REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE D'APPELLO DI PALERMO
Terza Sezione Civile
La Corte D'Appello di Palermo composta dai sigg.ri Magistrati dr. Antonino Liberto Porracciolo Presidente dr. Cristina Midulla Consigliere dr. Alida Marinuzzi Consigliere rel. riunito in camera di consiglio ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 503 dell'anno 2019 del Ruolo Generale degli Affari civili contenziosi, promossa
DA rappresentato e difeso dall'Avvocato Duilio Rinaldo ed Parte_1 elettivamente domiciliato in Palermo in via Di Stefano, n. 19, presso lo studio dell'Avv.
Massimiliano Marrone
Appellante
CONTRO
rappresentata e difesa dagli Avv.ti prof. Alberto Toffoletto, Marco Controparte_1
Pesenti, prof. Christian Romeo, Luciana Cipolla, Flora Lettenmayer e Simona Daminelli elettivamente domiciliati, ai fini del presente giudizio, presso lo studio dell'avvocato
Alessandro Gallo (C.F. ) in Palermo Via Jacopo Tintoretto, 4 C.F._1
appellata
1 MOTIVI DELLA DECISIONE IN FATTO ED IN DIRITTO
Con atto di citazione notificato il 16 settembre 2015, conveniva in Parte_1 giudizio il , oggi per accertare l'esatto dare-avere tra le parti in Controparte_2 CP_1 relazione al contratto di conto corrente n. 3323.410.0524.03, acceso nel 1978. A seguito delle vicende societarie dell'istituto di credito, il conto subiva diverse ridenominazioni, assumendo nel 2005 il n. 13757 e, nel 2009, il n. 000300101950. Al 31 dicembre 2014, data dell'ultimo rendiconto disponibile, il saldo risultava negativo per un importo apparente di € 40.115,24. contestava la legittimità delle condizioni applicate dalla Banca, sostenendo la nullità Pt_1 del contratto per mancanza della forma scritta e chiedendo la rideterminazione dell'effettivo dare-avere e il rimborso dell'indebito.
La Banca si costituiva tardivamente, con comparsa depositata il 20 giugno 2016, senza sollevare eccezioni sulla mancanza di forma scritta del contratto, contestando invece le domande attoree ed eccependo il mancato assolvimento dell'onere probatorio da parte del correntista.
Il Giudice Istruttore, acquisita la documentazione prodotta dal , costituita Pt_1 principalmente dagli estratti conto e dalla perizia di parte, ordinava alla l'esibizione CP_3 del contratto regolante il rapporto bancario. L'istituto di credito non ottemperava all'ordine di esibizione.
Dopo l'espletamento di una consulenza tecnica d'ufficio contabile, all'udienza del 30 gennaio 2018 la causa veniva posta in decisione con assegnazione dei termini ex art. 190
c.p.c.
Con sentenza n. 825/18, pubblicata il 6 agosto 2018, il Tribunale di Marsala respingeva le domande del , ritenendo non assolto l'onere probatorio a suo carico a causa della Pt_1 mancata produzione del contratto regolante il rapporto bancario. Il veniva Pt_1 condannato al pagamento delle spese di lite in favore della banca, sebbene compensate nella
2 misura del 50%.
Avverso tale decisione, con atto di citazione notificato il 27 febbraio 2019, Pt_1 proponeva appello, contestando la statuizione per diverse ragioni. La si costituiva CP_3 chiedendo il rigetto dell'appello.
Senza ulteriori incombenti istruttori, le parti concludevano con note scritte ex art. 127-ter c.p.c., sostitutive dell'udienza di precisazione delle conclusioni:
**Appellante:**
- Dichiarare la nullità del contratto di conto corrente n. 000300101950 (già nn. 13757 e
3323.410.0524.03) per difetto di forma scritta;

- Dichiarare la nullità delle clausole relative alla determinazione degli interessi ultralegali e usurari, alla capitalizzazione trimestrale, alla provvigione di massimo scoperto, alla valuta fittizia e a tutte le altre clausole unilaterali e illegittime applicate dalla Banca;

- Accertare che le somme illegittimamente addebitate e/o riscosse dalla Controparte_1 ammontano a € 69.680,31, come quantificato dal CTU nella perizia del 18 ottobre 2017, da maggiorare con interessi dal 9 settembre 1992 e con la rivalutazione monetaria;

- Condannare alla restituzione dell'importo dovuto nella misura Controparte_1 determinata dalla Corte;

- Condannare la al pagamento integrale delle spese di giudizio, con distrazione in CP_3 favore del procuratore antistatario;

- Condannare al rimborso delle spese delle consulenze tecniche eseguite e Controparte_1 al risarcimento del danno ai sensi dell'art. 96 c.p.c., per la mancata ottemperanza all'ordine di esibizione del Giudice e il rifiuto immotivato di fornire la documentazione richiesta.
**Appellato:**
- Rigetto dell'appello e di ogni domanda avversaria;

- Conferma della sentenza di primo grado;

3 - Condanna dell'appellante alle spese di lite.
Con ordinanza del 12 aprile 2024 la causa veniva posta in decisione, con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito degli atti difensivi.
Con il primo motivo di appello, l'appellante contesta la statuizione del Tribunale nella parte in cui ha ritenuto che, nell'azione di accertamento dell'indebito, grava sul correntista che agisce in giudizio l'onere di provare i fatti costitutivi della domanda, anche qualora il fatto da provare abbia carattere negativo.
La doglianza è fondata, con le precisazioni che seguono.
In primo luogo, sotto il profilo dell'ammissibilità dell'azione di ripetizione dell'indebito, è opportuno ricordare che gli elementi costitutivi della stessa sono rappresentati dal pagamento e dalla mancanza di una causa debendi.
In particolare, il correntista che intenda esperire l'azione di ripetizione dell'indebito, adducendo l'illegittimità degli addebiti di interessi, commissioni di massimo scoperto
(c.m.s.) e valute, può farlo validamente solo con riferimento a versamenti che abbiano natura solutoria. Grava, pertanto, sul correntista l'onere di fornire la prova che tali pagamenti siano effettivamente avvenuti, prova che si ritiene assolta, in genere, con la chiusura dell'apertura di credito o del conto corrente e con la corresponsione alla CP_3 dell'eventuale saldo debitore. Parallelamente, è evidente che la prova dell'avvenuta chiusura del conto corrente incombe sul correntista quale condizione di ammissibilità dell'azione di ripetizione.
In teoria, come affermato dalla Suprema Corte, neppure l'azione di ripetizione può ritenersi preclusa al correntista in corso di rapporto;
tuttavia, occorre considerare che il correntista ha diritto unicamente al saldo del conto, eventualmente rettificato nelle poste illegittimamente annotate. Pertanto, l'azione di indebito da parte sua, che in presenza di rimesse solutorie si rende proponibile anche se il conto non sia stato ancora chiuso, si risolve unicamente nella determinazione di un saldo "purgato" delle annotazioni illegittime, senza che ciò comporti alcuna sanzione restitutoria in danno della banca. Difatti, soltanto a conto chiuso, venuta
4 meno la indisponibilità dei singoli crediti, di cui all'art. 1823, comma 1, cod. civ., e nel momento in cui il saldo diverrà esigibile, l'azione di indebito potrà determinare l'obbligo per la banca di rimborsare le somme illegittimamente incamerate, non essendovi più alcun diritto al saldo che possa assorbire ogni pretesa. (Cfr. in motivazione Cass. Sez. 1 - ,
Ordinanza n. 13586 del 16/05/2024).
Nel caso di specie, poiché l'appellante non ha fornito la prova della chiusura del conto corrente, l'azione di ripetizione non potrà condurre ad una condanna della banca al rimborso delle somme derivanti da addebiti illegittimi, ma la statuizione sulla domanda potrà risolversi in una mera rettifica delle risultanze del conto corrente, al fine di tenere conto dell'illegittimità degli addebiti in contestazione.
Per quanto concerne la ripartizione dell'onere della prova, è opportuno ricordare che, nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati, mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole. Il correntista non può invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto del fatto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione (Cass.
20490/2022; Cass. 33009/2019).
Più in generale, si rammenta che l'onere probatorio che grava ai sensi dell'art. 2697 c.c. su chi intende far valere in giudizio un diritto - ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto altrui - non subisce alcuna deroga neanche quando l'accertamento abbia ad oggetto fatti negativi. Invero, la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, che grava pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, benché negativo, ha carattere costitutivo: non essendo possibile fornire una prova diretta di un fatto non avvenuto, la prova del fatto negativo può essere data mediante la dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario ovvero mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (ex multis, si vedano Cass. 8018/2021; Cass.
5 19171/2019; Cass. 500/2017; Cass. 9201/2015; Cass. 9099/2012; Cass. n. 23229/2004).
Ciò posto, occorre valutare come tali principi si applichino al caso di specie.
Come già evidenziato, oggetto del giudizio è l'accertamento negativo del saldo relativo al conto corrente bancario ordinario n. 3323.410.0524.03, acceso nel 1978 dall'appellante presso la filiale di Pantelleria del . Controparte_2
È pacifico che il contratto relativo al suddetto conto corrente, anche in considerazione dell'epoca di stipulazione (1978), non sia stato prodotto dalle parti in causa, nonostante la richiesta ex art. 119 TUB e l'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. Si presume, pertanto, che il contratto non sia stato concluso per iscritto.
Tuttavia, occorre ricordare che, nel 1978, non esisteva una norma imperativa che imponesse la forma scritta ad substantiam per i contratti di conto corrente. L'obbligo di forma scritta è stato introdotto solo successivamente, con la legge sulla trasparenza bancaria del 1992.
Prima dell'entrata in vigore della legge sulla c.d. trasparenza bancaria, la forma dei contratti bancari non era ritenuta ad substantiam bensì ad probationem, con la conseguenza che, in mancanza dell'atto negoziale, non si verificava alcuna nullità.
Per il periodo antecedente all'entrata in vigore della normativa sulla trasparenza bancaria, la giurisprudenza di legittimità ha, tuttavia, affermato che la convenzione relativa agli interessi
è valida solo se il tasso risulta determinabile e controllabile sulla base di criteri oggettivamente indicati nel contratto stesso (Cass. 18 aprile 2001, n. 5675). Pertanto, una clausola che si limiti a richiamare le "condizioni usualmente praticate dalle aziende di credito sulla piazza" può considerarsi valida solo se supportata da accordi interbancari di portata nazionale, nel rispetto delle norme sulla concorrenza.
Inoltre, la pattuizione di tassi d'interesse non può essere desunta dalle comunicazioni periodiche inviate dalla banca al correntista, poiché queste ultime hanno valore meramente informativo e non costituiscono proposte contrattuali (Cass. 14684/2003).
6 Con riferimento alla capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, che comporta un incremento indebito delle somme dovute, si evidenzia una violazione del divieto di anatocismo sancito dall'art. 1283 c.c. La giurisprudenza della Suprema Corte ha chiarito che la capitalizzazione trimestrale non costituisce un uso normativo, bensì un uso negoziale, introdotto dall'ABI nel 1952, senza che fosse supportato dall'opinio iuris ac necessitatis
(Cass. n. 99/2374, n. 99/3096, n. 99/3845, n. 99/12507, n. 00/4490, n. 03/259303).
Ne consegue che le norme bancarie uniformi predisposte dall'ABI, che prevedono la capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori e annuale di quelli creditori, non possono derogare a norme imperative come l'art. 1283 c.c.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 425/2000, ha dichiarato l'illegittimità della norma contenuta nell'art. 25, comma 3, del D.lgs. 342/1999, che convalidava retroattivamente le clausole anatocistiche. Di conseguenza, la capitalizzazione trimestrale degli interessi deve ritenersi nulla per violazione dell'art. 1283 c.c. (Cass. n. 02/4490). La nullità di tale clausola comporta la nullità parziale del contratto, ai sensi dell'art. 1419 c.c.
Quanto alla commissione di massimo scoperto (c.m.s.), essa rappresenta un costo aggiuntivo applicato dalla banca oltre agli interessi passivi, per la disponibilità del credito concesso.
Tale onere non ha una base legale e richiede un'esplicita pattuizione tra le parti. Al riguardo, si registrano due principali interpretazioni sul suo funzionamento:
Accessorio degli interessi passivi: in questo caso la C.M.S. dovrebbe essere conteggiata solo sulle somme effettivamente utilizzate e potrebbe essere soggetta a capitalizzazione trimestrale.
Remunerazione della disponibilità del fido: secondo questa tesi, la è un costo Pt_2 dovuto per il solo fatto di poter disporre del credito, indipendentemente dall'utilizzo effettivo.
Indipendentemente dall'interpretazione adottata, la mancata specifica pattuizione della
C.M.S. comporta la sua nullità.
Nel caso in esame, con riferimento al contratto di conto corrente n. 3323.410.0524.03,
7 acceso nel 1978, non esiste alcuna indicazione delle condizioni economiche applicate.
La parte attrice ha prodotto gli estratti conto relativi al suddetto rapporto. Tali estratti conto, tuttavia, risultano incompleti per il periodo iniziale. Il saldo al 29 agosto 1979 indicava un debito del correntista pari a Lire 840.652, mentre per il periodo 1° gennaio
1984 – 31 dicembre 1985 si riscontrano intervalli senza estratti conto per oltre due trimestri.
Secondo gli estratti conto elaborati dalla banca, alla data del 31 dicembre 1986 il saldo risultava pari a Lire 986.240 a debito del correntista.
Tuttavia, tale saldo è privo di attendibilità, in quanto determinato dall'illegittima applicazione di interessi debitori e della capitalizzazione trimestrale degli stessi.
In tale contesto, l'ordinario rigore probatorio gravante sul correntista si attenua significativamente, in quanto la nullità del contratto comporta la illegittimità di tutti gli addebiti applicati dalla banca, compresi quelli che potrebbero avere contribuito a formare il saldo negativo iniziale del 1 gennaio 1986.
Nel periodo 1986-2005, il CTU ha rilevato che le competenze addebitate dalla banca ammontano a € 40.796,58, mentre le rimesse solutorie effettuate dal correntista raggiungono la somma di € 3.038.584,81. Tale sproporzione dimostra che il correntista ha versato somme di gran lunga superiori a quelle necessarie per coprire eventuali debiti legittimi. Se il saldo iniziale fosse stato realmente negativo e in continuo peggioramento, ci si sarebbe attesi un aumento progressivo dell'esposizione debitoria. Tuttavia, il volume delle rimesse solutorie suggerisce che il correntista abbia versato fondi in misura molto superiore a quanto realmente dovuto.
Ne consegue che il saldo debitore riportato dalla banca al 1° gennaio 1986 non può essere considerato attendibile.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha affermato che, in assenza di una base contabile certa e verificabile, il criterio più corretto per la rideterminazione del saldo è quello di assumere un valore iniziale neutro, ovvero il cosiddetto "saldo zero". (Cass.
8 25.11.2010 n. 23974; Cass. 26.1.2011 n. 1842; Cass. 19.9.2013 n. 21466).
Con ulteriore pronuncia, la Cassazione ha di recente, altresì, affermato che, nei rapporti bancari di conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista e si riscontri la mancanza di una parte degli estratti conto (il primo dei quali rechi un saldo iniziale a debito del cliente),
l'onere della prova del correntista implica che, in assenza di elementi di prova che consentano di accertare il saldo nel periodo non documentato, e in mancanza di allegazioni delle parti che permettano di ritenere pacifica l'esistenza, in quell'arco di tempo, di un credito o di un debito di un certo importo, deve procedersi alla determinazione del rapporto di dare e avere, con riguardo al periodo successivo, documentato dagli estratti conto, procedendosi all'azzeramento del saldo iniziale del primo di essi. (Cfr. Cass. n. 11735/2024;
Cass. 5577/2025).
In applicazione di tali principi, il CTU ha quindi determinato il saldo del conto corrente secondo le seguenti modalità:
Dal 01/01/86, data di inizio della continuità degli estratti conto e fino al 08/07/92, giorno precedente l'entrata in vigore della legge n. 154/92, è stato applicato il tasso di interesse legale pro tempore vigente.
Dal 09/07/92 e fino alla data dell'ultimo estratto conto disponibile è stato applicato il tasso previsto dall'articolo 5 della legge n. 154/92, poi divenuto tasso ex art. 117 co. 7 del T.U.B.,
“con la precisazione che per operazioni attive si intendono quelle che comportano la maturazione di un credito per la banca … e per operazioni passive quelle a debito per la banca e che occorrerà fare riferimento nella determinazione del tasso da applicare quello dei
BOT annuali emessi nell'anno anteriore ad ogni chiusura trimestrale del conto”
nessuna verifica dell'usura è stata svolta, dato che dai documenti agli atti di causa non risulta alcuna pattuizione scritta delle condizioni applicate al rapporto e dunque non è stato possibile procedere alla verifica della eventuale usurarietà del “tasso di interesse” eventualmente convenuto tra banca e cliente.
9 E' stata esclusa la commissione di massimo scoperto, applicata trimestralmente dalla banca convenuta sin dall'inizio del rapporto, e la commissione disponibilità immediata fondi applicata successivamente al 2013 dato che sulla base della documentazione esaminata né la commissione di massimo scoperto e neppure le commissioni sostitutive della stessa risultano contrattualmente convenute e determinate;

E' stata esclusa la capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori sin dalla data del primo estratto conto disponibile.

Considerato che

dai documenti allegati ai fascicoli di causa non risulta alcuna comunicazione scritta della banca al correntista avente ad oggetto la pari periodicità di capitalizzazione degli interessi attivi e passivi, in ottemperanza alla delibera
CIRC del 09/02/2000, il CTU non ha applicato alcuna forma di capitalizzazione degli interessi maturati sul rapporto oggetto di analisi;
tali interessi sono stati quantificati annualmente e addebitati alla data dell'ultimo estratto conto disponibile.
Pertanto, applicando il criterio del saldo iniziale neutro (saldo zero), il saldo finale del conto corrente n. 300101950 al 31 dicembre 2014 risulta creditore per il correntista per €
69.680,30, mentre, secondo lo stesso saldo risulterebbe debitore per € Controparte_1
40.115,24.
La banca ha eccepito la prescrizione delle pretese del correntista per il periodo antecedente al 2005. Tuttavia, l'eccezione è inammissibile perché la banca si è costituita tardivamente nel giudizio di primo grado.
Alla luce di quanto sopra, la ricostruzione del rapporto di conto corrente ha portato a un credito complessivo in favore del correntista pari a € 69.680,30, evidenziando l'illegittimità delle somme addebitate dalla banca.
In definitiva, alla luce di quanto esposto, l'appello appare meritevole di accoglimento.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate per i due gradi di giudizio a carico della banca, nel valore medio dello scaglione delle cause di valore indeterminato di bassa complessità, in € 8.118,00 per il primo grado di cui euro 7.600,00 per compensi ed euro
518,00 per esborsi e in € 10.767,00 di cui € 9.990,00 per compensi ed € 777,00 per
10 esborsi per il grado di appello oltre Iva, Cpa e spese forfettarie come per legge da distrarre a favore del procuratore di parte appellante che ne ha fatto richiesta.
Le spese di CTU, già liquidate in corso di causa, sono poste definitivamente a carico della appellata, in applicazione del medesimo principio di soccombenza.

PQM

La Corte di Appello di Palermo, definitivamente pronunciando, ogni contraria o diversa istanza, deduzione ed eccezione disattesa, così provvede:

1. Accoglie l'appello e per l'effetto determina il saldo del conto corrente n.
000300101950 al 31 dicembre 2014 in € 69.680,30 a credito del correntista;

2. Condanna la appellata al pagamento in favore dell'appellante delle spese di lite, che si liquidano in complessivi € 8.118,00 per il primo grado e in € 10.767,00 per il grado di appello oltre Iva, Cpa e spese forfettarie come per legge con distrazione a favore del procuratore di parte appellante;

3. pone definitivamente a carico dell'appellata le già liquidate spese di CTU.
Così deciso in Palermo il 30.01.2025
Il Consigliere rel.
Alida Marinuzzi Il Presidente
Antonino L. Porracciolo
Il presente provvedimento viene redatto su documento informatico e sottoscritto con firma digitale, in conformità alle prescrizioni del combinato disposto dell'art. 4 del D.L. 29.12.2009, n. 193, conv. con modd. dalla L. 22.2.2010 n. 24, e del Decreto Legislativo 7.3.2005, n. 82, e succ. modd. e intt., e nel rispetto delle regole tecniche sancite dal decreto del Ministro della Giustizia 21.2.2011. n. 44.
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