REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Napoli sezione civile settima composta dai magistrati: dott.ssa Aurelia D'Ambrosio presidente dott. Michele Magliulo consigliere dott.ssa Lucia Minauro consigliere rel. ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile n. 3564/2020 R.G. di appello avverso la sentenza n. 1228/2020 del Tribunale di Benevento pubblicata in data 16/9/2020,
t r a
(C.F.: , ARte_1 CodiceFiscale_1
D'MA AN (C.F.: ), C.F._2
D'MA (C.F.: , Pt_2 C.F._3
(C.F.: ARte_3 C.F._4
(C.F.: ), rappresentati e difesi ARte_4 C.F._5
congiuntamente e disgiuntamente dall'avv. Domenico Simone (C.F.:
) e dall'avv. Marica Grande (C.F.: C.F._6 C.F._7
);
[...]
APPELLANTI
e in persona Controparte_1
del legale rappresentante p. t., con sede in alla via Olivieri ed CP_1
elettivamente domiciliata in Grottaminarda (AV) alla via Pioppi n. 12 presso lo studio dell'avv. Giovanni Antonio Terrazzano che la rappresenta e difende;

APPELLATA/APPELLANTE INCIDENTALE nonché
in persona dei Curatori p.t., Controparte_2
APPELLATA CONTUMACE
Oggetto: mutuo.
Conclusioni: come da note depositate per l'udienza del 21 novembre 2024, svoltasi con le modalità di cui all'art. 127 ter c.p.c.
1 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

Il giudizio di primo grado
Con atto di citazione notificato in data 07.09.2015, , nella qualità ARte_1
di legale rappresentante della nonché lo stesso e Controparte_2
, , , ARte_5 ARte_6 ARte_7 ARte_8
quali fideiussori della suddetta società, proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 679/2015 emesso dal Tribunale di Benevento in data
04.06.2015, con il quale veniva loro ingiunto, solidalmente, il pagamento, in favore della (d'ora innanzi, per Controparte_1 esigenze di brevità, anche: “ ), di euro 1.309.153,07, per capitale residuo, CP_1
rate scadute ed interessi al 10.4.2015 del mutuo fondiario stipulato in data
15.12.2010, oltre ulteriori interessi al tasso convenzionale di mora del 7,25 nominale annuo fisso sul solo capitale residuo di euro 1.230.894,90 e maturandi sino al saldo, nonché le spese di procedura.
A sostegno dell'opposizione, deducevano:
- l'inammissibilità del procedimento monitorio per duplicazione del titolo esecutivo, essendo il creditore già munito di titolo esecutivo stragiudiziale costituito dal contratto di mutuo fondiario;

- la violazione della legge antiusura 108/1996, per essere stato applicato un tasso di mora superiore alla soglia dei corrispondenti decreti ministeriali;

- la mancata erogazione delle somme asseritamente mutuate, essendo stata versata in favore della debitrice principale unicamente la somma di euro
881.000,00, necessaria per l'estinzione di un precedente mutuo stipulato il 28 maggio 2009 e non anche la restante somma richiesta (ma mai erogata) per approvvigionamento di magazzino.
Chiedevano dunque all'adito giudice, in accoglimento dell'opposizione, di “ritenere che il decreto ingiuntivo n. 679/2015 emesso dal Tribunale di Benevento, dott.
Michele Monteleone, il 4 giugno 2015, con concessione della provvisoria esecutorietà in data 26.06.15 a seguito di istanza di correzione dell'errore materiale, munito della formula esecutiva il 7 luglio 2015 e così notificato unitamente all'atto di precetto in data 22 luglio 2015 sia improponibile, improcedibile, inammissibile nonché infondato in fatto ed in diritto. - In via preliminare ed assorbente chiede che venga accertata e dichiarata la carenza di
2 interesse nella duplicazione del titolo esecutivo, come in narrativa descritta, e che, conseguentemente, venga dichiarata la inammissibilità, improcedibilità e improponibilità dell'ingiunzione e ciò per i motivi meglio descritti nella narrativa del presente atto, - Nel merito, senza con ciò rinunciare all'eccezione preliminare, revocare o comunque dichiarare nullo il decreto ingiuntivo n. 679/2015 emesso dal
Tribunale di Benevento, dott. Michele Monteleone, il 4 giugno 2015, con concessione della provvisoria esecutorietà in data 26.06.15 a seguito di istanza di correzione dell'errore materiale, munito della formula esecutiva il 7 luglio 2015 e così notificato unitamente all'atto di precetto in data 22 luglio 2015 e ciò per le motivazioni di cui alla narrativa del presente atto, - Revocare in ogni caso il decreto ingiuntivo stante la carenza assoluta di evidenze probatorie circa la esistenza e consistenza del credito asseritamente vantato dalla opposta, - In via più gradata accertare e dichiarare che sia col contratto di mutuo per Notar
del 28 maggio 2009 rep. 43400, racc 14224 che col contratto di Persona_1
mutuo per Notar del 15 dicembre 2010 rep. 44272, racc. Persona_1
14904, è stata pattuita la dazione di un interesse complessivo superiore ai relativi tassi soglia previsti dai Decreti Ministeriali emanati in applicazione dell'art. 2 della
L. 108/96. Conseguentemente, vista la L.108/96, l'art. 644 c.p. e l'art. 1815 c.c., rideterminare l'esatto dare/avere mediante la compensazione del credito che gli opponenti vantano nei confronti della opposta a titolo di ripetizione di indebito con
l'eventuale e non riconosciuto credito vantato dalla opposta, formulando espressa istanza in tal senso, - Visto l'art. 1815 c.c., voglia l'adito Tribunale anche accertare
e dichiarare che sul capitale eventualmente residuo che dovesse malauguratamente ancora risultare a credito della opposta non sono dovuti CP_1
interessi in considerazione del fatto che è stata pattuita da dazione di un interesse superiore al tasso soglia, - Con ogni consequenziale pronuncia di ragione e di legge, - Condannare, infine, la convenuta al pagamento delle spese e delle competenze professionali oltre iva e cap, e spese generali con attribuzione al sottoscritto procuratore che dichiara di averne fatto anticipo.”
Si costituiva in giudizio la Controparte_1
chiedendo:
“- principalmente, rigettare la richiesta di sospensione della provvisoria esecuzione;
- nel merito, ed in ogni caso, rigettare l'atto di citazione in opposizione per essere totalmente infondato in fatto ed in diritto ed inventato, con ogni altro
3 provvedimento connesso e consequenziale;
- in ogni caso, condannare parte attrice, in solido, al pagamento di spese e competenze del presente giudizio temerario, oltre accessori di legge.”
Nelle more del giudizio di primo grado, espletata la ctu, il giudizio era interrotto - atteso il fallimento della società “ con sentenza del Controparte_2
Tribunale di Benevento n. 48/2017, depositata il 29.9.2017 - e regolarmente riassunto dagli odierni impugnanti.
La Curatela del fallimento rimaneva contumace.
Il Tribunale, con la sentenza impugnata, così provvedeva: “1. DICHIARA improcedibile, per le ragioni di cui in motivazione, la domanda monitoria avanzata in giudizio nei confronti di e, per Controparte_2
l'effetto, DICHIARA inefficace il decreto ingiuntivo opposto (in particolare, decreto ingiuntivo n. 679/2015 emesso dal Tribunale di Benevento in data 17.06.2015) nei confronti di 2. ACCOGLIE, per le Controparte_2
ragioni e nei limiti di cui in motivazione, l'opposizione sollevata da
[...]
, , , e Pt_1 ARte_5 ARte_6 ARte_7
e, per l'effetto, REVOCA il decreto ingiuntivo ARte_8
opposto (in particolare, decreto ingiuntivo decreto ingiuntivo n. 679/2015 emesso dal Tribunale di Benevento in data 17.06.2015) nei confronti di tali ultime parti;
3.
ACCOGLIE la residua domanda di condanna formulata dall'opposta, e, per
l'effetto, NA , , ARte_1 ARte_5 Pt_6
, e , in solido tra loro,
[...] ARte_7 ARte_8
al pagamento, in favore dell'opposta della somma complessiva di Euro
1.293.767,70, oltre interessi legali dalla data della domanda giudiziale e sino al soddisfo.

4. COMPENSA per le ragioni di cui in motivazione, le spese di lite in relazione a tutti i rapporti processuali dedotti in giudizio.”

Il giudizio di appello AR
, e ARte_1 ARte_5 ARte_6 ARte_7
, con atto di appello notificato in data 16/10/2020, hanno ARte_8
impugnato la predetta sentenza, citando la Controparte_1 per l'udienza del 25.1.2021 e chiedendo a questa Corte di:
[...]
<…accogliere l' opposizione e per l'effetto ritenere che il decreto ingiuntivo n.
679/2015 emesso dal Tribunale di Benevento, dott. Michele Monteleone, il 4
4 giugno 2015, con concessione della provvisoria esecutorietà in data 26.06.15 a seguito di istanza di correzione dell'errore materiale, munito della formula esecutiva il 7 luglio 2015 e così notificato unitamente all'atto di precetto in data 22 luglio 2015 sia improponibile, improcedibile, inammissibile nonché infondato in fatto ed in diritto. In via preliminare ed assorbente chiede che venga accertata e dichiarata la carenza di interesse nella duplicazione del titolo esecutivo, come in narrativa descritta, e che. conseguentemente, venga dichiarata la inammissibilità, improcedibilità e improponibilità dell'ingiunzione e ciò per i motivi meglio descritti nella narrativa del presente atto, Nel merito, senza con ciò rinunciare all'eccezione preliminare, revocare o comunque dichiarare nullo il decreto ingiuntivo n.
679/2015 emesso dal Tribunale di Benevento, dott. Michele Monteleone, il 4 giugno 2015, con concessione della provvisoria esecutorietà in data 26.06.15 a seguito di istanza di correzione dell'errore materiale, munito della formula esecutiva il 7 luglio 2015 e così notificato unitamente all'atto di precetto in data 22 luglio 2015 e ciò per le motivazioni di cui alla narrativa del presente atto. Revocare in ogni caso il decreto ingiuntivo stante la carenza assoluta di evidenze probatorie circa la esistenza e consistenza del credito asseritamente vantato dalla opposta.
In via più gradata accertare e dichiarare che sia col contratto di mutuo per Notar
del 28 maggio 2009 rep. 43400, racc 14224 che col contratto di Persona_1
mutuo per Notar del 15 dicembre 2010 rep. 44272, racc. Persona_1
14904, è stata pattuita la dazione di un interesse complessivo superiore ai relativi tassi soglia previsti dai Decreti Ministeriali emanati in applicazione dell'art. 2 della
L. 108/96. Conseguentemente, vista la L.108/96, l'art. 644 c.p. e l'art. 1815 c.c., rideterminare l'esatto dare/avere mediante la compensazione del credito che gli opponenti vantano nei confronti della opposta a titolo di ripetizione di indebito con
l'eventuale e non riconosciuto credito vantato dalla opposta, formulando espressa istanza in tal senso. Visto l'art. 1815 c.c., voglia l'adito Tribunale anche accertare e dichiarare che sul capitale eventualmente residuo che dovesse malauguratamente ancora risultare a credito della Banca opposta non sono dovuti interessi in considerazione del fatto che è stata pattuita da dazione di un interesse superiore al tasso soglia, Accertare e dichiarare la nullità assoluta delle fideiussioni per violazione dell'art. 2 della L. 287/90. Con ogni consequenziale pronuncia di ragione e di legge, Condannare, infine, la convenuta al pagamento delle spese e
5 delle competenze professionali oltre iva e cap. e spese generali con attribuzione ai sottoscritti procuratori che dichiarano di averne fatto anticipo.”
Si è costituita in giudizio la con Controparte_1
comparsa depositata il 16.12.2020, chiedendo il rigetto del gravame. Ha proposto altresì appello incidentale per i motivi di seguito indicati, rassegnando le seguenti conclusioni: “1) Rigettare l'atto di appello principale, per così come proposto, con ogni altro provvedimento connesso e consequenziale;
2) Accogliere lo spiegato appello incidentale e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza n. 1228/2020 del Tribunale di Benevento, riconoscere essere dovuta alla anche la CP_1 differente somma erroneamente decurtata di € 15.386,27 con conseguente conferma del Decreto Ingiuntivo n. 675/2015 del Tribunale di Benevento, che va dichiarato definitivamente esecutivo nei confronti degli attuali appellanti;
3)
Condannare gli appellanti al pagamento delle spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio;
4) Condannare gli appellanti al pagamento delle spese e competenze della C.T.U. del primo grado.”
La con nota depositata il 4.8.2021, dava atto di aver transatto le posizioni CP_1 dei garanti , e , con atto di ARte_6 ARte_7 ARte_8 transazione del 12.04.2021, accettando da questi ultimi il pagamento dell'importo di € 500.000,00, a fronte della liberazione delle garanzie dagli stessi prestate, in solido, con compensazione delle spese e competenze legali del doppio grado di giudizio. Dichiarava, altresì, di accettare la rinuncia all'appello che i predetti
, e avevano concordato di ARte_6 ARte_7 ARte_8
presentare in giudizio, rinunciando a sua volta al proprio appello incidentale promosso in loro danno. , e ARte_6 ARte_7 ARte_8
, con atto depositato in data 26.8.2021, rinunciavano all'impugnazione.
[...]
La con nota depositata il 24.10.2022, dava atto della intervenuta rinuncia CP_1 all'appello da parte di , e , ARte_6 ARte_7 ARte_8
per intervenuta transazione, seguita dal pagamento della somma concordata, cui era conseguita l'accettazione e la rinuncia soltanto nei loro confronti, all'appello incidentale, con compensazione delle spese di giudizio.
All'udienza del 18.4.2024, i difensori di , , ARte_6 ARte_7
e della Banca hanno chiesto emettersi sentenza ARte_8
dichiarativa della cessata materia del contendere tra le dette parti, attesa
6 l'intervenuta transazione tra le stesse, chiedendo rinvio al fine di valutare la possibile definizione della vertenza anche con le altre parti.
All'esito dell'udienza del 21 novembre 2024, svoltasi con le modalità di cui all'art. 127 ter c.p.c., introdotto con d.lgs. 149/2022, ossia mediante lo scambio e il deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, la
Corte ha riservato la causa in decisione, con la concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
I motivi di impugnazione

Preliminarmente, deve dichiararsi cessata la materia del contendere tra Pt_6
, , e la
[...] ARte_7 ARte_8 [...]
come da concorde richiesta delle dette parti ed Controparte_1
attesa la rinuncia alle rispettive impugnazioni per asserita definizione transattiva della lite.
Può considerarsi tra le dette parti eliminata la posizione di contrasto, essendo venuto meno l'interesse delle stesse ad una pronuncia sulle domande proposte, con conseguente inutilità della pronuncia medesima.
Nel caso in esame, emerge in modo del tutto chiaro ed univoco che tra le dette parti è venuto meno ogni possibile motivo di contrasto con rifermento alla lite e, di conseguenza, il loro interesse ad agire ed a contraddire, anche con riferimento alle spese processuali
Alla luce di quanto sin qui esposto, essendo venuto meno l'interesse delle dette parti a proseguire il giudizio, viene meno anche l'obbligo del giudice di pronunciare sull'oggetto della relativa controversia (cfr. sul punto Cass. ord. 6444/2019, secondo cui “la cessazione della materia del contendere, quando sopravviene in sede di impugnazione, evidenzia una situazione oggettiva che palesa (per ragioni che possono essere diverse: transazione novativa, riconoscimento della fondatezza della pretesa con definizione della controversia, adempimento ecc.) la non necessità di una pronuncia sulla domanda e, in suo luogo, proprio l'interesse delle parti a una pronuncia che, dichiarando la cessazione della materia del contendere, attesti che la lite è definita”).
Le parti hanno definito i loro rapporti anche in ordine alle spese di lite, sì da dispensare la Corte dal dover provvedere secondo il principio della soccombenza
7 virtuale.
Con riguardo alle posizioni dei garanti e ARte_1 ARte_5
l'impugnazione dagli stessi proposta nei confronti della Banca deve essere, invece, delibata nel merito.
Sempre in via preliminare, deve evidenziarsi che, nella specie, non può ipotizzarsi, come ancora chiesto dagli impugnanti, sebbene solo nelle conclusioni dell'atto di appello, alcuna duplicazione del titolo esecutivo. Come infatti precisato dalla Corte di Cassazione in una fattispecie analoga (in cui un istituto di credito, pure munito di un atto ricognitivo di debito da parte del cliente di forma notarile, ha chiesto ed ottenuto un decreto ingiuntivo), una duplicazione tra titoli può ipotizzarsi soltanto tra titoli di formazione giudiziale, mentre qualora si tratti di titolo di formazione stragiudiziale sussiste comunque l'interesse ad ottenere, attraverso l'azione in giudizio, un provvedimento giurisdizionale dotato di maggiore stabilità e meno attaccabile in sede di esecuzione (cfr. Corte di Cassazione, sentenza n. 23083 del
10 ottobre 2013, secondo cui: “Il creditore munito di titolo esecutivo stragiudiziale
e che abbia iscritto ipoteca volontaria a garanzia del proprio diritto non perde
l'interesse ad agire in via monitoria, sia perché l'ipoteca giudiziale iscritta a seguito dell'emissione del decreto ingiuntivo potrebbe riguardare anche ulteriori beni del debitore, diversi da quelli su cui è stata originariamente iscritta l'ipoteca volontari ed acquisiti successivamente, sia perché la stabilità tipica dell'accertamento giudiziale assicura alla successiva esecuzione coattiva basi più solide, restringendo i margini di errore e di possibile opposizione da parte del debitore”.
Quanto ai motivi di impugnazione, gli appellanti contestano, innanzitutto, la decisione del Tribunale nella parte in cui ha ritenuto che l'eccezione di mancata erogazione di parte delle somme oggetto del mutuo del 15.12.2010 fosse stata sollevata tardivamente solo con gli scritti conclusionali.
Gli impugnanti sostengono di aver tempestivamente contestato sin dall'atto di opposizione a decreto ingiuntivo e nelle memorie ex art. 183 c.p.c. la mancata erogazione della somma di euro 568.729,27, riconoscendo di aver ricevuto solo euro 881.270,73, utilizzati per estinguere il precedente mutuo.
Il motivo di appello è infondato.
Innanzitutto, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, la questione dell'asserita mancanza di prova in merito all'erogazione delle somme mutuate in virtù del contratto di mutuo del 15.12.2010 posto a fondamento del decreto
8 ingiuntivo opposto è stata tardivamente dedotta solo nell'ambito degli scritti difensivi conclusionali, non avendo gli impugnanti mosso una specifica contestazione sul punto entro i termini decadenziali di rito.
Come si evince dagli atti del giudizio (cfr. pag. 5 e 6 dell'atto di citazione), gli odierni impugnanti non hanno contestato la stipula mutuo di € 1.450.000,00, né
l'obbligo assunto di restituire il detto importo con pagamento di 180 rate mensili, avendo dichiarato che una parte della somma mutuata, precisamente €
881.270,73, era occorsa al debitore principale per Controparte_2
estinguere anticipatamente un mutuo stipulato in precedenza con la stessa Banca
e di aver interrotto il pagamento delle rate dopo aver pagato la 38°.
La generica contestazione inizialmente formulata dagli opponenti in relazione al fatto che “una parte” della somma data a mutuo di € 1.450.000,00 non fosse mai stata “completamente erogata” appare verosimilmente riferita alla somma (€
881.270,73) occorsa per estinguere il mutuo precedente, non avendo mai gli stessi fatto esplicito riferimento alla somma residua di € 568.729,27 ed avendo contestato piuttosto che non vi fosse stata la traditio in relazione all'importo di €
881.270,73.
Invero, solo in sede di comparsa conclusionale, gli opponenti hanno, per la prima volta, specificamente affermato che la Banca, “onde provare la effettiva erogazione della somma presa a mutuo”, avrebbe dovuto produrre non solo il contratto di mutuo, ma anche il distinto “atto di erogazione e quietanza o quantomeno un estratto conto da quale sarebbe risultato l'accredito della somma”.
Correttamente, dunque, il giudice di prime cure ha ritenuto l'eccezione come formulata per la prima volta nella comparsa conclusionale.
In ogni caso, secondo quanto, precisato, anche di recente, dalla Corte di
Cassazione a SS.UU. (cfr. sent. 5841/2025) <Il perfezionamento del contratto di mutuo, con la conseguente nascita dell'obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità giuridica del mutuatario medesimo, attraverso l'accredito su conto corrente, non rilevando in contrario che le somme stesse siano immediatamente destinate a ripianare pregresse esposizioni debitorie nei confronti della banca mutuante, costituendo tale destinazione frutto di atti dispositivi comunque distinti ed estranei alla fattispecie contrattuale.
9 Anche ove si verifichi tale destinazione, il contratto di mutuo (c.d. mutuo solutorio), in presenza dei requisiti previsti dall'art. 474 c.p.c., costituisce valido titolo esecutivo>>.
Inoltre, la Suprema Corte, sempre a SS.UU. (cfr. sentn. 5968/2025), ha chiarito che <Il contratto di mutuo integra titolo esecutivo a favore del mutuante in tutti i casi in cui la somma mutuata sia stata effettivamente, quand'anche con mera operazione contabile, messa a disposizione del mutuatario e questi abbia assunto
l'obbligazione – univoca, espressa ed incondizionata – di restituirla. Pertanto, costituisce valido titolo esecutivo, di per sé solo e senza che occorra un nuovo atto pubblico o scrittura privata autenticata che attesti l'erogazione dell'avvenuto svincolo, anche quando vi sia contestualmente pattuizione di costituzione della somma mutuata in deposito o pegno irregolari e assunzione dell'obbligazione della mandante di svincolarla direttamente al verificarsi di quanto convenuto>>.
Alcun dubbio può esservi, dunque, secondo quanto precisato dalle Sezioni Unite, circa la configurabilità di un mutuo nell'accordo negoziale con cui, erogata una somma di denaro al mutuatario, ne sia contestualmente disposto il versamento in un deposito irregolare, a patto che il mutuante la svincoli, al consolidamento di altre garanzie o al tempo della verificazione di altri eventi futuri: anche in questo caso, il mutuo è perfezionato con la sola messa a disposizione della somma, che può essere solo giuridica o figurativa o meramente contabile, in quanto la traditio non deve essere necessariamente fisica, con la conseguenza che, al fine della sua realizzazione, occorre che il mutuante crei un titolo autonomo di disponibilità a favore del mutuatario.
Nel caso di specie, il contratto di mutuo del 15.12.2010 prevedeva espressamente all'art. 1 la messa a disposizione su una partita contabile della somma di euro
1.442.025, da svincolare dopo l'adempimento di specifiche condizioni (iscrizione ipotecaria, consegna polizza assicurativa, attestazione notarile circa l'inesistenza di altre trascrizioni ed iscrizioni) e la parte mutuataria, Controparte_2
rilasciava alla quietanza della intera somma erogata nello stesso contratto. CP_1
Tale dichiarazione, costituendo confessione ai sensi dell'art. 2735 c.c. avrebbe, in ogni caso, esonerato il giudice dalla ricerca di ulteriori prove circa l'effettiva dazione della somma e sarebbe spettato agli appellanti dimostrare il mancato rispetto di tali condizioni o la mancata erogazione.
Il motivo di appello deve essere dunque rigettato.
10 La seconda censura degli appellanti attiene alla asserita nullità delle fidejussioni per violazione della legge antitrust n. 287/1990.
Secondo la ricostruzione degli impugnanti, la documentazione necessaria al fine di valutare la detta eccezione (schema ABI e provvedimento Banca d'Italia n.
55/2005) era stata regolarmente depositata in un sub-fascicolo processuale. Il giudice avrebbe dovuto dunque decidere la questione, considerando la predetta nullità assoluta e non parziale, in quanto, l'intesa vietata a monte renderebbe nullo l'intero contratto a valle, per l'essenzialità delle clausole 2, 6 e 8, non scindibili dal resto del contratto. Inoltre, gli impugnanti sostengono che: -Il contratto non sarebbe meritevole di tutela ex art. 1322 c.c.; la nullità si applicherebbe anche alle fidejussioni specifiche e non solo alle fideiussioni omnibus; - l'onere probatorio sarebbe stato assolto mediante il deposito del contratto di fidejussione e della documentazione relativa al provvedimento della Banca d'Italia, in applicazione del principio di vicinanza della prova.
Il motivo di appello è palesemente infondato.
Gli impugnanti si sono limitati a dedurre la pretesa nullità della fideiussione in quanto conforme allo schema ABI, senza, tuttavia, allegare né provare l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale finalizzata all'applicazione uniforme delle clausole contestate, intesa che è invece elemento costitutivo essenziale ed imprescindibile per poter configurare una violazione dell'art. 2 l. n. 287/1990. Ed infatti, la fideiussione oggetto di causa, stipulata nel 2012, si colloca in un periodo successivo a quello oggetto di accertamento da parte della Banca d'Italia col provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 (ottobre 2002 - maggio 2005). Nell'ambito delle azioni cd. “stand alone”, relative appunto a fideiussioni successive al provvedimento della Banca d'Italia, non ci si può giovare ai fini dell'accertamento dell'illecito antitrust del detto provvedimento, essendo invece l'attore onerato dell'allegazione e prova dell'esistenza, all'epoca della stipula della fideiussione, di una intesa illecita fra banche per l'applicazione uniforme delle tre clausole dello schema ABI censurate per violazione della disciplina sulla concorrenza, prova che, nel caso di specie, non risulta affatto fornita. Come precisato dalla Suprema
Corte, infatti, “il carattere uniforme dell'applicazione della clausola contestata è certamente elemento costitutivo della pretesa attorea, essendo la sua necessità pacificamente prevista nel provvedimento della Banca d'Italia su cui l'attore fonda, in buona sostanza la sua pretesa. In quanto elemento costitutivo del diritto
11 vantato, dunque, esso doveva essere provato dall'attore, secondo la regola generale di cui all'art.2967 c.c.” (Cass. 28 novembre 2018 n.30818). Per cui
“compete all'attore che deduca un'intesa restrittiva provare il carattere uniforme della clausola che si assume essere oggetto dell'intesa stessa” (Cass. 22 maggio
2019 n.13846). Inoltre, pure nel caso di un'ipotetica, ma, per quanto detto, insussistente nullità, come chiarito dalla Sezioni Unite della Corte di Cassazione
(cfr. sent. n. 41994/21), si tratterebbe di una nullità parziale, limitata alle singole clausole che riproducono lo schema unilaterale che costituisce l'intesa vietata, a meno che non risulti comprovata agli atti una diversa volontà delle parti, “nel senso dell'essenzialità - per l'assetto di interessi divisato - della parte del contratto colpita da nullità”. L'estensione all'intero contratto della nullità delle singole clausole, secondo la previsione dell'art. 1419 c. c., ha infatti carattere eccezionale, in quanto deroga al principio generale della conservazione del contratto, e può essere dichiarata dal giudice solo ove risulti che il negozio non sarebbe stato concluso senza quella parte del suo contenuto colpita dalla nullità. I fideiussori non hanno affatto provato e nemmeno allegato che, senza la presenza delle clausole oggetto di doglianza, non avrebbero prestato la garanzia;
né può venire in rilievo l'impossibilità di provare la decisività delle clausole ai fini della conclusione del contratto, in ragione della predisposizione unilaterale dello schema contrattuale da parte della banca: in proposito, infatti, vale la preliminare considerazione che le clausole in questione risultano funzionali all'interesse della banca e non del fideiussore e che quindi, logicamente, solo la banca avrebbe potuto dolersi della loro espunzione (cfr. in tal senso Cass. n. 24044/2019). Appare dunque dirimente, sul punto, la natura penalizzante delle stesse pattuizioni di cui ai nn. 2, 6 e 8, che avrebbe, per logica, determinato nel fideiussore un contegno di segno certamente opposto, rispetto a quello determinante la nullità totale del negozio.
Non risultando dimostrato, dunque, che la parte affetta da nullità risulti essenziale per il contraente, la fideiussione resterebbe, dunque, valida ed efficace, sebbene depurata dalle sole clausole riproduttive di quelle dichiarate nulle dalla Banca
d'Italia, poiché anticoncorrenziali. Anche l'eventuale nullità della clausola con cui è prevista la rinuncia ai termini ex art.1957 c.c. non potrebbe, comunque, condurre all'accoglimento dell'eccezione di decadenza dall'azione, mai sollevata dell'appellante. L'eventuale declaratoria di nullità della clausola 6, contenente l'espressa deroga al disposto dell'art. 1957 c.c., non potrebbe infatti mai
12 comportare la decadenza della Banca dal diritto alla garanzia, in quanto l'eccezione di decadenza in questione, come è noto, non è rilevabile d'ufficio, dal momento che non riguarda materia sottratta alla disponibilità delle parti (cfr. Cass.,
Sez. III, Sentenza n. 8989 del 5 giugno 2012) ed avrebbe pertanto dovuto essere tempestivamente sollevata dagli odierni appellanti nel corso del giudizio di primo grado.
Con l'ultimo motivo, gli appellanti principali criticano la decisione del Tribunale nella parte in cui ha ritenuto che l'usurarietà degli interessi di mora non comportasse la gratuità del mutuo ex art. 1815 c.c.
La doglianza è destituita di fondamento.
Come è noto, la Suprema Corte, nella sentenza a Sezioni Unite n. 19597/20, benché abbia definitivamente chiarito che gli interessi di mora soggiacciono alla disciplina antiusura (atteso che la stessa mira a sanzionare la promessa di qualsiasi somma usuraria da corrispondere in ragione del vincolo contrattuale) e che anche rispetto a tali interessi debba ritenersi operante la norma di cui all'art. 1815, comma 2, c.c. (la quale sancisce la nullità della clausola usuraria ed esclude la debenza degli interessi pattuiti) ha ulteriormente sancito che:
a) ove l'interesse corrispettivo sia lecito e unicamente il calcolo degli interessi moratori applicati comporti il superamento della soglia usuraria, soltanto questi ultimi vanno considerati illeciti e non dovuti;

b) in tale evenienza, si applica la disposizione generale dettata dall'art. 1224, comma 1, c.c., onde il risarcimento del danno sofferto dal creditore va commisurato non più alla misura preconcordata ed usuraria, bensì a quella lecitamente convenuta per gli interessi corrispettivi;
ciò in quanto, una volta caduta la clausola relativa agli interessi moratori, residua comunque un danno per il creditore insoddisfatto, sicché va fatta applicazione della regola comune secondo cui il pregiudizio patrimoniale derivante dall'inadempimento di un'obbligazione pecuniaria viene automaticamente ristorato mercé il riconoscimento della stessa misura degli interessi corrispettivi già dovuta per il tempo dell'adempimento in relazione alla concessione ad altri della disponibilità di una somma di denaro.
Nella detta pronuncia è stato, inoltre, precisato che il tasso soglia dell'usura si calcola in modo diverso per gli interessi corrispettivi e per quelli moratori, dovendosi, per questi ultimi, utilizzare la seguente formula: «tasso effettivo globale medio (T.E.G.M.) + maggiorazione media degli interessi moratori x coefficiente in
13 aumento + punti percentuali aggiuntivi previsti, quale ulteriore tolleranza, dall'art. 2, comma 4, L. n. 108/1996».
Ove, peraltro, i decreti ministeriali non rechino l'indicazione della suddetta maggiorazione media, la comparazione andrà effettuata tra il tasso effettivo globale del singolo rapporto (T.E.G.), comprensivo degli interessi moratori, e il
T.E.G.M., così come rilevato negli stessi decreti, con il coefficiente in aumento ivi previsto.
Deve ancora rilevarsi che, come chiarito sempre dalla Suprema Corte, non è corretto sommare interessi corrispettivi ed interessi moratori ai fini del confronto con il tasso soglia antiusura, atteso che i due tassi sono alternativi tra loro: se il debitore è in regola con i pagamenti deve corrispondere gli interessi corrispettivi;
quando, invece, è in ritardo rispetto alle scadenze stabilite, al posto degli interessi corrispettivi deve pagare quelli moratori.
Ne consegue che i detti tassi non si possano sommare, in quanto fondati su basi di calcolo del tutto diverse: il tasso corrispettivo si calcola, infatti, sul capitale residuo, il tasso di mora sulla rata scaduta (cfr. Cass. n. 17447/19).
Assodato dunque che il tasso soglia degli interessi moratori deve essere calcolato separatamente rispetto a quello degli interessi corrispettivi, il superamento del limite dell'usura relativo agli interessi non potrebbe, in ogni caso, comportare la non debenza degli interessi corrispettivi lecitamente pattuiti.
Nel caso di specie, poi, neanche gli interessi moratori risultano, peraltro, usurari, con conseguente fondatezza, sul punto, dell'appello incidentale proposto dalla
CP_1
In relazione al tasso di interesse moratorio nominale, il Tribunale, ai fini dell'individuazione del tasso-soglia rilevante per i tassi di mora, ha ritenuto non applicabile la maggiorazione del 2,1%, contrariamente a quanto statuito nella citata pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 2020 n. 19597.
La ha condivisibilmente Controparte_1
censurato tale decisione, rilevando come, nella specie, applicando la formula
[TEGM + 2,1%) + ½] indicata dalle Sezioni Unite al TEGM del periodo (4,51%), il tasso soglia per gli interessi moratori risulta pari al 9,915%, con la conseguenza che il tasso di mora contrattuale (7,25%) risulta al di sotto della soglia di usura.
Alla luce delle risultanze processuali, nonché dei principi affermati dalla
Cassazione a SS.UU sin qui esposti, peraltro ribaditi anche in ulteriori pronunce
14 della Suprema Corte (cfr. Cass. ord. n. 29806/20, nonché Cass. ord. n. 12964/21), essendo stato il contratto stipulato in data 15.12.2010 e dunque in epoca compresa tra il 1° aprile/2003 (data di entrata in vigore del D.M. 25 marzo 2003) ed il 1° luglio 2011 (data di entrata in vigore del D.M. 27 giugno 2011), il “tasso soglia di mora” si determina sommando al T.E.G.M. il valore del 2,1 %
(maggiorazione media interessi di mora indicata nei DD.MM.), il tutto maggiorato del 50% ex art. 2, comma 4, L. 108/1996 pro tempore vigente. In applicazione della relativa formula - (T.E.G.M. + 2,1) x 1,5 - il tasso soglia di mora, nel caso in esame è, come correttamente rilevato dall'appellante, quello del 9, 915, evidentemente superiore al tasso moratorio pattuito del 7, 5%.
In accoglimento dell'appello incidentale proposto dalla nei confronti di CP_1
e la sentenza di primo grado, sul punto, deve ARte_1 ARte_5
dunque essere riformata.
Tirando le fila del discorso sin qui compiuto, va dichiarata cessata la materia del contendere tra gli appellanti , e ARte_6 ARte_7 ARte_8
e la attesa la
[...] Controparte_3 intervenuta rinuncia all'appello da parte dei predetti per intervenuta transazione con la seguita dal pagamento della somma concordata di euro 500.000,00, CP_1
cui ha fatto seguito accettazione da parte della e rinuncia da parte di CP_1 quest'ultima, soltanto nei loro confronti all'appello incidentale, con compensazione delle spese di lite.
L'appello principale proposto da e deve essere ARte_1 ARte_5 integralmente rigettato, mentre deve essere accolto l'appello incidentale spiegato dalla Controparte_3
Deve a questo punto considerarsi che la transazione parziale, che ha ad oggetto la sola quota del condebitore che l'ha stipulata, comporta lo scioglimento della solidarietà passiva e riguarda unicamente il debitore che vi aderisce. Infatti, gli altri condebitori non hanno alcun titolo per profittarne, poiché è la comunanza dell'oggetto della transazione a comportare la possibilità per il condebitore solidale di avvalersene. Pertanto, il creditore che conclude una transazione parziale deve essere consapevole che ciò comporta la rinuncia alla solidarietà.
In ottemperanza all'insegnamento delle Sezioni Unite (cfr. sent. n. 30174 del
30/12/2011), quindi, in caso di transazione stipulata dal creditore con uno o con alcuni dei coobbligati, o comunque in caso di adempimento parziale di una
15 obbligazione solidale, gli effetti della stessa sono diversi a seconda che la somma percepita dall'accipiens sia pari o superiore alla c.d. quota virile gravante sul condebitore solvens oppure sia ad essa inferiore. Solo nel primo caso, infatti, il residuo debito gravante sui debitori non transigenti si riduce in misura corrispondente all'importo effettivamente versato dal condebitore che ha transatto;
se, invece, come nel caso di specie, la somma versata è inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l'accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari al valore della quota ideale di chi è addivenuto alla transazione (cfr. anche Cass. civ. n. 25980/2021, 22231/2014).
Pertanto, in parziale riforma della sentenza impugnata, e ARte_1 Pt_5 devono essere condannati al pagamento dell'importo originariamente
[...] richiesto dalla Banca, pari ad € 1.309.153,07, previa detrazione della somma di euro 785.491,842, corrispondente alle quote ideali dei fideiussori addivenuti alla transazione, così calcolato: importo originario del credito (1.309.153,07) diviso per il numero dei fideiussori solidalmente obbligati (5), moltiplicato per il numero dei condebitori addivenuti alla transazione (3). Sono inoltre dovuti gli interessi, come richiesti nel ricorso per decreto ingiuntivo.
Ne consegue che e devono essere condannati ARte_5 ARte_1 al pagamento nei confronti della dell'importo di euro 523.661,228, oltre CP_1
interessi come richiesti.
Quanto alle spese, in ossequio al principio della soccombenza ARte_5
e devono essere altresì condannati al pagamento, in favore della ARte_1
appellante, delle spese del doppio grado del giudizio, liquidate come da CP_1 dispositivo secondo i nuovi parametri di cui al D.M. n. 55/2014 aggiornato al D.M.
n. 147 del 13 agosto 2022, in base a valori tra i minimi ed i medi tariffari, tenuto conto del valore della causa, della natura dell'affare, delle questioni trattate, con esclusione della fase istruttoria, non espletata in questo grado del giudizio.
Nei rapporti tra le altre parti processuali - Controparte_2
(mera litisconsorte processuale rimasta contumace), nonché
[...]
, , (fideiussori addivenuti ARte_6 ARte_7 ARte_8 alla transazione) e - Controparte_1 sussistono i presupposti per l'integrale compensazione delle spese.
Le spese di c.t.u. rimangono a carico di tutte le parti solidalmente.
16 Si dà atto, infine, ai sensi dell'art 13, co. 1 quater, del D.M. 115/2002, come modificato dalla L. 228/2012, della sussistenza a carico sia degli appellanti principali e per il pagamento di un ulteriore ARte_5 ARte_1 importo, a titolo di contributo unificato, pari a quello già versato per la presente impugnazione, trattandosi di impugnazione notificata dopo il 30.1.2013 (Cass.
SS.UU. 3774/2014).


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Napoli – Sezione Civile VII, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da , ARte_1 ARte_5 Pt_6
, , con atto di appello
[...] ARte_3 ARte_4 notificato in data 16.10.2020, nonché sull'appello incidentale proposto da
[...]
r. l. avverso la sentenza Controparte_1
n. 1228/2020 del Tribunale di Benevento pubblicata in data 16/9/2020, ogni ulteriore domanda od eccezione reietta, così provvede:
1) dichiara cessata la materia del contendere tra , ARte_6 ARte_3
, e la
[...] ARte_4 Controparte_1
a. r. l.
[...]
2) rigetta l'appello principale proposto da e ARte_1 Pt_5
[...]
3) accoglie l'appello incidentale proposto dalla
[...]
e condanna e Controparte_1 ARte_1
solidalmente al pagamento nei confronti della predetta ARte_5 dell'importo di euro 523.661,228, oltre interessi come richiesti nel ricorso per decreto ingiuntivo;

4) compensa integralmente le spese del giudizio tra la Controparte_2
, nonché tra , ,
[...] ARte_6 ARte_7 ARte_8
e la
[...] Controparte_4
5) condanna e al pagamento in favore ARte_1 ARte_5
della delle CP_1 ARte_9
spese del doppio grado del giudizio, che liquida, per il primo grado, in euro
25.000,00 per compensi ed euro 870,00 per esborsi e, per il presente grado, in euro 15.000,00 per compensi, oltre, per entrambi i gradi, rimborso per spese generali al 15% sui compensi, Iva e Cpa se dovute come per legge.
6) dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all'art 13, co. 1 quater, del D.M.
17 115/2002, come modificato dalla L. 228/2012, a carico degli appellanti Pt_1
e per il pagamento di un ulteriore importo, a titolo di
[...] ARte_5
contributo unificato, pari a quello dovuto per la presente impugnazione.
Napoli nella Camera di Consiglio del 13 marzo 2025
Il Consigliere estensore Il Presidente dr. ssa Lucia Minauro dr.ssa Aurelia D'Ambrosio
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