RG nr. 112/2022
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI VENEZIA SEZIONE LAVORO Composta dai Signori Magistrati: dott. Paolo Talamo Presidente Relatore dott. Lorenzo Puccetti Giudice dott. Silvia Burelli Giudice ha pronunciato la seguente SENTENZA ai sensi dell'art. 127 ter cpc Nella causa promossa in grado di appello con ricorso depositato in data 09/02/2022 da
, c.f. Parte_1 CodiceFiscale_1
.f. Parte_2 CodiceFiscale_2
c.f. Parte_3 CodiceFiscale_3
, Parte_4 CodiceFiscale_4
, c.f. , Parte_5 CodiceFiscale_5
.f. Parte_6 CodiceFiscale_6
, , Parte_7 CodiceFiscale_7
c.f. , Parte_8 CodiceFiscale_8
, c.f. , Parte_9 CodiceFiscale_9
c.f. Parte_10 CodiceFiscale_10
Parte_11 CodiceFiscale_11
, c , Parte_12 CodiceFiscale_12
, c.f. , Parte_13 CodiceFiscale_13
c , Parte_14 CodiceFiscale_14
Parte_15 CodiceFiscale_15
Parte_16 CodiceFiscale_16
c.f. , Parte_17 CodiceFiscale_17
, Parte_18 CodiceFiscale_18
Parte_19 C.F._19
, c.f. , in qualita di Parte_20 CodiceFiscale_20 erede di , c.f. , Persona_1 CodiceFiscale_21
Parte_21 CodiceFiscale_22
Parte_22 CodiceFiscale_23
1

, c.f. , Parte_23 CodiceFiscale_24
Parte_24 CodiceFiscale_25
, Parte_25 CodiceFiscale_26
, c.f. , Parte_26 CodiceFiscale_27
Parte_27 CodiceFiscale_28
, c , Parte_28 CodiceFiscale_29
, Parte_29 CodiceFiscale_30
, c.f. , Parte_30 CodiceFiscale_31
.f. Parte_31 CodiceFiscale_32
, c. , Parte_32 CodiceFiscale_33
, c. Parte_33 CodiceFiscale_34
, c.f. , Parte_34 CodiceFiscale_35
c. , Parte_35 CodiceFiscale_36
Parte_36 CodiceFiscale_37
, c Parte_37 CodiceFiscale_38
, c.f. , Parte_38 CodiceFiscale_39
, , Parte_39 CodiceFiscale_40
, c.f. , Parte_40 CodiceFiscale_41
Parte_41 CodiceFiscale_42
, c.f. , Parte_42 CodiceFiscale_43
f. Parte_43 CodiceFiscale_44
, Parte_44 CodiceFiscale_45
, , Parte_45 CodiceFiscale_46
, c.f. , Parte_46 CodiceFiscale_47
c.f. , Parte_47 CodiceFiscale_48 rappresentati e difesi dall'avv. Alberto Impellizzeri di Venezia con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in via Bisolati, 6 in Venezia-Mestre, Parte appellante

contro

Controparte_1
[...] P.IVA_1 rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Luisa Miazzi, prof. Carlo Cester e Irene Gianesini, questi ultimi nominati procuratori in forza del mandato conferito all'avv. Miazzi, con domicilio eletto presso lo studio dei primi sito in Corso Garibaldi n. 5 (PD), Parte appellata
* Oggetto: appello avverso la sentenza n. 638/2021 pronunciata dal Tribunale di Venezia. in punto: altre ipotesi.
* CONCLUSIONI
Per parte appellante (come da atto di appello, in assenza di note dimesse ai sensi dell'art. 127ter cpc): NEL MERITO IN VIA PRINCIPALE 1. Dichiararsi la giurisdizione del Giudice Ordinario in relazione alle conclusioni formulate con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado r.g. n.396/19 del Tribunale di Venezia, sezione lavoro e per l'effetto concedere ex art.353 c.p.c. il
2 termine per la riassunzione del presente giudizio avanti a tale Tribunale o quello diverso che verra ritenuto competente;
IN VIA SUBORDINATA 2. Dichiararsi la giurisdizione del Giudice Ordinario in relazione alle conclusioni formulate in via subordinata con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado r.g. n.396/19 del Tribunale di Venezia, sezione lavoro e per l'effetto concedere ex art.353 c.p.c. il termine per la riassunzione del presente giudizio avanti a tale Tribunale o quello diverso che verra ritenuto competente. IN OGNI CASO 3. Spese, diritti ed onorari interamente rifusi.
Per parte appellata (come da note dimesse in data 22/1/2025): Il patrocinio di , CP_1 nel richiamarsi al contenuto della propria memoria di costituzione: - con riferimento all'ordinanza del 19.12.2024, ribadisce le conclusioni di merito e le istanze istruttorie di cui alla memoria di CP_1 costituzione in appello come segue, con la sola eccezione riferita al difetto di giurisdizione in relazione al quale non insiste. Si rappresenta che il richiamo alle istanze e conclusioni di merito è formulato in ragione della circostanza che controparte non ha limitato l'appello alla sola questione di giurisdizione;
- quanto alle conclusioni, rigettarsi l'appello perché inammissibile e/o infondato e per l'effetto, confermarsi la sentenza del Tribunale di Venezia n. 638/2021, e comunque rigettarsi tutte le pretese e le domande ex adverso proposte in quanto inammissibili, nulle, infondate in fatto e in diritto, prescritte con riferimento al periodo antecedente al marzo 2014, o, in via subordinata, al periodo antecedente al quinquennio dalle lettere di diffida di cui al doc. n. 12 allegato al ricorso, o al diverso termine di decorrenza che venisse ritenuto applicabile.; - quanto alle istanze istruttorie, si richiama alle istanze formulate a alle istanze formulate a pag. 40 della memoria di costituzione del 08.05.2023, rappresentando, come detto, che le istanze siano state riproposte rispetto alla memoria di costituzione del primo grado di giudizio per mero scrupolo difensivo;

- Con vittoria di spese e competenze professionali.

1.1. Sulla richiesta avversaria di condanna alle spese, oltre a quanto già detto al punto 1, prima alinea, sottolinea come la richiesta non possa essere CP_1 accolta […]
*
Motivi della decisione

1. Con ricorso depositato in data 25/2/2019 avanti al Tribunale di Venezia, i ricorrenti, tutti dipendenti o ex dipendenti dell'
[...] con rapporto di Controparte_1 lavoro disciplinato dal CCNL Comparto Sanità Pubblica, hanno convenuto in giudizio lamentando la mancata corresponsione di somme relative a CP_1 retribuzione accessoria spettanti dal 1999 al 2017 in relazione a tre (3) fondi contrattuali previsti per l'area del Comparto sanità:
1) compensi di lavoro straordinario;

2) produttività collettiva per il miglioramento dei servizi e per il premio della qualità delle prestazioni individuali;

3) finanziamento delle fasce retributive, delle posizioni organizzative, del valore comune delle ex indennità di qualificazione professionale e dell'indennità professionale specifica.

1.2. In particolare, evidenziavano gli allora ricorrenti ed oggi appellanti come in violazione di norme di legge e di contrattazione collettiva, avesse CP_1 omesso di alimentare i sopra menzionati Fondi in virtù di disposizioni di legge
3 e di contratto e ne domandavano la condanna, anche in via risarcitoria (perdita di chance), alla corresponsione delle somme dovute a ciascun ricorrente previa disapplicazione di atti amministrativi e, quindi, rideterminazione delle risorse monetarie assegnate a ciascun fondo tenuto conto dell'effettivo personale in servizio anno per anno.

1.3. Radicatosi il contradditorio, eccepiva, in via preliminare, il difetto CP_1 di giurisdizione del giudice adito in favore della giurisdizione amministrativa, concludendo nel merito per la reiezione del ricorso.

1.4. Con la sentenza qui appellata il giudice del lavoro del Tribunale di Venezia ha dichiarato il difetto di giurisdizione a favore del giudice amministrativo;
ciò ha fatto richiamando precedente dello stesso Tribunale (sentenza n. 299/2019 del 13.05.2019 confermata in appello con sentenza n. 103/2021 pubblicata il 06/09/202 1 a propria volta riformata dalla Cassazione a Sezioni Unite con sentenza n. 33365/2022 che ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario).
Il giudice di prime cure, con il richiamo della pronuncia n. 299/2019, ha in particolare svolto le seguenti con considerazioni (come riportate anche nella motivazione della sentenza n. 103/2021 pronunciata da CdA Venezia): <a l da cui muove la ricostruzione attorea una consulenza del dott. perito per_2 incaricato dallo stesso direttore generale dell per verificare definizione dei fondi contrattuali aziendali personale non dirigente doc. ricorso in vengono esaminate le dinamiche di costituzione e sviluppo tre indicati risulta un debito pari a con riferimento al periodo cp_1>e un debito di € 8.498.921, con riguardo al più circoscritto periodo 2008/2015; dalla perizia citata risulta chiaramente che i predetti crediti sarebbero la conseguenza di una errata quantificazione dei Fondi in virtù della normativa contrattuale;
avrebbe CP_1 errato perché non avrebbe provveduto all'incremento dei Fondi per effetto dell'ampliamento numerico del personale;
i Fondi sarebbero stati formati e le risorse erogate considerando 689 unità di personale senza incremento in funzione delle nuove assunzioni;

b) il petitum sostanziale della domanda risiede nella mancata rideterminazione dei Fondi e non già nell'assegnazione delle quote dovute, giacché in difetto di aumento dei Fondi non vi possono essere residui da assegnare;

c) la formazione dei Fondi è frutto di un atto unilaterale dell'Amministrazione, che indubbiamente non è libera di decidere tipologia ed entità delle risorse da destinare al finanziamento dei trattamenti accessori, ma deve disporre in conformità al CCNL e alle
4 previsioni legislative di finanza pubblica;
tanto peraltro non significa affatto che l'atto amministrativo non presenti aspetti di discrezionalità ed è proprio questa discrezionalità che può essere valutata solo dal giudice amministrativo;
l'atto amministrativo di incremento dei Fondi non è un atto a contenuto vincolato in presenza di un aumento della dotazione organica e coinvolge aspetti di discrezionalità amministrativa, perché è l'Ente che stima la sufficienza o meno delle risorse dei Fondi per sostenere i maggiori oneri conseguenti all'aumento del personale;
in tal senso si esprimono art. 10, co. 1, del CCNL 22.05.1997, relativo al Fondo per i compensi di lavoro straordinario e per la remunerazione di particolari condizioni di disagio (“… nel finanziare la predetta dotazione organica dovranno tenere conto del valore delle indennità relative ai posti di nuova istituzione per incrementare in misura congrua, con atto deliberativo, il fondo …”), e l'art. 39, co 8, del CCNL 07.04.1999, relativo al Fondo per il finanziamento delle fasce retributive (“… nel finanziare la dotazione organica stessa, dovranno tenere conto delle risorse necessarie per sostenere i maggiori oneri …”); certamente non legato automaticamente all'incremento del personale è il Fondo per la produttività, la cui formazione è di esclusiva competenza della Direzione aziendale, con gli incrementi che la contrattazione di volta in volta decide di destinare (v. art. 3 CCNL 27.6.1996);
d) non essendo l'incremento dei Fondi rigorosamente ancorato all'aumento di organico, trattandosi allora di valutare la discrezionalità dell'Amministrazione, la giurisdizione spetta al G.A.;
e) il necessario intervento in materia del Giudice Amministrativo è ancora più evidente per l'incremento dei Fondi successivo al Protocollo regionale del 21.12.2004, recepito con DGR n. 4308 del 29.12.2004, secondo cui “la rideterminazione dei Fondi ex art. 39 co 4 lett. b) e comma 8 del CCNL 7.4.1999 … dovrà essere preceduta da specifica autorizzazione della Segreteria Regionale sanità e sociale”; contrariamente agli assunti attorei, il Protocollo regionale si iscrive nell'ambito delle fonti alle quali il d.lgs. 165 del 2001 assegna il potere di definire il trattamento del personale (art. 7 lettere c) e d) del CCNL 19.04.2004) e d'altro canto, nel sistema delle fonti, non vi è potere unilaterale della Pubblica Amministrazione, né è possibile per la contrattazione decentrata disporre in deroga alla contrattazione nazionale>>.

2. Con ricorso depositato in data 9/2/2022 hanno proposto appello avverso la sentenza i lavoratori soccombenti in primo grado [con l'eccezione – come evidenziato dalla parte appellata - di e di , Controparte_2 Controparte_3 contestandone l'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo.
In particolare, rimarcano gli appellanti l'erroneità della sentenza nella parte in cui avrebbe individuato il petitum sostanziale della pretesa nell'incremento dei Fondi e non invece nella corresponsione delle somme dovute che, non
5 attenendo ad atti di macro-organizzazione, riguardano diritti soggettivi dei lavoratori e non interessi legittimi.

3. Si è costituita in appello , resistendo al gravame di cui ha richiesto il CP_1 rigetto per poi, infine, precisare le conclusioni nei termini in epigrafe riportati.

4. La causa, con prima udienza fissata al 18/5/2023 (decreto in data 23/2/2022), e quindi trattata nel corso delle udienze del 18/5/2023, dell'1/2/2024 e del 19/12/2024 (valutando il Collegio l'opportunità di attendere pronunciamento della Corte di Cassazione su questione identica a quella qui in trattazione), è stata infine decisa nelle forme dell'art. 127-ter cpc in data 23 gennaio 2025.
*

5. L'appello è fondato e, come tale, merita accoglimento.

6. La Corte di Cassazione, nella sua composizione a Sezioni Unite, in controversia del tutto simile (pur non identica) a quella qui in trattazione, ha avuto modo di affermare la giurisdizione del giudice ordinario;
ciò sulla base delle considerazioni qui in appresso riportate.
<

5.3. Ciò posto, va qui ribadito che, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, ciò che rileva non è già la prospettazione delle parti, bensì il "petitum" sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della " causa petendi", ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio. Questa deve essere individuata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr. Cass.31/07/2018 n. 20350).

5.4. Nel caso in esame i ricorrenti hanno agito in giudizio per ottenere la condanna della convenuta a corrispondere le differenze arretrate afferenti al Fondo per la remunerazione del lavoro straordinario e di particolari condizioni di disagio, al Fondo per la produttività collettiva per il miglioramento dei servizi e per il premio della qualità delle prestazioni individuali nonché al Fondo per il finanziamento delle fasce retributive, delle posizioni organizzative, del valore comune, dell'indennità professionale specifica. In particolare, hanno chiesto che venisse corrisposta la quota residua dei Fondi, relativa agli anni 1999/2015 e 2016/2017, mai corrisposta ancorché, a loro avviso, dovuta. 5.5. È ben vero che i ricorrenti si dolgono del criterio di costituzione e sviluppo dei Fondi in questione, ma lo fanno per chiedere il pagamento di differenze retributive, nella forma dei residui dei Fondi stessi. Essi lamentano la lesione di diritti soggettivi rispetto ai quali il comportamento datoriale (di mancato incremento del fondo tenendo conto del numero dei lavoratori) costituisce atto prodromico del quale è
6 censurata la legittimità in via del tutto incidentale. Si tratta dì situazione del tutto diversa da quella decisa da questa Corte con l'ordinanza n. 27285 del 17/11/2017 poiché nel caso in esame la pretesa non è correlata esclusivamente all'illegittimo esercizio di un potere autoritativo organizzativo. Non si impugna un atto regolamentare dell'amministrazione che nell'esercizio del potere amministrativo abbia, come in quel caso, deciso la riduzione dei Fondi. Il diritto soggettivo dei ricorrenti, nella prospettazione degli stessi e sulla base delle richieste avanzate, non necessita per assumere consistenza della rimozione di un mai intervenuto provvedimento di macro- organizzazione (in quel caso già deciso da questa Corte e sopra richiamato consistito nella determinazione di disporre le riduzioni).

5.6. Erra perciò la Corte di merito nell'individuare il bene della vita richiesto nell'aumento dei Fondi atteso che la domanda, per come formulata nel ricorso introduttivo del giudizio e . sviluppata nelle argomentazioni a sostegno della stessa, se ha come presupposto la verifica incidentale dell'obbligo di ridefinizione dei fondi contrattuali aziendali del personale non dirigente, accertamento incidentale consentito al giudice ordinario, si sostanzia tuttavia nella richiesta di pagamento di differenze retributive nella forma della distribuzione dei residui dei fondi richiamati in causa.

6. In conclusione, per le ragioni esposte, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e la sentenza, cassata, deve essere rinviata alla Corte di appello di Venezia che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità>> (Cass. civ. ss.uu. 33365/2022).

7. Ora, anche nel presente procedimento i lavoratori (con l'eccezione di e hanno agito per ottenere la condanna di Controparte_2 Controparte_3
a corrispondere differenze retributive derivanti dal mancato CP_1 ento dei Fondi per la retribuzione accessoria asseritamente non incrementati in relazione alle nuove assunzioni dei lavoratori.
Pertanto, in applicazione dei medesimi principi espressi dalla sopra richiamata pronuncia di Cassazione, deve ritenersi che l'accertamento della legittimità o meno del mancato incremento dei Fondi in questione in relazione al numero dei lavoratori è oggetto di un accertamento incidentale richiesto al giudice in funzione di tutela del diritto soggettivo alle allegate differenze retributive, diritto la cui cognizione è devoluta all'Autorità giudiziaria ordinaria.
In definitiva, in applicazione dei predetti principi della Suprema Corte, rispetto ai quali le parti non hanno in questa sede addotto argomenti tali per indurre il Collegio a discostarsene, deve, dunque, in riforma dell'impugnata sentenza, essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario e, visto l'art. 353 cpc ratione temporis applicabile, le parti devono essere rimesse avanti al Tribunale di Venezia, con onere di riassunzione nei termini di legge.
7 Quanto sopra, evidentemente, non anche con riferimento alla porzione di sentenza gravata che si riferisce alle già ricorrenti, oggi non parti appellanti, e Controparte_2 Controparte_3

8. In considerazione del contrasto giurisprudenziale sulla questione, della sua natura meramente processuale, del corretto comportamento processuale di che, preso atto dell'orientamento della Suprema Corte, nelle note di CP_1 trattazione cartolare ha dichiarato di rimettersi a questa Corte sulla questione di giurisdizione, nonché, infine, del revirement di questa Corte sulla questione medesima, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando nella causa in epigrafe, rigettata o assorbita ogni diversa istanza, eccezione e domanda, così provvede:
- In accoglimento dell'appello e in riforma dell'impugnata sentenza, accerta e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e, visto l'art. 353 cpc ratione temporis applicabile, rimette le parti avanti al Tribunale di Venezia, con onere di riassunzione nei termini di legge;

- compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Così deciso in Venezia in data 23/01/2025.
Il Presidente dott. Paolo Talamo
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