REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI NAPOLI
SEZIONE III^ CIVILE in composizione collegiale, nelle persone di:
Dott.ssa Maria Di Lorenzo Presidente
Dott.ssa Regina Marina Elefante Consigliere
Dott. Fernando Amoroso Giudice Ausiliario Rel./Est. ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A N O N D E F I N I T I V A nella causa civile iscritta al numero 1022/2019 del ruolo generale, promossa da
(C.F.: ), in Parte_1 P.IVA_1
persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Riccardo Bistolfi (C.F.: ), C.F._1
presso il cui indirizzo pec, è elettivamente Email_1
domiciliata;
APPELLANTE contro
(C.F.: ), Controparte_1 P.IVA_2
in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Carmine Liguori (C.F.: , presso C.F._2
il cui studio, in Napoli, alla Via Cervantes, n. 55/5, è elettivamente domiciliata;

APPELLATA
e nei confronti di (C.F.: , in persona del suo Controparte_2 P.IVA_3
legale rappresentante pro tempore, quale cessionaria del credito già vantato da in persona della mandataria Controparte_3
(C.F.: , in persona del suo Controparte_4 P.IVA_4
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv.
Vittorio Lanzara (C.F.: non indicato), ed elettivamente domiciliata in
Napoli, al Rione Sirignano, n. 8, presso lo studio dell'Avv. Giulio Klain;

TERZA INTERVENUTA avverso la sentenza n. 1359/2018 del G.U. del Tribunale di Avellino, pubblicata in data 16.07.2018 e non notificata.
RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE
1. È impugnata, con atto di citazione notificato il 18.02.2019, la sentenza evidenziata in epigrafe, con la quale il G.U. del Tribunale di
Avellino, adito dall'odierna appellante, in opposizione al decreto ingiuntivo n. 171/2012 (per € 2.586.808,63), ha revocato il decreto opposto, condannando l'opponente al pagamento del complessivo importo di € 2.196.831,98, oltre accessori e spese.
2. La Banca aveva dedotto in monitorio l'esposizione della
[...]
per effetto del saldo negativo registrato su C/C Parte_1
n. 10975/T (già n. 7013), acceso il 15.03.1989 presso il dante causa della Banca Nazionale dell'Agricoltura. CP_3
3. Con l'opposizione, l'ingiunta aveva eccepito usura, indeterminatezza del tasso, capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, cms e spese non dovute.
4. Il Tribunale, per quanto ancora di rilevanza, ha parzialmente accolto l'opposizione, dopo aver: a) accolto l'eccezione di prescrizione sollevata dall'opposta con riferimento a tutte le rimesse anteriori al decennio, rispetto all'atto di citazione in opposizione;

b) disatteso l'eccezione di usura;

c) accolto l'eccezione inerente all'illegittimità della capitalizzazione trimestrale, della c.m.s. e delle spese, che non trovavano fonte nelle pattuizioni contrattuali inter partes;
d) aderito alle conclusioni rassegnate dal CTU nella terza relazione, avente ad oggetto il ricalcolo dei rapporti dare – avere, “a decorrere dal decennio anteriore alla domanda introduttiva (proposta con atto di citazione notificato il 16.4.2012), quindi a decorrere dal 16.4.2002
(periodo dal 16.4.2002 al 16.4.2012), considerando di natura solutoria tutte le rimesse operate dalla correntista ed applicando, per il decennio in esame, gli interessi di cui all'art. 117 d.lgs. 385/1993, senza alcuna capitalizzazione"; così rideterminando il debito della opponente in complessivi €
2.196.831,98.
5. Con il gravame, affidato a quattro ordini di motivi, l'appellante lamenta erroneo accoglimento dell'eccezione di prescrizione per le rimesse ultradecennali rispetto alla proposizione dell'opposizione
(primo motivo); omessa eliminazione dell'effetto anatocistico in ordine alla commissioni maturate dalla su operazioni estere, per CP_1
l'importo complessivo di € 1.367.472,02 (secondo motivo); erroneo rigetto dell'eccezione di usura (terzo motivo); omessa pronuncia in ordine alla eliminazione delle commissioni maturate su operazioni estere, per l'importo complessivo di € 1.367.472,02 (quarto motivo).
5.1. Ha resistito l'appellata. Vinte le spese del grado.
5.2. Con atto del 10.03.2019, è intervenuta Controparte_2
qualificatasi cessionaria del credito già vantato da CP_3 5.3. Introitata la causa in decisione, la stessa, con ordinanza del
12.10.2023, veniva rimessa sul ruolo, affinché il CTU, nominato in primo grado, chiarisse “la natura delle operazioni indicate in C/C come commissioni / spese su operazioni estero la cui sommatoria è indicata dall'appellante nella complessiva somma di € 1.367.472,02”.
5.4. Acquisita la relazione peritale (a firma del Dott. , Persona_1
nominato a seguito della rinuncia all'incarico da parte dell'originario incaricato, Dott. ), all'esito dell'udienza cartolare del Per_2
09.10.2024, sulle conclusioni rassegnate dai procuratori delle parti, la causa è stata nuovamente introitata a sentenza, con assegnazione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. per il deposito di conclusionali e repliche.
6. Il primo motivo, con il quale l'appellante lamenta erroneo accoglimento della eccezione di prescrizione di tutte le rimesse anteriori al decennio rispetto all'atto di citazione in opposizione, è fondato.
6.1. Il Tribunale ha ritenuto di accogliere l'eccezione di prescrizione sollevata dalla Banca opposta, sul rilievo della omessa produzione, da parte dell'opponente, dell'originario contratto di affidamento, dal quale desumere, altresì, il relativo limite, al cui riscontro probatorio, la stessa opponente era onerata.
6.2. Preliminarmente, mette conto evidenziare che con l'originario ricorso monitorio proposto dalla quest'ultima ebbe ad allegare CP_1
che il contratto di C/C dedotto in lite risultava affidato e che, passato a sofferenza il 12.12.2007, “gli affidamenti concessi furono formalmente revocati e detta revoca fu portata a conoscenza dei garanti” (V. pag. 3 del ricorso monitorio).
6.3. Ora, per certo, che la società correntista non era tenuta a dar prova scritta dell'apertura di credito. Come emerge dalla sentenza impugnata, il rapporto di C/C sorse nel
1989; in conseguenza, la coeva conclusione di un contratto di apertura di credito non avrebbe dovuto documentarsi per iscritto a pena di nullità: nel regime previgente all'entrata in vigore dell'art. 3 L. n. 154 del 1992, che ha imposto l'obbligo della forma scritta ai contratti relativi alle operazioni e ai servizi bancari, era consentita la conclusione per facta concludentia di un contratto di apertura di credito, alla luce del comportamento rilevante della banca.
Nella vigenza del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia del 1993, la nullità per il difetto di forma di cui all'art. 117, comma 1,
TUB integra ― poi ― una nullità di protezione, potendo essa operare
“soltanto a vantaggio del cliente” (art. 127, comma 2, TUB): con la conseguenza che il mancato rispetto dell'obbligo di documentazione dell'accordo è inopponibile al correntista che non abbia inteso far valere il vizio che affligge il negozio.
Non merita inoltre condivisione l'affermazione del Tribunale secondo cui sarebbe preclusa la dimostrazione per presunzioni del contratto di apertura di credito.
Le presunzioni semplici sono sicuramente delle prove: esse sono disciplinate nel titolo II del libro VI del c.c., dedicato appunto alle prove;
significativamente le presunzioni sono alternativamente definite come
“prove indirette” o “prove critiche”.
L'art. 2725 c.c. (norma che rientra tra quelle richiamate dall'art. 2729, comma 2, c.c., dettato in tema di presunzioni) è evidentemente inapplicabile ai contratti di apertura di credito conclusi in epoca in cui i medesimi non dovevano stipularsi per iscritto a pena di nullità.
Ma non lo è nemmeno nei confronti di quei contratti conclusi nel vigore del testo unico bancario in una forma diversa da quella scritta, ove il cliente della banca decida di non opporre la nullità: poiché, come sopra accennato, la nullità opera “soltanto a vantaggio del cliente”,
l'obbligo di forma posto dal cit. art. 117, comma 1, la cui inosservanza
è sanzionata con la nullità del contratto, non ha modo di operare ove la controparte della banca intenda avvalersi del contratto stesso, con ciò rinunciando ad invocare in giudizio il vizio che affligge il negozio.
Né rileva che a norma dell'art. 127, comma 2, TUB, la nullità di protezione possa essere rilevata d'ufficio dal Giudice.
Infatti, se la rilevazione ex officio delle nullità negoziali, intesa come indicazione alle parti di tale vizio, è sempre obbligatoria, purché la pretesa azionata non venga rigettata in base ad una individuata
“ragione più liquida”, la loro “dichiarazione”, ove sia mancata un'espressa domanda della parte pure all'esito della suddetta indicazione officiosa, costituisce statuizione facoltativa del medesimo vizio, previo suo accertamento: sempre che, però, non vengano in questione ― come nel caso in esame ― nullità speciali, le quali presuppongono una manifestazione di interesse della parte (Cass. n.
26242 e n. 26243 del dicembre 2014).
Se, dunque, rientra nella disponibilità esclusiva del cliente della banca la scelta se far valere o meno in giudizio un contratto privo del requisito di forma, ciò significa, di riflesso, che al cliente che invochi il detto contratto non si può opporre l'onere di darne prova documentale, onde la conclusione del negozio ben potrà da lui fornirsi attraverso presunzioni, senza incontrare il limite segnato dall'art. 2724, n. 3), c.c., cui rinvia l'art. 2725.
6.4. E' vero che secondo la giurisprudenza di legittimità l'esistenza di un contratto di apertura di credito bancario non può essere ricavata, per facta concludentia, dalla mera tolleranza di una situazione di scoperto e che, in particolare, una situazione di fatto caratterizzata dallo svolgimento di un conto passivo con adempimenti reiterati, da parte della banca, di ordini di pagamento del correntista, anche in assenza di provvista e nell'ambito dei limiti di rischio dalla stessa banca preventivamente valutati, non dimostra in sé la stipulazione, per fatti concludenti, di un contratto di apertura di credito in conto corrente, con obbligo della banca di eseguire operazioni di credito passive, potendo la suddetta situazione di fatto trovare fondamento in una posizione di mera tolleranza da parte della banca stessa.
Ciò non significa, tuttavia, che sia impedita la prova per presunzioni dell'apertura di credito: significa, piuttosto, che una presunzione, quanto all'esistenza dell'apertura di credito, non possa trarsi dalle descritte situazioni.
Ebbene, il Tribunale non fa cenno ai limiti interni della prova per presunzioni, ma si limita ad escludere, in via generale e astratta, che possa farsi ricorso alla medesima per dimostrare il contratto di apertura di credito: il che non è corretto in diritto.
6.5. L'inutilizzabilità della prova per presunzioni non trova fondamento nemmeno del rilievo per cui nella fattispecie occorreva aver certezza quanto al limite dell'affidamento.
Poiché ― nella prospettiva sopra indicata (avendo, cioè, riguardo alla disciplina anteriore alla L. n. 154/1992 e al regime della nullità di protezione) ― la pattuizione di un obbligo della banca di eseguire operazioni di credito bancario passive può emergere dal contegno dello stesso Istituto di credito nella gestione del conto, la predeterminazione del limite massimo della somma accreditabile non costituisce elemento essenziale della causa del contratto di apertura di credito in C/C.
A fronte di presunzioni gravi, precise e concordanti quanto al reciproco consenso manifestato dalle parti in ordine alla messa a disposizione della provvista con cui far fronte a scoperti del conto non rileva che le parti abbiano mancato di individuare il limite delle somme che la banca avrebbe temporaneamente accreditato al cliente: lo scoperto che la banca ha in concreto consentito ben può rappresentare espressione della volontà di concedere un'apertura di credito per somma pari a tale valore monetario.
6.6. Si deve osservare, da ultimo, che la verifica circa l'esistenza o meno dell'apertura di credito andava condotta prendendo in considerazione le diverse circostanze da cui essa potesse desumersi: circostanze la cui documentazione è stata illustrata, in dettaglio, nel corpo del primo motivo, a cominciare dalla stessa affermazione della
Banca ricorrente in monitorio con riguardo alla natura affidata del C/C, per passare alla segnalazione in CR della correntista, e per finire alla reiterata deduzione del CTU, in ordine alla presenza di un fido di fatto per tutta la durata del rapporto, valorizzata, invece, a contrario dal
Tribunale, per escludere la sussistenza del(l'irrilevante) requisito di forma scritta.
6.7. In definitiva, in parziale riforma della sentenza impugnata, va disattesa l'eccezione di prescrizione sollevata dalla odierna CP_1
appellata, con riferimento a tutte le rimesse anteriori al decennio rispetto alla proposizione della opposizione a decreto ingiuntivo, e di conseguenza, va disposto supplemento peritale, come da separata ordinanza, per il ricalcolo dell'intero rapporto, tenendo conto, altresì, quanto al vaglio della natura solutoria o meno delle rimesse, dei saldi rettificati e non già dei saldi , per come operata in primo grado e CP_1
fatta propria dal Tribunale nella sentenza impugnata.
7. Ed invero, coglie nel segno anche l'ultima parte del primo motivo, con il quale l'appellante lamenta, altresì, l'erronea verifica condotta sui saldi banca e non già su quelli rettificati. 7.1. Lo stesso Tribunale ha demandato al CTU l'accertamento del rapporto inter partes, con eliminazione della capitalizzazione infrannuale e della c.m.s., e con applicazione dei tassi TUB (art. 117).
7.2. È univoco l'orientamento della Sezione (V., da ultimo, Corte
d'App. Napoli, Terza Sez. Civ., n. 3816/2024), in linea con quello di legittimità (Cass. n. 9141/2020; ma V. anche, più di recente, Cass. n.
7721/2023), che, sulla scorta dei principi offerti dalle SS. UU. nel 2010, ha reiteratamente ribadito che la natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse effettuate dal correntista va individuata non con valutazione ex ante, ma solo dopo aver eliminato dal saldo tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall'Istituto di credito.
Il conto passivo extra-fido è dunque solo quello che supera il limite del fido, epurato da tutte le competenze illegittime derivanti da nullità originarie.
Del resto, va tenuta distinta l'azione (o eccezione) di prescrizione da quella di accertamento della nullità delle competenze illegittime addebitate dalla l'individuazione delle rimesse solutorie non ha CP_1
infatti alcun rapporto di affinità o di collegamento con la prescrizione del diritto alla ripetizione dei pagamenti indebiti effettuati dal correntista, posto che il ricalcolo del reale ed effettivo rapporto di dare/avere è una mera operazione preventiva e legittima rispetto a quella di individuazione dei versamenti solutori.
8. Il secondo motivo va esaminato contestualmente al quarto, condividendone l'oggetto, vale a dire le operazioni su estero registrate sul C/C dedotto in lite.
Con il secondo motivo, l'appellante lamenta “la non corretta eliminazione del fenomeno anatocistico dal conto corrente azionato in via monitoria” (V. pag. 17 dell'atto di appello). Con il quarto motivo, invece, deduce “la nullità delle competenze addebitate dalla a titolo di CP_1 Controparte_1
commissioni / spese su operazioni estero” (V. pag. 23 dell'atto di appello).
Tuttavia, le conclusioni rassegnate in epilogo ad entrambe le censure non mutano: “la ripetizione della capitale somma di euro
1.367.472,02”, mediante l'addebito unitario “alla fine del rapporto
(senza tuttavia rideterminarle nel loro ammontare)” (secondo motivo) o mediante la compensazione con l'eventuale maggior credito della
(quarto motivo). CP_1
8.1. È manifesto lo stridente contrasto tra le due censure, dal momento che gli addebiti vengono indicati, in seno al secondo motivo,
a titolo di commissioni;
ed in seno al quarto, a titolo di sorte capitale.
8.2. Al fine di fugare ogni dubbio, la Corte ha demandato al CTU, Dott.
, l'accertamento della natura di siffatti addebiti, se a titolo di Per_1
anticipazioni o se a titolo di commissioni.
Il CTU incaricato ha individuato un gruppo di addebiti, per complessivi
€ 171.060,57, senz'altro riconducibile alla voce “commissioni/spese su operazioni su estero”; ed un altro gruppo, per complessivi €
690.668,48, riconducibile alla voce “divise/spese su anticipo”, e che secondo gli assunti della appellata sarebbero riconducibili a CP_1
mere operazioni di cambio divisa, senza oneri aggiuntivi per la correntista.
8.3. Il Collegio ritiene senz'altro fondata la domanda di ripetizione, in assenza di apposita contrattualistica, delle commissioni e spese indicate dal CTU in complessivi € 171.060,57.
Non ha motivo, invece, di dissentire dalla allegazione della in CP_1
ordine alla natura delle operazioni in divisa estera, escludendo dal novero delle somme da ripetere il relativo importo. 8.4. All'esito, dunque, del ricalcolo demandato al CTU, come da separata ordinanza, va detratto (o aggiunto, in caso di saldo attivo per la correntista) l'importo complessivo di € 171.060,57.
9. Il terzo motivo, con il quale l'appellante insiste nell'eccezione di usura, quando non inammissibile, risulta senz'altro infondato.
9.1. L'appellante, dopo aver richiamato SS. UU. n. 16303/2018, quanto alla sommatoria, per differenziale, della c.m.s. al tasso corrispettivo, al fine del compiuto vaglio del superamento dei limiti del tasso soglia, ha indicato i trimestri per i quali il tasso applicato avrebbe superato la soglia, invocando la declaratoria di nullità “nel periodo trimestrale di riferimento” (V. pagg. 21 - 23 dell'atto di appello).
9.2. Parte appellante trascura i principi fissati dalle SS. UU. nel 2017, con riferimento alla verifica dell'usura, che deve essere cristallizzata al momento della originaria contrattazione.
9.3. Le SS. UU., infatti, nella richiamata pronuncia n. 24675/2017, hanno precisato che l'unico momento rilevante, ai fini della verifica dell'usura, è quello della pattuizione degli interessi e non già quello della dazione.
L'art. 1815 c.c. (“salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. Per la determinazione degli interessi si osservano le disposizioni dell'articolo 1284. Se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”) non sarebbe, dunque, applicabile alla fattispecie di usura c.d. sopravvenuta, nella quale il tasso diviene illegittimo in corso di esecuzione del rapporto.
Aggiunge la Suprema Corte, nella sua massima composizione collegiale, che non si rinviene nel nostro ordinamento una norma imperativa che vieti la dazione di interessi divenuti usurari in executivis. La richiamata disposizione del c.c. va infatti letta in combinato disposto con l'articolo 644 del c.p., ovvero la sola disposizione che contiene il divieto di farsi dare o promettere interessi o altri vantaggi usurari in corrispettivo di una prestazione di denaro o altra utilità.
“Sarebbe pertanto impossibile operare la qualificazione di un tasso come usurario senza fare applicazione dell'art. 644 c.p.; ai fini dell'applicazione del quale, però, non può farsi a meno - perché così impone la norma d'interpretazione autentica - di considerare il momento in cui gli interessi sono convenuti, indipendentemente dal momento del loro pagamento” (SS. UU. n. 24675/17, cit.).
10. In definitiva, ferma la revoca del decreto ingiuntivo opposto, in accoglimento del primo motivo ed in parziale riforma della impugnata sentenza, va disattesa l'eccezione di prescrizione delle rimesse anteriori al decennio rispetto alla proposizione dell'atto di opposizione, dovendosi rimettere in istruttoria il giudizio, ai fini dell'accertamento dell'effettivo dare avere inter partes, a far data dal 15.03.1989 sino alla sua chiusura del 12.12.2007, come da separata ordinanza.
10.1. Disattesi il secondo ed il terzo motivo di gravame, in parziale accoglimento del quarto, va riconosciuto il diritto alla restituzione/compensazione dell'appellante della complessiva somma di € 171.060,57.
11. Spese al definitivo.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Napoli, terza sezione civile, non definitivamente pronunciando sull'appello proposto, con atto notificato il 18.02.2019, da nei confronti di Parte_1 [...]
avverso la sentenza n. 1359/2018 del G.U. del Controparte_1
Tribunale di Avellino, così provvede: - in accoglimento del primo motivo di gravame ed in parziale riforma della impugnata sentenza, ferma la revoca del decreto ingiuntivo opposto, rigetta l'eccezione di prescrizione sollevata dalla CP_1
appellata nel giudizio a quo, e con riferimento a tutte le rimesse anteriori al decennio rispetto alla data di proposizione dell'opposizione
(16.04.2012), e rimette in istruttoria il giudizio, come da separata ordinanza;

- disattesi il secondo ed il terzo motivo, in parziale accoglimento del quarto, dichiara il diritto dell'appellante alla restituzione/compensazione della complessiva somma di €
171.060,57;
- spese al definitivo.
Così deciso, in Napoli, nella Camera di Consiglio del 19.02.2025.
Il Giudice Ausiliario Est. La Presidente
Dott. Fernando Amoroso Dott.ssa Maria Di Lorenzo