REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI REGGIO CALABRIA
SEZIONE LAVORO
La Corte d'Appello di Reggio Calabria, Sezione Lavoro, riunita in camera di consiglio, composta dai sigg.:
Dott.ssa Ginevra Chinè Presidente
Dott.ssa Maria Antonietta Naso Consigliere rel.
Dott.ssa Maria Carla Arena Consigliere ha deliberato con le forme di cui all'art. 127 ter c.p.c. (scadenza note 13.3.2025) la seguente
SENTENZA
nel procedimento di appello iscritto al n. 508/2021 RGL, avverso la sentenza emessa dal Tribunale di
Locri n. 68/2021, emessa e depositata in data 02.02.2021, vertente
TRA
, C.F. rappresentato e difeso dall'Avv. Pasquale Parte_1 C.F._1
Condello del Foro di Palmi e dall'Avv. Giuseppe Strangio del Foro di Locri
APPELLANTE nei confronti di in persona del legale rappresentante p.t., con sede in Controparte_1
Villa San Giovanni (RC) alla Via Nazionale snc, (CF: ), rappresentata e difesa P.IVA_1
dall'avv.Ferdinando Salmeri, per procura in calce al presente atto,
APPELLATO
Conclusioni: come da scritti difensivi.
In fatto e in diritto
Con ricorso depositato in data 28.05.2018, il sig. conveniva in giudizio l' Parte_1 [...] al fine di ottenere il pagamento della somma di € 30.000,00 a titolo di differenze CP_2
retributive tra la retribuzione prevista dal CCNL effettivamente applicato (Cooperative sociali) e quella prevista dal CCNL che avrebbe dovuto applicare (Case di Cura private personale non medico
Aiop Aris) con inquadramento al livello C1, nonché a titolo di retribuzione relativa alla mensilità di

ottobre, novembre e dicembre 2017, 13 mensilità 2017, indennità per ferie non godute dal 2013 al
2017, indennità per lavoro straordinario notturno e festività, con conseguente versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali in favore del lavoratore.
Ha dedotto:
-di aver prestato attività lavorativa alle dipendenze della servizi da gennaio 2013 Controparte_3
a dicembre 2017, con contratto a tempo pieno e indeterminato con la qualifica di autista soccorritore, livello B3 del CCNL, con l'incarico di responsabile della postazione di;
Pt_2
- che, sebbene il disciplinare di gara della Stazione appaltante Asp di Reggio Calabria (art.7 Lettera
A.2 n.18) prevedesse espressamente che la ditta aggiudicataria dell'appalto era tenuta ad applicare ai suoi dipendenti i contratti collettivi vigenti per il personale delle strutture sanitarie associate all'AIOP, all'ARIS e alla fondazione don Carlo OC, la Cooperativa aveva applicato al ricorrente il CCNL
Cooperative sociali, inquadrandolo al livello C1 del suddetto contratto;

-che, a far data da febbraio 2016 il datore di lavoro aveva applicato spontaneamente il CCNL case di cure private, personale non medico Aiop, inquadrando il al livello B3 in luogo del livello C1, Pt_1
nonostante le mansioni del lavoratore fossero rimaste sempre le stesse;

- che il lavoratore aveva prestato attività lavorativa con turnazione dalle ore 8.00 alle ore 20.00 e dalle ore 20.00 alle ore 8.00 dal lunedì alla domenica, con due/tre riposi settimanali senza ricevere il trattamento economico corrispondente all'inquadramento contrattuale dovuto;

-di non aver ricevuto altresì il pagamento delle mensilità di ottobre, novembre e dicembre 2017, 13^ mensilità 2017, l'indennità per ferie non godute dal 2013 al 2017, l'indennità per lavoro straordinario notturno e festività, il TFR, oltre ai contributi previdenziali ed assistenziali. si costituiva contestando in toto la domanda, deducendo che: Controparte_2 il lavoratore aveva sottoscritto il contratto di assunzione che prevedeva espressamente l'applicazione del CCNL Cooperative sociali e che l'applicazione di un CCNL diverso da quello previsto nel disciplinare di gara e nella clausola di affidamento del servizio avrebbe potuto avere effetti esclusivamente sui rapporti tra la e l'ASP committente che avrebbe potuto revocare CP_3
l'appalto, non certo sul rapporto con il lavoratore;
difatti, secondo i principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa, rientra nell'esercizio del diritto di libertà di iniziativa economica e di organizzazione dell'imprenditore, la possibilità di applicare un CCNL distinto da quello indicato in bando, stante l'impossibilità per la stazione appaltante di imporre un dato modello negoziale;
la Cooperativa dal febbraio 2016 aveva proceduto spontaneamente ad applicare il CCNL Case di cure private personale non medico Aiop, inquadrando il lavoratore nel livello B3 che prevede espressamente la figura di autista di ambulanze, laddove nel CCNL Cooperative sociali la figura di autista soccorritore è inquadrato nel livello C1;
la aveva provveduto nelle more a corrispondere quanto dovuto al lavoratore a titolo di CP_3
mensilità ottobre, novembre e dicembre 2017, 13^ mensilità 2017 e TFR mentre la domanda relativa all'indennità di ferie non godute, straordinario notturno e festività era nulla stante l'assoluta genericità delle richieste formulate dal lavoratore.
Con la sentenza impugnata, il giudice del Tribunale di Locri rigetta il ricorso, evidenziando che:
l'applicazione di un determinato contratto collettivo rientra nelle prerogative dell'imprenditore e nella libertà negoziale della parte, in quanto la legge di gara non può imporre ai concorrenti l'applicazione di un CCNL determinato, per cui è legittimo il comportamento del datore di lavoro che ha applicato un CCNL diverso, ma coerente rispetto all'oggetto dell'appalto. Inoltre il lavoratore ha sottoscritto il contratto individuale di lavoro che prevedeva l'applicazione del suddetto contratto.
Parimenti corretto è l'inquadramento nel livello C1 del CCNL cooperative sociali dal momento che nel suddetto livello è prevista la figura di autista soccorritore.
Dal febbraio 2016, da quando la ha applicato spontaneamente il CCNL Aiop Aris, risulta CP_3 coerente l'inquadramento nel livello B3, dove è contemplata la figura di autista di ambulanze, laddove nel livello C1, rivendicato dal lavoratore, rientrano figure, tra cui l'impiegato amministrativo di concetto, che nulla hanno a che vedere con le mansioni disimpegnate dal Pt_1
Infine, con riferimento alle mensilità di ottobre, novembre e dicembre 2017, 13 mensilità e TFR, il giudice ha rilevato che in corso di causa sono state versate al lavoratore le spettanze nell'importo parametrato al corretto inquadramento, mentre per quanto riguarda le ulteriori spettanze retributive la domanda era generica e priva di allegazioni.
Avverso la sentenza ha proposto appello il sig. per i motivi di seguito trattati. Pt_1
Si costitutiva l' , contestando in toto l'appello e chiedendo la conferma Controparte_1
della sentenza impugnata.
Il procedimento subiva alcuni rinvii dovuti alla calendarizzazione delle cause legate all'emergenza
COVID; il decreto ex art. 127 ter è stato ritualmente comunicato alle part che hanno depositato note nel termine fissato nel predetto decreto.
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Con il primo motivo di appello, il lavoratore censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto non vincolante per la Cooperativa la previsione del disciplinare di gara che obbligava l'aggiudicatario all'applicazione del CCNL strutture sanitarie Aiop.
L'appello sul punto è fondato. Vero è che il D.Lgs. 50/2016 ha introdotto un sistema caratterizzato dalla tutela della libertà organizzativa delle imprese partecipanti ad una gara pubblica per cui – secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa - la stazione appaltante non può imporre agli operatori economici l'applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara, vigendo solo il limite della coerenza del C.C.N.L. scelto dall'impresa partecipante con l'oggetto dell'appalto.
Tale principio postula come corollario l'illegittimità di un'eventuale clausola del bando di gara che preveda l'adesione ad un determinato CCNL come condizione di ammissibilità della partecipazione alla gara, sicchè l'aspirante che venga escluso per mancanza di tale condizione ben potrà far valere nelle sedi e modi consentiti la nullità di detta clausola.
Diversa, invece, è l'ipotesi in cui l'indicazione nel disciplinare di un determinato CCNL - finalizzata ad obiettivi di natura sociale dei contratti pubblici, attinenti alla tutela dei lavoratori, come ad esempio la stabilità occupazionale o il diritto ad una retribuzione proporzionata alla qualità e quantità del lavoro - non condizioni l'ammissione alla procedura, ma funga da criterio di valutazione delle offerte delle imprese partecipanti. In tal caso, la clausola del bando di gara è considerata valida perché realizza un giusto equilibrio tra interessi contrapposti, quello alla libertà imprenditoriale e quello alla tutela dei lavoratori, categorie deboli (CdS 7053/2021).
Tanto premesso, nel caso di specie è inconferente la questione se la clausola sociale sia stata prevista come condizione di ammissibilità o meno, perché ciò che rileva è che la appellata nella CP_3 formulazione dell'offerta ha previsto l'applicazione delle condizioni previste dal ccnl indicato nel bando di gara¹ nella disciplina dei rapporti di lavoro.
Con la domanda di partecipazione alla gara di appalto, la ha quindi assunto l'impegno CP_3
ad applicare per i lavoratori impiegati trattamenti economici e normativi non inferiori a quelli previsti dal CCNL strutture sanitarie Aiop ed, in virtù di tale offerta, ha ottenuto l'aggiudicazione dell'appalto.
La dichiarazione di impegno ad applicare quel CCNL attiene alla fase dell' esecuzione dell'appalto e non vi è dubbio che si ponga come obbligo anche nei confronti dei lavoratori a tutela dei quali la clausola sociale è volta, in termini di concreta proposta contrattuale.
Va peraltro considerato che la stessa società ha successivamente confermato l'impegno ad aderire a quel CCNL, applicandolo a far data dal 01.02.2016 per come evincibile dalla documentazione prodotta in atti.
Alla luce delle suesposte argomentazioni è fondata la richiesta di applicazione del CCNL strutture sanitarie Aiop sin dall'inizio del rapporto di lavoro, non potendosi invece accogliere la richiesta formulata dall'appellante di riconoscimento del livello C1 del suindicato contratto. Dalla declaratoria del CCNL sopra richiamato, le mansioni disimpegnate dal rientrano nel Pt_1
Livello B3 dove è espressamente prevista la figura di autista di ambulanze, laddove nel Livello C1 sono contemplate figure, quali l'impiegato di concetto, implicati mansioni che il lavoratore né deduce e né prova di avere svolto.
In ordine alla determinazione del quantum dovuto all'appellante in virtù dell'applicazione del CCNL strutture sanitarie Aiop, dal 8 gennaio 2013 e sino al 31 gennaio 2016, data in cui la ha CP_3
applicato spontaneamente il CCNL richiamato, è stata espletata CTU contabile.
Dalle risultanze della CTU è emerso che all'appellante spetta, per come dettagliatamente riportato nella consulenza, una somma pari a complessivi € 9.197,37.
Il CTU ha elaborato, un apposito prospetto di calcolo, allegato alla ctu e da ritenersi qui integralmente riportato e trascritto, ove fornisce in dettaglio, per anno e per mese, la differenza complessiva degli importi retributivi, derivanti tra il dovuto ed il percepito dal che sono pari ad € 9.197,37. Pt_1
Nessuna delle parti, ha inviato al CTU osservazioni nel termine all'uopo fissato ai sensi dell'art. 195 cpc e non vi sono ragioni per discostarsi dalle conclusioni rassegnate in perizia.
Il secondo motivo di appello attiene al capo relativo al mancato riconoscimento dello straordinario, del lavoro notturno e delle ferie non godute nel periodo gennaio 2013 al dicembre 2017.
A tal proposito, si ricorda che qualora il lavoratore agisca in giudizio per conseguire le retribuzioni spettanti, ha l'onere di provare l'esistenza del rapporto di lavoro quale fatto costitutivo del diritto azionato, mentre incombe sul datore di lavoro che eccepisce l'avvenuta corresponsione delle somme richieste, l'onere di fornire la prova di siffatta corresponsione;
e tale principio vale sia per la retribuzione mensile, sia per la tredicesima mensilità, sia per il pagamento delle ferie non retribuite
(atteso che l'obbligo di corrispondere la retribuzione incombe anche nel periodo in cui il lavoratore usufruisce delle ferie, che costituiscono un diritto irrinunciabile costituzionalmente garantito ai sensi dell'art. 36 Cost., comma 3) (cfr. Cass. 22 dicembre 2009, n. 26985).
In relazione alla richiesta di pagamento dell'indennità sostitutiva delle ferie, si osserva che secondo la giurisprudenza di legittimità, il lavoratore che agisca in giudizio per chiedere la corresponsione della indennità sostitutiva delle ferie non godute ha l'onere di provare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei giorni ad esse destinati, atteso che l'espletamento di attività lavorativa in eccedenza rispetto alla normale durata del periodo di effettivo lavoro annuale si pone come fatto costitutivo dell'indennità suddetta, risultando irrilevante la circostanza che il datore di lavoro abbia maggior facilità nel provare l'avvenuta fruizione delle ferie da parte del lavoratore. Infatti, l'indennità sostitutiva si configura come emolumento di natura retributiva, essendo posta in relazione al lavoro prestato, con violazione di norme a tutela del lavoratore e per il quale il lavoratore ha in ogni caso diritto alla retribuzione e, secondo i criteri generali, l'onere probatorio si ripartisce esclusivamente facendo riferimento alla posizione processuale, restando rispettivamente a carico di chi vuol far valere un diritto ovvero di chi ne contesti l'esistenza, la estinzione o la modifica (cfr. fra le tante, Cass. 22 dicembre 2009, n. 26985; 7 luglio 2008, n. 18584).
Nel caso di specie, il nulla ha dedotto in merito alle ferie che non avrebbe fruito;
né è stato Pt_1
dedotto e provato che egli abbia goduto di ferie in altri periodi dell'anno.
Difatti non è stato dedotto né provato quanti fossero i giorni di ferie non godute, rispetto a quelli spettanti, relativamente ai quali il ricorrente ha comunque ritenuto di elaborare i conteggi per le spettanze rivendicate a tale titolo.
La mancata allegazione in fatto, non ha potuto che condurre ad una mancata prova, in ossequio al principio di circolarità fra onere di allegazione e prova nel rito del lavoro.
Pertanto, tali somme non potranno essere riconosciute.
Egualmente deve ritenersi relativamente alle somme richieste a titolo di straordinario e notturno per le quali il ricorso risulta carente già a livello di allegazione e deduzione delle circostanze afferenti agli elementi di fatto che ne costituirebbero il presupposto.
Occorre premettere, innanzitutto, che costituisce onere della parte ricorrente la prova di aver prestato attività lavorativa oltre l'orario normale di lavoro, con conseguente necessità di allegazione, deduzione e prova secondo il rigoroso orientamento della giurisprudenza di legittimità sull'argomento.
L'allegazione della prestazione di lavoro straordinario necessita della specifica indicazione del quantum di lavoro reso oltre il monte ore di lavoro ordinario. L'appellante non ha assolto al proprio onere probatorio, non potendo certo riconoscersi alcuna valenza probatoria alla CTP allegata, in quanto documento di formazione unilaterale, elaborato sulle dichiarazioni fornite dallo stesso lavoratore.
Pertanto, gli emolumenti rivendicati a tale titolo non potranno essere riconosciuti.
Attesa la natura strettamente interpretativa delle questioni, l'esistenza di pronunce contrastanti sui vari aspetti oggetto di disamina, nonché l'accoglimento solo parziale delle domande, le spese del doppio grado di giudizio vengono interamente compensate. Le spese di ctu sono poste definitivamente a carico della parte appellata.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Reggio Calabria -Sezione Lavoro-, definitivamente decidendo nel giudizio di appello proposto da contro , avverso la sentenza n. Parte_1 Controparte_4
68/2021 depositata in data 02.02.2021 dal Tribunale Sezione lavoro di Locri, disattesa ogni altra istanza, eccezione e deduzione, così provvede: - in parziale accoglimento dell'appello e in riforma della sentenza impugnata, condanna
[...]
corrispondere a la somma di € 9197,37, oltre interessi e Controparte_4 Parte_1
rivalutazione dalla maturazione al soddisfo per le causali di cui in motivazione;

- rigetta le restanti domande;

- compensa le spese del doppio grado di giudizio. Pone a carico di Controparte_5
le spese di ctu, liquidate in separato decreto.
[...]
Reggio Calabria, così deciso nella camera di consiglio del 14.03.2025
Il Consigliere relatore
(Dott.ssa Maria Antonietta Naso)
Il Presidente
(Dott.ssa Ginevra Chinè) 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ art.7 lett.A2 n. 18 contempla espressamente: “la ditta aggiudicataria del presente appalto, applica nella sua completezza ai propri dipendenti condizioni normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dai CC.CC.NN.LL. vigenti per il personale delle strutture sanitarie associate all'AIOP, all'ARIS e alla fondazione don Carlo OC.