre 2009 evidenzia che la CMS è stata applicata sul massimo scoperto avutosi in data 3.2.2009.
L'esame dello stesso scalare evidenzia, però, come questo sia formulato in termini equivoci. Si riporta mediante screenshot lo scalare in questione.
27 Lo scalare è scritturato come se il conto non fosse affidato (si parla sempre di scoperto di c/c). In alcuni giorni quando lo scoperto supera la soglia di euro 200.000,00 si parla di numeri eccendenti lo scoperto.
La cosa singolare è che l'esame degli estratti conto dal 2008 al 2009, fino a quando la CMS non fu abrogata, evidenzia la stessa situazione, e in tutti i trimestri precedenti e suc- cessivi, pur essendoci alcuni giorni in cui lo scoperto supera la soglia di euro 200.000,00 e negli estratti si parla di importi “eccedenti”, la CMS non è stata applicata.
28 Non è possibile sulla base degli elementi sopra indicati ritenere che la CMS fosse determinata nella base di calcolo. Pertanto, in riforma della sentenza di primo grado, dall'im- porto complessivo dovuto dai fideiussori deve essere detratta la somma di euro 530,23.
III.

3. Con la terza censura, gli appellanti criticano la decisione del tribunale di aderire all'ipotesi di ricalcolo elaborata dal CTU e “denominata “Ipotesi 5” (pag. 34 dell'elaborato peritale) “ottenuta.... (ii) mantenendo gli addebiti delle competenze trimestrali relative al rapporto di conto corrente (anticipi) n.240447 sul conto corrente (ordinario) n.1000/65 e degli importi della commissione disponibilità fondi (CDF) calcolati sull'ammontare dell'af- fidamento relativo al rapporto di conto corrente (anticipi) n.240447”.
Come sopra ricordato, secondo gli appellanti siamo in presenza di un errore macro- scopico, consistente nel fatto che il tribunale, pur avendo accertato che il rapporto intercorso tra la debitrice principale e la era articolato in due diversi conti, uno dei quali destinato CP_13
all'anticipazione dell'importo delle fatture e dei titoli di credito ceduti dalla correntista (c.d. conto anticipi n.240447), e l'altro destinato all'annotazione degli addebiti e degli accrediti
(c.d. conto ordinario n.1000/65), si è accontentato della produzione dei soli estratti conto relativi al secondo, ritenendo irrilevante la circostanza, segnalata dal CTU incaricato della ricostruzione dell'andamento del rapporto, che in ordine al primo non fosse stata prodotta alcuna documentazione.
L'assunto è infondato.
Sul punto, va osservato che il conto anticipi n.240447 non era oggetto del giudizio di primo grado.
Infatti, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, così come nei successivi scritti processuali deputati alla definizione dell'oggetto del processo e della decisione, gli opponenti non avevano avanzato eccezioni in relazione a tale conto ma si erano limitati ad avanzare difese in relazione al conto ordinario (asseritamente nullo, in tutto o in parte, per le ragioni sopra sintetizzate), sul quale confluivano, anche, le spese e commissioni maturate sul conto anticipi alla chiusura periodica.
In difetto di deduzioni e contestazioni specifiche (nullità in tutto o in parte del conto anticipi, inesistenza e/o contestazioni delle singole poste d'addebito) non era necessaria la documentazione relativa al conto anticipi, in quanto la posta di addebito presente nel conto
29 ordinario con la dizione “Giro Addebito/Accredito competenze GIRO COMPETENZE DAL
RAPPORTO 108/57/0240447” non poteva ritenersi specificamente contestata. E, in difetto di contestazioni, simile posta è da trattare al pari di tutte le altre poste passive (addebiti per bonifici, assegni, RIBA, etc.), ovvero la banca non è tenuta a produrre i documenti giustifi- cativi (ordini di bonifico, assegni emessi, RIBA pagate, estratti conto del conto anticipi) re- lativi alle poste di addebito non specificamente contestate.
IV) Il quarto motivo d'appello.
Con il quarto ed ultimo motivo gli appellanti censurano infine la sentenza impugnata per aver il tribunale prestato adesione all'ipotesi n.24 dell'elaborato peritale in primo grado relativa al saldo del c/c n.1000/3008 laddove, invece, alla luce dei rispettivi oneri probatori, avrebbe dovuto aderire all'ipotesi n.40 predisposta dal CTU che riportava un saldo rettificato positivo di €.590.685,67, con emersione di una differenza positiva da ricalcolo di
€.627.116,45; hanno insistito, pertanto, nell'eccezione di compensazione sollevata in prime cure ed accolta sia pure per importi minori.
Evidenziano, in particolare, che avevano allegato con l'atto d'opposizione che i conti di finanziamento anticipi ed sbf n.3645299, n.20190606 e n.80356 erano stati accessi senza la stipula di un contratto scritto e che le competenze di tali rapporti, essendo state addebitate sul c/c ordinario nella misura complessiva di €.211.965,15, di cui €.100.817,26 per il c/c n.3645299, €.31.202,70 per il c/c n.20190606 ed €.79.945,20 per il c/c n.80356, dovevano essere espunte dal ricalcolo del saldo a causa della totale assenza di determinazioni contrat- tuali. Sul piano probatorio, poi, avevano prodotto un'analitica perizia di parte con allegati gli estratti conto scalare di tali rapporti dai quali si evincevano gli addebiti confluiti sul c/c n.1000/3008 e provenienti dai citati conti tecnici. In siffatto contesto, quindi, il Tribunale avrebbe dovuto affrontare la questione della mancanza agli atti dei contratti dei conti anticipi e risolverla secondo gli insegnamenti della Suprema Corte e, in particolare, secondo l'inse- gnamento a tenore del quale “nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati me- diante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, salvo che alleghi la conclu- sione del contratto 'verbis tantum', la quale, se pacifica, impone al giudice di rilevare la
30 nullità del negozio e quindi la mancata valida pattuizione di interessi ultralegali e commis- sione di massimo scoperto, mentre, ove contestata, esime il correntista dall'onere di fornire la prova negativa dell'accordo, che spetta semmai alla banca documentare” (v., Cass., 9 marzo 2021, n.6480).
Le appellate hanno contestato tale motivo osservando che l'eccezione di nullità, rife- rita ai conti anticipi, per mancata pattuizione in forma scritta, era da considerarsi nuova, posto che in primo grado gli opponenti avevano eccepito solo che l'apertura di credito e l'affida- mento a valere sul c/c 3008 erano privi di forma scritta e non anche che lo fossero i conti tecnici. Hanno evidenziato, inoltre, che in relazione a tali conti, oggetto di eccezione di com- pensazione, l'onere della prova competeva agli opponenti.
Ora, l'assunto delle appellate per cui l'eccezione sarebbe nuova è destituito di fonda- mento, posto che la relativa questione, in funzione della proposta eccezione di compensa- zione, era stata introdotta con l'atto d'opposizione (v. pag.30, 38, 39) e specificata con la prima memoria ex art.183,co.6 cpc, nella quale gli opponenti deducevano: “Con l'atto di citazione introduttivo gli opponenti hanno allegato che tali rapporti di servizio [al conto
3008, n.d.r.] (sbf e anticipi) sono sorti senza la stipula di un regolare contratto scritto. Eb- bene, la banca è rimasta totalmente inadempiente rispetto all'onere della prova su di essa incombente circa l'esistenza di contratti o convenzioni posti alla base di tali conti di finan- ziamento (v., Cass., 26 settembre 2019, n.24051 sull'onere incombente alla banca di pro- durre i contratti;
v., anche Cass., 6 ottobre 2015, n.19002, secondo cui “L'attore che agisce per la ripetizione di indebito, essendo il pagamento di cui chiede la restituzione eseguito sine titulo, non dovrà far altro che allegare tale inesistenza del titolo (non provarlo, essendo impossibile), e sarà onere del convenuto provare, al contrario, l'esistenza d'una iuxta causa obligationis”); pertanto, non può farsi ricadere sugli opponenti l'onere di omessa produ- zione dei contratti dei conti tecnici, altrimenti si arriverebbe all'illogica conseguenza per cui il comportamento illegittimo della banca (che ha contabilizzato sul c/c n.3008 addebiti pro- venienti dai conti di servizio senza alcun valido titolo negoziale, come previsto a pena di nullità dall'art.117 TUB), anziché andare a suo svantaggio, le gioverebbe, comportando il rigetto dell'eccezione dei fideiussori sulla base dell'assurdo presupposto di non aver prodotto ciò che loro stessi assumono non esistere. E' pertanto del tutto evidente come debba ritenersi
31 verità processuale che non vi sia mai stata pattuizione scritta in relazione ai conti tecnici
n.3645299, n.20190606 e n.80356, cosicché i relativi addebiti sul c/c n.3008, sia per capitale che per interessi, risultanti dagli estratti conto che andremo a produrre, risultano unilate- ralmente determinati e conteggiati dalla banca e, pertanto, non sono dovuti”.
Ciò detto, il motivo d'appello in esame è infondato.
Infatti, a prescindere dalla questione della ripartizione dell'onere della prova in tema di azione o eccezione di nullità (e più in generale di accertamento negativo del credito), sulla quale si registra un contrasto nella stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione, come evidenziato dalle stesse contrapposte difese delle parti con richiamo a precedenti di legitti- mità conformi alle tesi da ciascuna parte sostenta (precedenti ben noti a questa Corte), il dato rilevante nella fattispecie in esame è che l'eccezione di nullità per difetto di forma scritta, proposta in funzione dell'eccezione di compensazione, è del tutto generica, non precisando parte opponente il momento in cui i conti tecnici furono conclusi.
E questo aspetto è dirimente nella fattispecie in esame, tenuto conto che il conto prin- cipale sul quale confluivano gli addebiti dei conti tecnici è stato pacificamente concluso nell'anno 1990, e cioè prima dell'entrata in vigore della L.154/1992 e poi del d.lgs. 385/1993, come comprovato peraltro dalla stessa produzione di copia del contratto ad iniziativa della stessa parte opponente. E tanto per il conto principale quanto per i conti anticipi sono stati prodotti estratti conto soltanto a partire dagli anni 2000 in poi.
Ed è noto che prima di tali riforme normative i contratti bancari erano contratti a forma libera e che successivamente, pur essendo stata introdotta una forma vincolata presi- diata da una nullità di protezione, che può essere fatta valere soltanto dal cliente, lo stesso art.117, co.2 TUB, prevede delle ipotesi eccettuate, con rimando alla disciplina prevista da una delibera CICR (4.3.2003) e dalle Istruzioni di Vigilanza della Banca d'Italia; disciplina che ha escluso la necessità della forma scritta per il contratto meramente esecutivo di quello a monte (contratto quadro o normativo), come accade, ad esempio, nei casi di contratti di apertura di credito, la cui futura conclusione sia già contemplata dal contratto di conto cor- rente (come, peraltro, nel caso di specie).
Non essendo stato allegato quando i contratti anticipi, regolati sul conto ordinario, furono conclusi, non è possibile apprezzare la fondatezza dell'eccezione e, ciò si ripete, a
32 prescindere dalla questione dell'onere della prova che, in attesa che la stessa corte di cassa- zione chiarisca la propria posizione, questa corte continua a definire nei termini riportati dalla stessa parte appellante in comparsa conclusionale per confutarne la fondatezza, ovvero che:
“a) in caso di rapporti iniziati nel decennio anteriore il correntista ha certamente diritto di ottenere copia dei contratti sottoscritti;
la mancata consegna, esibizione o comunque produ- zione in giudizio di documentazione contrattuale riferita al decennio anteriore sarà di per sé idonea, in via presuntiva, a far ritenere provata l'eventuale allegazione in giudizio del cliente circa il mancato rispetto dell'onere della forma scritta ex art. 117 t.u.b.; b) in caso di rap- porti iniziati da oltre dieci anni e per i quali il cliente in tale periodo non abbia mai conte- stato, anche con atti stragiudiziali, il mancato rispetto delle previsioni circa la forma scritta
e consegna di copia, formulando in ipotesi un'istanza ex art. 119 t.u.b. oltre dieci anni dopo,
l'onere probatorio a carico del cliente attore in ripetizione che assuma in giudizio l'assenza originaria della forma scritta non può dirsi assolto, neppure in via presuntiva, con la pura e semplice allegazione di tale circostanza correlata alla mancata produzione del contratto scritto a opera della banca convenuta, posto che in tale ipotesi, a differenza della precedente, la banca non è tenuta a conservare, consegnare ed esibire la documentazione oltre il ragio- nevole limite decennale previsto dal legislatore e conseguentemente non può essere chiamata
a rispondere sotto alcun profilo della mancata conservazione delle dette scritture per un periodo più ampio;
il cliente ha, obbiettivamente, tenuto un comportamento non diligente e in violazione degli obblighi di buona fede e correttezza che imponevano di attivarsi tempe- stivamente, nell'ambito del congruo lasso temporale concesso”.
In sintesi, l'allegazione è generica;
in ogni caso, per le ragioni esposte, l'onere della prova competeva agli opponenti.
V) Conclusioni. Spese di lite.
In conclusione, l'appello è fondato limitatamente alla seconda censura del terzo mo- tivo d'appello e per l'importo di euro 530,23. Per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, i fideiussori vanno condannati a pagare il minor importo di euro 1.619.875,31 rispetto a quello di euro 1.620.405,54 indicato nella sentenza di primo grado.
Il giudizio sulle spese di primo grado contenuto nella sentenza gravata può essere confermato e riproposto in dispositivo ex art.118 disp. att. cpc.
33 Le spese di questo grado possono essere compensate in ragione dell'accoglimento in termini minimali dell'appello.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Firenze, definitivamente pronunciando, disattesa ogni contra- ria domanda, eccezione, istanza e deduzione, così provvede:
1) accoglie parzialmente l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, condanna e in solido fra loro, a pagare in Parte_1 Parte_5 Parte_3
favore della società ingiungente la somma di euro 1.619.875,31, oltre interessi come da ri- corso ingiunzionale dalla domanda al saldo effettivo;

2) compensa tra le parti le spese del giudizio di primo grado, ponendo definitivamente a carico solidale delle parti le spese di CTU;

3) compensa tra le parti le spese di appello.
Così deciso nella camera di consiglio del 31-10-2025.
Il Consigliere relatore – estensore
IN PO
Il Presidente
OV LL VE
Nota
La divulgazione del presente provvedimento, al di fuori dell'ambito strettamente pro- cessuale, è condizionata all'eliminazione di tutti i dati personali in esso contenuti ai sensi dell'art. 52 D. Lgs 30 giugno 2003 n. 196 e successive modificazioni e integrazioni.
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