N. R.G. 456/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI ANCONA
SECONDA SEZIONE CIVILE
La Corte, nelle persone dei seguenti magistrati:
dott. Guido Federico Presidente dott. Anna Bora Consigliere dott. Valentina Rascioni Consigliere rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile in II grado iscritta al N° 456 del Ruolo generale dell'anno 2023, promossa da
(C.F. e P.I.V.A.: ) in persona del Parte_1 P.IVA_1 legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Marco
Cassiani per procura in calce all'atto di citazione in appello
- APPELLANTE -
CONTRO
(C.F. n. ) in persona del legale rappresentante Controparte_1 P.IVA_2 pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Chiarabini per procura in calce alla comparsa di costituzione in appello
- Appellata –
pagina 1 di 9 OGGETTO: appello avverso la sentenza n. 760 pubblicata in data 17.11.2022 dal
Tribunale di Pesaro

Sulle CONCLUSIONI
Per l'appellante:

<<piaccia all corte di appello adita ogni contraria istanza disattesa>
ritenuti fondati i motivi esposti con l'Appello, integralmente riformare la sentenza n. 760/2022, R.G. n. 2627/2021, depositata in allegato al verbale di udienza ex art. 281 sexies c.p.c. del 17 novembre 2022, non notificata, e per l'effetto: IN ACCOGLIMENTO DEL PRIMO E DEL SECONDO MOTIVO DI GRAVAME: previa riforma della sentenza impugnata, anche attesa la natura condizionata del mutuo (che non rappresenta un titolo esecutivo ai sensi dell'art. 474 c.p.c.), ed atteso il superamento (consapevole) del limite di finanziabilità ai sensi dell'art. 38 T.U.B., da parte della Banca, accertare e dichiarare la nullità, in tutto o in parte, per quanto è di ragione, del contratto unico di mutuo fondiario del 06.10.2009 a rogito del Dott. Notaio in Pesaro, Rep. 36530 – Racc. Persona_1
16765, registrato il 07.10.200 serie 1T, spedito in forma esecutiva il 12.10.2009, nonché delle conseguenti iscrizioni ipotecarie effettuate sulla base dello stesso e per l'effetto dichiarare l'inesistenza del diritto della creditrice procedente a procedere ad esecuzione forzata, con conseguente dichiarazione di nullità e/o inefficacia e/o comunque, di irregolarità ex art. 617 c.p.c. dell'atto di precetto opposto e del titolo esecutivo che ne funge da presupposto. IN ACCOGLIMENTO DEL TERZO, DEL QUARTO MOTIVO DI GRAVAME, E DELLE DOMANDE RIPROPOSTE AI SENSI DELL'ART. 346 C.P.C. NON ESAMINATE DAL GIUDICE DI PRIME CURE: Attesa la nullità della sentenza impugnata per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 24 Cost e 281 sexies c.p.c. (di cui al quarto motivo di impugnazione), ed attesa la nullità della ordinanza istruttoria emessa in data 31/08/2022 dal Tribunale di Pesaro (di cui al terzo motivo di impugnazione), e la nullità di ogni altro atto alla stessa correlato o dalla stessa dipendente, e comunque la nullità della sentenza di primo grado per tutte le ragioni espresse nei suddetto motivi di impugnazione, rimettere la causa al primo giudice, ai sensi dell'art. 354 c.p.c., per l'espletamento di tutte le attività (anche istruttorie, e sottese richieste) necessarie ad una esaustiva disamina della controversia, ed illegittimamente eluse dal Giudice di prime cure. Con condanna a carico delle appellate, alla refusione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, da distrarsi a favore dei sottoscritti Procuratori antistatari. In subordine, Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello adita, ai sensi dell'art. 356 c.p.c., ammettere ed assumere, nel presente giudizio di gravame (pronunciando ordinanza e provvedendo ai norma degli artt. 191 e ss.
pagina 2 di 9 c.p.c.), le prove formulate in primo grado dalla opponente (odierna appellante), e segnatamente: (…) ed all'esito della assunzione di dette prove (in relazione alle domande riproposte ai sensi dell'art. 346 c.p.c. non esaminate dal giudice di prime cure), previo accertamento dell'illegittima applicazione degli interessi anatocistici, degli interessi ultralegali e degli interessi nelle sole ipotesi di applicazione dell'interesse usurario, volta a volta rilevato e l'illegittimità dell'applicazione delle competenze e remunerazioni per qualsivoglia titolo pretese ed applicate dalla appellata, ricalcolare l'ammontare delle somme a credito e a debito delle parti sulla base dell'intera documentazione che verrà prodotta in atti, dall'inizio del rapporto di mutuo alla chiusura dello stesso e, per l'effetto, ridurre, nella misura che risulterà in corso di causa, le pretese creditorie vantate dalla opposta. IN ACCOGLIMENTO DEL SESTO MOTIVO DI GRAVAME. Annullare la sanzione comminata dal Giudice di prime cure (a carico di , ai sensi Parte_1 dell'art. 93, co. 3, c.p.c., in quanto ingiusta e merament per tutto quanto dedotto al sesto motivo di impugnazione. In ogni caso, con vittoria di spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio, da distrarsi a favore del sottoscritto procuratore antistatario>> “

Per l'appellata:

“Piaccia all'Ecc.ma Corte adita, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, respingere in toto e con qualsiasi statuizione, il proposto gravame avverso la sentenza qui appellata ed emessa dal Tribunale di Pesaro n. 760/2022, con conferma integrale dell'appellata sentenza e condanna degli appellanti al pagamento delle spese del presente grado del giudizio.” “

FATTI DI CAUSA
La ha proposto opposizione dinanzi al Tribunale di Parte_1
Pesaro avverso l'esecuzione avviata nei propri confronti dalla Controparte_1 fondata sul contratto di mutuo fondiario stipulato in data 06.10.2009 con la Banca delle Marche s.p.a.; l'opponente ha eccepito la nullità del precetto in quanto fondato su un contratto che non costituirebbe valido titolo esecutivo, non essendovi stata l'effettiva traditio della somma concessa;
ha altresì eccepito la nullità del contratto di mutuo per superamento del limite di finanziabilità; ha pagina 3 di 9 lamentato da ultimo l'indeterminatezza della somma precettata ed in particolar modo degli interessi.
Costituendosi dinanzi al primo giudice, la banca ha contestato la fondatezza dell'opposizione ed ha ribadito la piena validità del contratto di mutuo e del successivo atto di precetto.
Con sentenza in data 17.11.2022 il Tribunale di Pesaro ha rigettato l'opposizione, condannando l'opponente al pagamento delle spese ed al risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 96 comma III c.p.c.; il primo giudice ha ritenuto in particolare che il mutuo stipulato tra le parti non abbia natura condizionata e costituisca pertanto valido titolo esecutivo.
Avverso tale pronuncia ha proposto appello la ribadendo tutte le Parte_1 eccezioni già sollevate dinanzi al primo giudice;
l'appellante ha altresì eccepito la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa ed ha lamentato che la propria condanna ai sensi dell'art. 96 comma III c.p.c. sarebbe ingiustificata.
Costituendosi anche nel presente grado, la ha eccepito Controparte_1
l'inammissibilità dell'appello ai sensi dell'art. 618 comma III c.p.c. e ne ha comunque contestato la fondatezza, chiedendo l'integrale conferma della sentenza di primo grado.
La causa è stata infine trattenuta in decisione in data 27.02.2025 nelle forme previste dall'art. 352 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Dev'essere preliminarmente disattesa l'eccezione d'inammissibilità del gravame sollevata dall'odierna appellata ai sensi degli artt. 617 e 618
c.p.c., tenuto conto che l'odierna appellante non ha proposto opposizione agli atti esecutivi, bensì ha radicalmente contestato il diritto della
[...] di agire in executivis. CP_1

2. Debbono quindi essere esaminati nel merito i motivi dell'appello proposto dalla ed in particolar modo il primo, con cui Parte_1 pagina 4 di 9 l'appellante ribadisce che il contratto di mutuo stipulato tra le parti avrebbe natura condizionata e che pertanto, non essendovi stata un'effettiva traditio della somma mutuata, non costituirebbe un valido titolo esecutivo.
Tale censura dev'essere disattesa.
La giurisprudenza di legittimità e di merito ha confermato la validità delle fattispecie contrattuali in cui al momento della stipula la somma concessa viene erogata al mutuatario, ma contestualmente riaccreditata alla mutuante e costituita in deposito o pegno irregolare sino a quando non si realizzino le circostanze concordate tra le parti, essenzialmente volte a verificare la garanzia ipotecaria contestualmente costituita: “la consegna idonea a perfezionare il contratto reale di mutuo”, del resto, “non va intesa nei soli termini di materiale e fisica traditio del danaro (o di altre cose fungibili), rivelandosi, invero, sufficiente il conseguimento della sua disponibilità giuridica da parte del mutuatario (…), attesa la progressiva dematerializzazione dei valori mobiliari e la loro sostituzione con annotazioni contabili, tenuto conto che sia la normativa antiriciclaggio che le misure normative tese a limitare l'uso di contante nelle transazioni commerciali hanno accentuato l'utilizzo di strumenti alternativi al trasferimento di danaro” (leggasi ad esempio Cass. Sez. III, sentenza n.17194 del 27.08.2015).
Secondo un rigoroso orientamento, peraltro, il contratto di mutuo caratterizzato da tali peculiari clausole costituirebbe un valido titolo esecutivo solo unitamente ad “un ulteriore atto, necessariamente consacrato nelle forme richieste dall'art. 474 c.p.c. (atto pubblico o scrittura privata autenticata), attestante l'effettivo svincolo della somma già mutuata
(e ritrasferita alla mutuante) in favore della parte mutuataria, sorgendo in capo a quest'ultima, solo da tale momento, l'obbligazione di restituzione di detto importo” (cfr. Cass. Sez. III, sentenza n.12007 del 03.05.2024).
Tali conclusioni sono state tuttavia disattese dalle Sezioni Unite della
Cassazione le quali, adite a seguito di rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 363 bis c.p.c., hanno chiarito che “il contratto di mutuo, contenente la pagina 5 di 9 contestuale pattuizione di costituire in deposito o pegno irregolari la somma mutuata e l'obbligo del mutuante di svincolarla direttamente al verificarsi di quanto convenuto, costituisce valido titolo esecutivo, di per sé solo e senza necessità di un nuovo atto pubblico o scrittura privata autenticata che attesti l'avvenuto svincolo, essendo sufficiente che la somma sia stata effettivamente, quand'anche con mera operazione contabile, messa a disposizione del mutuatario e che egli abbia assunto l'obbligazione, univoca, espressa ed incondizionata, di restituirla” (Cass. S.U., sentenza n.5968 del
06.03.2025).
I giudici di legittimità hanno quindi escluso che il mutuo caratterizzato da tali clausole abbia natura condizionata, ritenendo invece che si perfezioni sin dal momento della stipula, quando il mutuatario acquisisce la disponibilità della somma concessa (quantomeno al fine di costituirla in deposito o pegno) ed assume contestualmente a proprio carico la corrispondente obbligazione restitutoria.
Nel caso di specie, l'art. 2 del contratto di mutuo prevedeva che la somma mutuata venisse costituita in deposito cauzionale infruttifero e materialmente erogata alla mutuataria una volta verificate le condizioni che avrebbero consentito alla mutuante di fruire della garanzia ipotecaria contestualmente costituita: tenuto conto dei principi enunciati nella sentenza sopra citata, pertanto, tale contratto costituisce un valido titolo esecutivo.

3. Con il secondo motivo d'appello, la censura poi la sentenza nel Parte_1 capo in cui il primo giudice ha ritenuto che l'eventuale superamento del limite di finanziabilità previsto dall'art. 38 del T.U.B. non pregiudichi la validità del mutuo contratto tra le parti;
l'appellante ribadisce invece che tale limite costituirebbe un elemento essenziale del contratto, non derogabile dall'autonomia privata.
L'appello dev'essere rigettato anche sotto tale profilo, essendo stato ormai chiarito che “in tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, non costituisce un elemento pagina 6 di 9 essenziale del contenuto del contratto, non essendo la predetta norma determinativa del contenuto medesimo, né posta a presidio della validità del negozio, bensì un elemento meramente specificativo o integrativo dell'oggetto contrattuale, fissato dall'Autorità di vigilanza sul sistema bancario nell'ambito della c.d. "vigilanza prudenziale", in forza di una norma di natura non imperativa, la cui violazione è, dunque, insuscettibile di determinare la nullità del contratto (nella specie, del mutuo ormai erogato cui dovrebbe conseguire anche il venir meno della connessa garanzia ipotecaria), che potrebbe condurre al pregiudizio proprio di quell'interesse alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito che la disposizione mira a proteggere” (cfr. Cass.
S.U. sentenza n.33719 del 16.11.2022).

4. Con il terzo ed il quarto motivo d'appello (che risulta opportuno trattare congiuntamente) l'appellante eccepisce la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa, lamentando che il primo giudice non abbia ammesso alcuna tra le prove costituende richieste dall'opponente e che abbia poi deciso la causa subito dopo la precisazione delle conclusioni, senza fissare una successiva udienza per la discussione orale ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c..
L'appello dev'essere rigettato anche sotto tali profili.
La necessaria tutela del diritto di difesa delle parti, infatti, non giunge sino ad imporre l'ammissione di prove che non siano rilevanti ai fini della decisione: nel caso di specie, la documentazione sin dall'inizio prodotta comprova ampiamente tutti i fatti dedotti dalle parti.
Analoghe conclusioni debbono trarsi per quanto riguarda la fase decisionale, tenuto conto che il diritto di difesa è stato adeguatamente tutelato attraverso l'ordinanza comunicata alle parti in data 31.08.2022, con cui il primo giudice ha fissato l'udienza del 17.11.2022 proprio al fine di consentire la discussione orale della causa e la successiva decisione.

5. L'appellante ribadisce poi gli ulteriori motivi di opposizione già disattesi dal primo giudice, con particolare riferimento alla genericità del precetto per pagina 7 di 9 mancata specificazione del tasso d'interesse applicato e della sua decorrenza.
Anche tali motivi debbono essere disattesi, tenuto conto che il precetto indica il tasso d'interesse addebitato richiamando le corrispondenti previsioni del contratto di mutuo, evidenzia l'importo del capitale non restituito e precisa la data della risoluzione e le rate che risultavano all'epoca in mora.
Risultano poi inammissibili le eccezioni sollevate per la prima volta nell'atto d'appello con riferimento ad eventuali interessi anatocistici, interessi ultralegali mai concordati in forma scritta e condizioni tali da superare la soglia dell'usura; tali eccezioni risultano in ogni caso dedotte in modo assolutamente generico e non trovano neppure riscontro nelle pattuizioni contrattuali intercorse tra le parti.

6. Con il quinto motivo d'appello, infine, la censura la sentenza nel Parte_1 capo in cui il primo giudice ha ritenuto che l'opposizione sia manifestamente infondata ed ha pertanto condannato l'opponente al risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 96 comma III c.p.c.; l'odierna appellante contesta invece che la propria difesa sia stata svolta in modo temerario e ritiene la condanna inutilmente punitiva.
Tale motivo dev'essere accolto.
E' stato infatti chiarito che “la condanna ex art. 96, comma 3, c.p.c. è volta a salvaguardare finalità pubblicistiche, correlate all'esigenza di una sollecita ed efficace definizione dei giudizi, nonché interessi della parte vittoriosa ed a sanzionare la violazione dei doveri di lealtà e probità sanciti dall'art. 88
c.p.c., realizzata attraverso un vero e proprio abuso della potestas agendi con un'utilizzazione del potere di promuovere la lite, di per sé legittimo, per fini diversi da quelli ai quali esso è preordinato (…) essendo tuttavia necessario l'accertamento, in capo alla parte soccombente, della mala fede
(consapevolezza dell'infondatezza della domanda) o della colpa grave (per carenza dell'ordinaria diligenza volta all'acquisizione di detta pagina 8 di 9 consapevolezza)” (leggasi ad esempio Cass. S.U., sentenza n. 22405 del
13.09.2018).
Nel caso di specie, le principali eccezioni sollevate dall'odierna appellante
(ed in particolar modo la prima) si collocano nell'alveo di un ampio dibattito che ha agitato la dottrina e la giurisprudenza e che solo in epoca recente è stato risolto in modo contrario alle tesi dell'opponente: non sussistono quindi i presupposti per ritenere che il comportamento processuale della sia stato caratterizzato da mala fede, né da colpa grave. Parte_1
In accoglimento dell'appello, pertanto, dev'essere revocato il capo della sentenza in cui il primo giudice ha condannato l'odierna appellante al risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 96 comma III c.p.c..

7. Tenuto conto dell'accoglimento (seppure minimo) del gravame e soprattutto degli orientamenti contrastanti in merito alla principale questione oggetto di causa, risolti solo di recente, sussistono i presupposti per compensare integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.



P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla Parte_1
avverso la sentenza n. 760 pubblicata in data 17.11.2022 dal
[...]
Tribunale di Pesaro, così dispone:
In parziale riforma della sentenza gravata,
REVOCA la condanna della al risarcimento dei danni ai Parte_1 sensi dell'art. 96 comma III c.p.c..
DICHIARA integralmente compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio.
CONFERMA nel resto l'appellata sentenza.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del 7 maggio 2025
Il Consigliere estensore Il Presidente dott.ssa Valentina Rascioni dott. Guido Federico
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