REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
SEZIONE LAVORO E DI PREVIDENZA ED ASSISTENZA
composta dai magistrati:

1.dr.ssa Anna Carla Catalano Presidente

2.dr.ssa Rosa Bernardina Cristofano Consigliere

3.dott.ssa Laura Laureti Consigliere rel.
riunita in camera di consiglio alla udienza del 12/06/2025, celebrata mediante il deposito di note di trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c., ha pronunciato in grado di appello la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 3195/2022
T R A
, nata il [...] ad [...] , rapp.ta e difesa, congiuntamente Parte_1
e disgiuntamente, dall'avv. Giuseppe Rubino e dall'avv. Viola Valentina Graziano;
Appellante
E
, in persona del legale rapp.te p.t. Controparte_1 CP_1
, rapp.ta e difesa dall'avv. Emilio Tonchino;

[...]
Appellato
E
con sede in Roma, in persona del Presidente p.t., rappr.to e difeso dall'avv. Anna Oliva;
CP_2
Appellato
FATTO E DIRITTO

Con ricorso depositato presso questa Corte in data 20.12.2022, la ricorrente in epigrafe ha proposto appello avverso la sentenza n. 2104/2022 pubblicata il 24.11.2022 del Tribunale di Nola in funzione di Giudice del lavoro, con cui, espletata la prova testimoniale, era stato respinto il suo ricorso volto ad ottenere - in relazione al rapporto di lavoro svoltosi dal 1.3.2018 al 30.9.2018 alle dipendenze della presso il bar caffetteria Controparte_3 CP_3
- l'accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato con mansioni di pasticciera e inquadramento al 5° livello del c.c.n.l. di categoria (pubblici esercizi) e la condanna del datore di lavoro al pagamento delle differenze retribuite, come quantificate in ricorso, e alla CP_ regolarizzazione contributiva presso l' Il Tribunale aveva respinto la domanda ritenendo non provati all'esito dell'istruttoria i fatti esposti, con compensazione per metà delle spese di lite e condanna della istante al rimborso della residua metà in favore della resistente. Aveva osservato come i testi escussi avessero negato di conoscere la ricorrente e di averla mai vista lavorare all'interno del bar. In ordine alla istruttoria svolta aveva puntualizzato che la ricorrente era decaduta dalla escussione del teste non Tes_1 intimato per due successive udienze (del 8.7.21 e del 20.1.22), e aveva respinto la richiesta di esercizio dei poteri istruttori d'ufficio ex art. 421 c.p.c. non potendo essere attivati per ovviare a decadenze nelle quali siano irrimediabilmente incorse le parti ovvero per supplire ad una carenza probatoria totale. Aveva aggiunto che la istanza di parte attrice di acquisizione del libro unico della resistente al fine di individuare le generalità del aveva finalità meramente Tes_1 esplorativa, non essendo certo l'inserimento del suo nominativo all'interno dell'eventuale libro unico della società .
Nei motivi l'appellante ha lamentato la erronea valutazione del materiale istruttorio, ritenendo provata, nei limiti della fattiva possibilità, la sussistenza del rapporto di lavoro tra le parti e l'espletamento, da parte della lavoratrice, di mansioni di pasticciera addetta al banco rosticceria e alla cucina presso il bar caffetteria gestito dalla resistente;
ha poi contestato l'omessa attivazione dei poteri officiosi in primo grado, con contestuale richiesta a questa Corte ex artt. 421 e 437 comma 2 c.p.c., al fine di acquisire il libro unico della resistente ove rintracciare le esatte generalità del teste attesa l'impossibilità di reperirlo. Testimone_2
Con secondo motivo, ha impugnato il capo relativo al governo delle spese di lite, essendo l'istante soggetto ammesso al patrocinio a spese dello Stato.
Ciò premesso, ha concluso chiedendo, in riforma della impugnata sentenza, di:
“a) Accertare e dichiarare la natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso tra la ricorrente e la società resistente, ai sensi dell'art. 2094 c.c., con diritto per la ricorrente all'inquadramento nel profilo professionale di operaio livello 5, CCNL Pubblici Esercizi e Turismo, applicato al caso di specie per il periodo di cui è causa, ovvero per quanto risulterà a seguito della istruttoria;

b) Accertare e dichiarare, per le causali sopra esposte, il diritto della ricorrente alla giusta retribuzione ai sensi e per gli effetti dell'art. 36 Cost., e per l'effetto condannare la società resistente al pagamento nei confronti della ricorrente del complessivo importo di euro 20.791,62, di cui euro 20.791,62 a titolo di differenze di retribuzione, mentre euro 1.989,16 a titolo di TFR, ovvero ad altra somma maggiore o minore che l'On.Le Giudicante riterrà di giustizia. c) Il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria;

d) Condannare, altresì, la società convenuta, alla ricostruzione ed alla regolarizzazione della posizione contribuiva nei confronti dell' in favore della ricorrente in relazione alla quantità CP_2
e alla qualità del lavoro effettivamente svolto e che risulterà in corso di causa;

e) Con il favore delle spese, diritti ed onorari di giudizio, da distrarsi in favore dei sottoscritti procuratori anticipatari”.
Notificato l'atto, si è costituita la , resistendo al gravame Controparte_3 di cui ha chiesto il rigetto e condividendo le argomentazioni esposte in sentenza dal primo giudice.
CP_ Si è costituito anche l' chiedendo, qualora fosse accertata la sussistenza del rapporto di lavoro, di condannare il datore di lavoro al pagamento dei contributi previdenziali e assicurativi e dei contributi malattia nonché delle somme aggiuntive, previste dalle vigenti disposizioni per l'omesso ed il ritardato versamento dei contributi stessi, e di calcolare i contributi stessi sulla base delle retribuzioni corrisposte ovvero sulle differenze contributive eventualmente dovute o quanto meno nei limiti del contratto collettivo di categoria ed in base all'imponibile determinato ex art. 12 legge 153/69; vinte le spese.
Disposta la trattazione cartolare del procedimento ed acquisite le note scritte, all'udienza odierna come “sostituita” ex art. 127 ter c.p.c. , all'esito della camera di consiglio, la Corte ha riservato la causa in decisione.
L'appello è infondato.
Ritiene la Corte che i rilievi dell'appellante, alla luce del complesso delle emergenze di causa, non siano condivisibili: la ricorrente non ha offerto convincente ed adeguata prova – della quale era onerata ex art. 2697 c.c. – della propria prospettazione. Manca un apprezzabile riscontro del fatto che avesse prestato attività di tipo subordinato alle dipendenze della Parte_1 [...] per il periodo di causa, con la continuità e gli orari di lavoro dedotti in ricorso. CP_3
Invero, ai sensi dell'art. 2094 c.c. è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale e manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore. I contenuti della subordinazione si evincono dagli artt. 2099, 2104, 2105, 2106 c.c. atteso che il dipendente deve osservare le disposizioni per l'esecuzione e la disciplina del lavoro impartite dal datore di lavoro o dai suoi collaboratori in virtù del vincolo gerarchico ed ha un obbligo di fedeltà, un diritto alla retribuzione oltre che una soggezione al potere disciplinare.
Ad avviso della appellante i testi escussi avrebbero pienamente confermato l'esistenza di tutti gli elementi essenziali e sussidiari per la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra la lavoratrice e la società resistente presso il bar svolgendo mansioni di Parte_2 pasticciera, addetta al banco rosticceria nonché operaio addetta alla cucina, con orario di lavoro dal lunedì alla domenica, dalle ore 16.00 alle ore 6.00 del giorno successivo, con un giorno di riposo, per un totale di 84 ore settimanali.
In realtà dall'espletata istruttoria non sono emersi elementi sufficienti per ritenere che tra le parti sussistesse un rapporto di lavoro subordinato del tipo dedotto e per il periodo indicato. Secondo il riparto degli oneri incombeva sulla lavoratrice fornire la prova dell'effettività del rapporto di lavoro, delle modalità di svolgimento dello stesso, degli indici qualificanti della subordinazione.
I testimoni escussi (un cliente del bar e una lavoratrice ivi addetta) hanno affermato di non aver mai conosciuto né incontrato la ricorrente presso il bar caffetteria gestito dalla resistente.
(sentito alla udienza del 8.7.2021), cliente del bar ed amico del titolare Persona_1 CP_3 ha riferito “Da marzo 2018 ho iniziato a frequentare assiduamente il bar perché persi il lavoro e avevo tempo libero. In media lo frequentavo quasi tutti i giorni e ci andavo diverse volte nell'arco della giornata trattenendomi ogni volta anche qualche ora. Spesso la sera andavamo via insieme io e il titolare. In verità anche prima di allora frequentavo assiduamente il bar ma da allora ancor di più avendo molto tempo libero. Ho frequentato il bar con la detta assiduità sino all'estate del 2018. Dopo l'estate ho continuato a frequentare il bar ma per meno tempo al giorno e non tutti i giorni, impiegando il tempo a cercare lavoro. In tutto questo periodo non ho mai conosciuto o incontrato la sig.ra All'epoca ricordo che c'era tale addetto al Parte_1 ES laboratorio di cucina e ricordo che si occupava di tutto lui … c'erano due addetti al banco e in cucina e poi c'era il titolare”. Ha poi dichiarato di non conoscere , ES Persona_2 detta . Per_3
(escussa alla udienza del 20.1.2022), che ha lavorato per la resistente per pochi Persona_2 mesi nel 2017 o nel 2018 (la teste dichiara di non ricordare), con mansioni di barista e all'occorrenza come cameriera ai tavoli, ha raccontato di non conoscere né di Parte_1 averla mai vista al bar . Ha precisato che in pasticceria lavorava un certo Parte_2
(di cui non ricorda il cognome) e come camerieri c'erano e , ES Per_4 Per_5 quest'ultima dava una mano anche al bar. Al banco rosticceria e pasticceria vi era sempre
ES
Nel complesso i testimoni hanno avuto conoscenza episodica oltre che limitata ad alcuni fatti di rilevanza non decisiva. Nulla sono stati in grado di raccontare sull'espletamento di attività lavorativa presso il bar caffetteria da parte della ricorrente, né tantomeno sulla continuità ed eterodirezione della prestazione lavorativa, sui compiti e gli orari di lavoro.
Dall'istruttoria svolta non emergono elementi sufficienti a fondare il riconoscimento di un rapporto di subordinazione tra le parti in causa
L'orientamento della Corte di Cassazione è univoco e consolidato nel ritenere che;
“L'elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo,
è l'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento nell'organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di un orario e la forma della retribuzione assumono natura meramente sussidiaria e di per se non decisiva;
sicché qualora vi sia una situazione oggettiva di incertezza probatoria, il giudice deve ritenere che l'onere della prova a carico dell'attore non sia stato assolto e non già propendere per la natura subordinata del rapporto ( v. Cass. n. 21028 del 28/09/2006)”; “Il potere direttivo del datore di lavoro … affinché assurga ad indice rivelatore della subordinazione, non può manifestarsi in direttive di carattere generale - le quali sono compatibili con il semplice coordinamento sussistente anche nel rapporto libero professionale - ma deve esplicarsi in ordini specifici, reiterati ed intrinsecamente inerenti alla prestazione lavorativa, stabilmente inserita nell'organizzazione aziendale” (v. fra le altre, Cass. nn. 29646 del 16/11/2018; 26986 del 22/12/2009; 5989 del 23/04/2001; 7796 del 14/07/1993); “L'organizzazione del lavoro attraverso disposizioni o direttive - ove le stesse non siano assolutamente pregnanti ed assidue, traducendosi in un'attività di direzione costante e cogente atta a privare il lavoratore di qualsiasi autonomia - costituisce una modalità di coordinamento e di eterodirezione propria di qualsiasi organizzazione aziendale e si configura quale semplice potere di sovraordinazione e di coordinamento, di per sé compatibile con altri tipi di rapporto, e non già quale potere direttivo
e disciplinare, dovendosi ritenere che quest'ultimo debba manifestarsi con ordini specifici, reiterati ed intrinsecamente inerenti alla prestazione lavorativa e non in mere direttive di carattere generale, mentre, a sua volta, la potestà organizzativa deve concretizzarsi in un effettivo inserimento del lavoratore nell'organizzazione aziendale e non in un mero coordinamento della sua attività” (Cass. n. 26986 del 22/12/2009).
Sui poteri officiosi ex art. 421 c.p.c., va osservato che, in primo grado, alla udienza del 20.1.2022 parte ricorrente ha dato atto di non aver intimato il teste né alla stessa udienza Testimone_2 del 20.1.2022 né alla precedente dell'8.7.2021 e, a causa della impossibilità di reperire il teste, ha richiesto al Giudice nell'esercizio dei poteri istruttori d'ufficio di acquisire dalla resistente il libro unico al fine di rintracciare le esatte generalità del pasticciere. Il Giudice alla medesima udienza del 20.1.2022 ha rispinto la richiesta istruttoria ed ha dichiarato la ricorrente decaduta dalla escussione del teste , non intimato per le due udienze indicate. Tes_1
Nel presente giudizio di appello la lavoratrice ha insistito per l'esercizio dei poteri officiosi ex artt. 421 e 437 comma 2 c.p.c. invocando la ricerca della verità materiale nel rito del lavoro e la tutela della parte debole del rapporto.
Invero, la S.C. ha affermato che “Nel rito del lavoro, l'attivazione dei poteri istruttori d'ufficio del giudice non può mai essere volta a superare gli effetti derivanti da una tardiva richiesta istruttoria delle parti o a supplire ad una carenza probatoria totale, in funzione sostitutiva degli oneri di parte, in quanto l'art. 421 c.p.c., in chiave di contemperamento del principio dispositivo con le esigenze di ricerca della verità materiale – quale caratteristica precipua del rito speciale
– consente l'esercizio dei poteri ufficiosi allorquando le risultanze di causa offrano già significativi dati di indagine, al fine di superare lo stato di incertezza dei fatti costitutivi dei diritti di cui si controverte;
ne consegue che tale potere non può tradursi in una pura e semplice rimessione in termini del convenuto tardivamente costituito, in totale assenza di fatti quantomeno indiziari, che consentano al giudicante un'attività di integrazione degli elementi delibatori già ritualmente acquisiti” (Cass. Sez. L. Ordinanza n. 23605 del 27/10/2020).
Ancora la S.C. ha chiarito che “…nel rito del lavoro, il giudice, ove si verta in situazione di "semiplena probatio", ha il potere-dovere di provvedere d'ufficio agli atti istruttori idonei a superare l'incertezza dei fatti costitutivi dei diritti in contestazione, indipendentemente dal verificarsi di preclusioni o di decadenze in danno delle parti, dovendo, quindi, motivare sulla mancata attivazione dei poteri istruttori officiosi là dove sollecitato dalla parte ad integrare la lacuna istruttoria …” ; è poi precisato “la parte ricorrente deve riportare in ricorso gli atti processuali dai quali emergeva l'esistenza di una "pista probatoria", ossia l'esistenza di fatti o mezzi di prova idonei a sorreggere le sue ragioni con carattere di decisività (rispetto ai quali avrebbe potuto e dovuto esplicarsi l'officiosa attività di integrazione istruttoria demandata al giudice di merito), e deve altresì allegare di avere nel giudizio di merito espressamente e specificamente richiesto l'intervento officioso” (Cass. Sez. L. Ordinanza n. 22628 del 10/9/2019; cfr. anche Cass. Sez. L. Ordinanza n. 33108 del 10/11/2022).
Sui poteri officiosi del giudice di appello, la Corte di Cassazione ha ritenuto che costituisce prova nuova indispensabile, ai sensi dell'art. 437, comma 2, c.p.c., quella di per sé idonea ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio oppure provando quel che era rimasto non dimostrato o non sufficientemente dimostrato, a prescindere dal rilievo che la parte interessata sia incorsa, per propria negligenza o per altra causa, nelle preclusioni istruttorie del primo grado (Cass. Sez. L. Ordinanza n. 16358 del 12/6/2024 e Cass. Sez. L., Sentenza n. 401 del 10/1/2023).
Dal quadro giurisprudenziale descritto emerge che i poteri-doveri officiosi di cui agli artt. 421 e
437 c.p.c. possono essere esercitati dal giudice in deroga alle regole sulle prove dettate dal codice civile e a prescindere dalla maturazione di preclusioni probatorie in capo alle parti, a condizione che risultino indispensabili per la decisione, cioè necessari per integrare, in definizione, una pista probatoria concretamente emersa. L'esercizio dei poteri istruttori del giudice vede quali presupposti la ricorrenza di una "semiplena probatio" e l'individuazione "ex actis" di una pista probatoria (Cass. 26597/2020), che peraltro deve essere specificamente indicata dalla parte che richiede l'intervento officioso.
In altri termini, i poteri officiosi in esame, in funzione di contemperamento del principio dispositivo e di ricerca della verità materiale, sono utilizzabili dal giudice del merito per colmare una lacuna probatoria o superare una situazione di incertezza nella ricostruzione fattuale ricavabile da elementi, anche indiziari, ritualmente acquisiti e non invece per supplire ad una deficienza totale delle allegazioni ed offerte di prova e/o per rimediare a richieste istruttorie tardive.
Nella specie la parte ricorrente ha genericamente richiesto, sia in primo grado sia in questa fase, l'esercizio dei poteri officiosi ex art. 421 e 437 comma 2 c.p.c. e in particolare l'acquisizione del libro unico della resistente al fine di individuare le esatte generalità del pasticciere ES
, il cui esame come testimone secondo l'istante sarebbe decisivo e necessario per
[...]
l'emersione della veritiera ricostruzione dei fatti.
In primo grado la lavoratrice aveva omesso la intimazione del teste sia alla udienza del Tes_1

8.7.2021 sia alla successiva del 20.1.2022, deducendo l'impossibilità di reperirlo, senza produrre documentazione o altri elementi probatori a riprova di detta impossibilità.
Si ritiene che correttamente il Giudice di primo grado abbia ritenuto l'istante decaduta dalla prova rispetto al teste in applicazione dell'art. 104 disp.att.c.p.c. secondo cui “Se la parte Tes_1 senza giusto motivo non fa chiamare i testimoni davanti al giudice, questi la dichiara, anche d'ufficio, decaduta dalla prova, salvo che l'altra parte dichiari di avere interesse all'audizione”.
Invero, la ricorrente ha omesso la intimazione del testimone in due successive udienze (di luglio 2021 e gennaio 2022), palesando genericamente l'impossibilità di reperirlo e formulando istanza dei poteri officiosi ex art. 421 c.p.c. solo alla seconda udienza di gennaio 2022, senza fornire elementi probatori a supporto della dedotta irreperibilità del teste, né circostanziando detta allegazione, e senza specificare – come richiesto dalla S.C. - gli elementi processuali ritualmente acquisiti idonei ad integrare l'esistenza di una "pista probatoria" qualificata rispetto alla quale appariva doverosa un'integrazione istruttoria mediante l'esercizio dei poteri officiosi.
Del resto, con ordinanza del 9.7.2020 il Giudice di primo grado aveva ammesso la prova orale con due testi a scelta per parte, sicché la ricorrente, oltre alla teste , a fronte della dedotta Per_2 irreperibilità del (secondo) teste , già nota alla udienza 18.2.2021, ben avrebbe potuto Tes_1 intimare per le successive udienze di luglio 2021 e gennaio 2022 un diverso (secondo) testimone inserito nella propria lista (riportata al para. 2.16, pag. 9, dell'atto di appello), dimostrando anche con ciò di essere stata negligente ed inadempiente. La società inoltre già alla udienza del
18.2.2021 aveva rinunciato alla escussione dei testi e inseriti nella propria Tes_1 Tes_3 lista ed insistito per l'esame del solo teste . Per_1
Alla luce delle osservazioni descritte la sentenza gravata appare immune da censure.
Parimenti, per le medesime ragioni va respinta la richiesta di attivazione dei poteri officiosi avanzata dalla ricorrente nel presente grado, all'evidenza diretta a supplire ad una totale carenza probatoria. Come osservato, il materiale probatorio acquisito è del tutto incompleto e insufficiente a supportare le allegazioni attoree. Le dichiarazioni dei testi sono lacunose e generiche e non forniscono alcuna indicazione sulla esistenza del rapporto di lavoro subordinato dedotto in ricorso. Non risulta emersa dagli atti alcuna “pista probatoria” qualificata, necessario presupposto per l'esercizio dei poteri officiosi.
In conclusione, non emergono elementi sufficienti a fondare il riconoscimento di un rapporto di subordinazione tra le parti in causa.
Il mancato assolvimento dell'onere probatorio della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato è assorbente con riguardo alle restanti domande di pagamento di differenze retributive e regolarizzazione contributiva.
Relativamente al governo della spese e alla ammissione della ricorrente al gratuito patrocinio, si richiamano le pronunce della S.C. che chiariscono che il patrocinio a spese dello Stato nel processo civile, ex art. 74, comma 2, del D.P.R. n.115 del 2002, non vale ad addossare allo Stato anche le spese che la parte ammessa sia condannata a pagare all'altra parte, risultata vittoriosa (cfr. Cass. n. 8388 del 31/03/2017; Cass. n. 10053 del 19/6/2012; cfr. anche Cass. Ordinanza n.
25653 del 13/11/2020).
L'appello deve quindi essere respinto.
Le spese del grado seguono la soccombenza della lavoratrice e sono liquidate come in dispositivo in favore della società appellata. Non si rinvengono invece i presupposti della responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c. peraltro non specificamente dedotti dalla s.a.s. che nelle CP_3 conclusioni della memoria di costituzione in appello si è limitata a richiedere la condanna per lite temeraria senza circostanziarne gli elementi costitutivi.
CP_ Si ritiene di compensare le spese di lite con l' per la posizione processuale marginale e meramente dipendente dall'accertamento dei fatti come dedotti dalla ricorrente.
Sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte della appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato a norma dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. 115/2002, come introdotto dall'art. 1 comma 17 legge 228/2012.

P. Q. M.

La Corte così provvede:
1)rigetta l'appello;
2)condanna alla rifusione delle spese del grado di appello, in favore della Parte_1 appellata , che liquida in complessivi euro 1984,00, oltre Controparte_4 spese generali del 15%, IVA e CPA come per legge, con attribuzione;
CP_
3)Compensa le spese di lite con l'
4)Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. 115/2002, come introdotto dall'art. 1 comma 17 legge 228/2012, si dà atto, ai fini delle valutazioni di competenza di questo collegio, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte di dell'ulteriore importo Parte_1
a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma-1 bis dello stesso art. 13, ove dovuto. Napoli, 12/06/2025
Il Consigliere estensore Il Presidente dott.ssa Laura Laureti dott.ssa Anna Carla Catalano