REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI BARI
SEZIONE LAVORO
composta dai magistrati:
Dott.ssa Ernesta Tarantino - Presidente
Dott.ssa Elvira Palma - Consigliere
Dott. Nicola Morgese - Consigliere rel. ha emesso la seguente
SENTENZA nella controversia di lavoro iscritta sul ruolo generale al n.315 del 2024
TRA
in persona del Direttore Parte_1
Generale e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avv.
Pierfrancesco Ursini,
APPELLANTE
E
rappresentato e difeso dall'Avv. Massimo Sassanelli. CP_1
APPELLATO

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con ricorso ex art. 414 c.p.c., depositato in data 21.01.2022 ed iscritto al R.G. n. 649/2022, – premesso di essere dipendente delle CP_1
con qualifica di operaio addetto alla mansione di Parte_1 operatore di esercizio e che, a far data dal 19.07.2012, non erano stati inseriti nella retribuzione corrisposta a titolo di ferie l'indennità di presenza,
l'indennità di presenza bis, l'indennità di turno, l'indennità incentivante e
1 l'indennità incentivante aggiuntiva, l'indennità di fuori nastro e l'indennità di monoagente – conveniva in giudizio la società datoriale al fine di ottenere dal
Giudice del Lavoro del Tribunale di Bari una pronuncia di accoglimento delle seguenti conclusioni: “1) ove occorra, previa declaratoria di nullità e di illegittimità
e/o disapplicazione, per contrarietà al diritto dell'Unione Europea ed alle suddette discipline, di ogni ed eventuale contraria previsione derivante da contratti collettivi nazionali e/o aziendali, accertare il diritto del ricorrente a percepire durante i periodi di ferie annuali goduti una retribuzione, inclusiva dei seguenti compensi: a) indennità di presenza, in forza dell'art.4 dell'A.N. 21.5.1981; b) indennità di presenza bis, in forza dell'A.N. 17.6.1982; c) indennità di turno, in forza dell'art.5 dell'A.N. 21.5.1981; d) indennità incentivante ed indennità incentivante aggiuntiva, in forza dell'accordo aziendale dell'11.12.1984; e) indennità di fuori nastro, in forza dell'accordo aziendale
1.8.1997; f) indennità di monoagente, in forza dell'accordo aziendale del 19.10.1989. 2) per l'effetto, accertato l'inadempimento della resistente al pagamento dell'esatta retribuzione dovuta per i periodi di ferie annuali goduti dal ricorrente per i titoli ed i motivi in narrativa, condannare la società in persona del Parte_1 suo legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle relative differenze retributive con effetto dal 19.7.2012, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione dei singoli crediti. 3) condannare la in Parte_1 persona del suo legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese e competenze del giudizio, da distrarre in favore del sottoscritto procuratore anticipatario”.

2. Con sentenza n. 2985/2023 del 03.11.2023, il Tribunale di Bari ha così definito la controversia: “- accoglie la domanda e, per l'effetto, accerta il diritto del ricorrente all'inclusione delle indennità indicate in ricorso nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie;
- condanna al Parte_1 pagamento delle differenze retributive maturate a partire dal 18.7.2012; - condanna la resistente al pagamento in distrazione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro
1.300,00, oltre accessori come per legge”.
In particolare, il primo giudice, richiamando integralmente altro precedente di merito, ha accolto la domanda, ritenendo che le indennità invocate siano intrinsecamente collegate all'esecuzione delle mansioni
2 assegnate al ricorrente, al suo stato e alla qualifica professionale rivestita e dunque dirette a compensare uno specifico incomodo dalle stesse causato e percepite con netta continuità, non rivestendo dunque carattere di eccezionalità e discontinuità.
3. Avverso la decisione ha interposto gravame la con ricorso Parte_2 depositato in data 26.04.2024, chiedendone l'integrale riforma.

4. Con memoria del 28.01.2025, si costituiva in giudizio CP_1 che, in primo luogo, aderiva alla deduzione di parte appellante in ordine all'avvenuta erogazione durante le ferie, dell'indennità di presenza bis, indennità incentivante ed indennità incentivante aggiuntiva, rinunciando alla relativa domanda. Nel resto, contestati recisamente i motivi di gravame, ne chiedeva il rigetto con conferma della gravata sentenza.

5. All'odierna udienza, all'esito della discussione, la causa è stata decisa mediante lettura e pubblicazione del dispositivo in calce trascritto.
- - - - - - - - - - - - -
II. Sul ricorso in appello.
II.

1.a. Con il primo motivo di gravame, la società si duole dell'omesso esame di una questione espressamente prospettata in giudizio e dell'omesso o insufficiente esame delle risultanze documentali.
Più specificamente, lamenta l'erroneità della pronuncia di riconoscimento integrale della domanda, per non aver tenuto conto di quanto dedotto in prime cure in ordine all'avvenuta corresponsione al ricorrente, anche durante i periodi feriali, dell'indennità di presenza bis (calcolata sulla base di 365 giorni annuali, moltiplicando l'importo di € 4,21 per il numero dei giorni del mese di riferimento, ossia quello antecedente l'emissione del cedolino paga), dell'indennità incentivante e dell'indennità incentivante aggiunta (calcolate sulla base di 360 giorni, moltiplicando l'importo di € 0,88 per 30, ad esclusione delle giornate di malattia).
II.

1.b. Con il secondo motivo di gravame, impugna la sentenza di primo grado per l'errata applicazione dell'art. 7 della direttiva CE n. 88/2003, che a suo avviso si limiterebbe a stabilire il diritto alla retribuzione delle ferie senza imporre agli Stati membri criteri prestabiliti per la relativa determinazione.
3 Richiamato l'art. 51 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione
Europea, precisa che il concetto di retribuzione non sarebbe previsto dal diritto comunitario – ma, anzi, espressamente escluso - e che la pronuncia della Corte di Giustizia citata dal Tribunale non avrebbe stabilito l'inclusione nella retribuzione feriale di tutte le indennità previste dalla contrattazione collettiva – limitandosi a ricollegare la nozione di retribuzione normale con quella di retribuzione ordinaria, ovvero di retribuzione normalmente percepita nel corso dell'anno.
Sottolinea che, a mente degli artt. 2109 c.c. e 10 e 18 bis del D. Lgs. n.
66 del 2003, sarebbe sanzionato espressamente il datore di lavoro che non ponga il lavoratore nelle condizioni di usufruire delle ferie, sicché le pronunce della Corte di Giustizia in forza delle quali i criteri di calcolo della retribuzione feriale non devono costituire un deterrente rispetto alla richiesta di ferie non avrebbero ragion d'essere nel nostro ordinamento, nel quale è prevista l'irrinunciabilità del diritto alle ferie.
Con particolare riguardo al caso di specie, sostiene che l'ammontare degli emolumenti richiesti rappresenterebbe una percentuale del tutto inidonea a dissuadere il dipendente dalla fruizione delle ferie con la rinuncia al riposo annuale, potendo costui comunque percepire nel periodo feriale tutti gli emolumenti che costituiscono la retribuzione normale sì come individuati dal CCNL.
Inoltre, a parere della società appellante, il Tribunale avrebbe omesso di esaminare la contrattazione nazionale e le norme di legge innanzi richiamate, poiché ove lo avesse fatto avrebbe sicuramente escluso nella fattispecie qualunque violazione della normativa comunitaria in tema di calcolo della retribuzione feriale.
La società denuncia, poi, l'incongruenza e la contraddittorietà della sentenza nella parte in cui: a) ha affermato che “una retribuzione feriale determinata a un livello appena sufficiente ad evitare un serio rischio che il lavoratore non prenda le sue ferie non soddisfa le prescrizioni del diritto dell'Unione”; b) non ha considerato che nel rapporto lavorativo degli autoferrotranvieri la contrattazione collettiva assicura al lavoratore in ferie la “retribuzione normale”
4 come individuata all'art. 6, rappresentando dunque una retribuzione piena, in quanto costituita da tutte le voci fisse, con esclusione di quelle variabili.
II.

1.c. Con il terzo motivo di gravame, la società si duole della violazione dell'art. 39 della Costituzione e degli artt. 1322 e 2067 e ss.gg. c.c..
In primo luogo, sostiene che proprio alla luce dell'art. 39 Cost. il contratto collettivo costituirebbe una vera e propria fonte del diritto obbligatoria per gli appartenenti alla categoria di riferimento, e pertanto inderogabile;
in secondo luogo, rileva che l'art. 36 Cost. non prevederebbe una riserva di legge in ordine al calcolo della retribuzione feriale ma solo alla durata massima della prestazione lavorativa, sicché interpretare la norma comunitaria in modo tale da escludere che le rappresentanze sindacali abbiano il potere di stabilire autonomamente il criterio di calcolo della retribuzione feriale, nei limiti di quanto previsto dall'art. 36 della
Costituzione, equivarrebbe a ritenere esistente una riserva di legge non prevista nel nostro ordinamento.
In virtù di tanto, la società invoca l'applicazione del CCNL di riferimento, che tra le voci retributive che concorrono a formare la
“retribuzione normale” non include quelle richieste dal ricorrente, e chiarisce che, ad ogni modo, vanno comprese solo le competenze a carattere fisso e continuativo, con esclusione delle indennità corrisposte in modo saltuario e variabile.
II.

1.d. Con il quarto motivo di gravame, denuncia “l'omesso adeguato esame delle risultanze documentali, omesso esame di questioni espressamente sollevate, motivazione errata e comunque insufficiente in ordine a circostanza decisiva”.
Sul punto la società passa in rassegna le indennità che il primo giudice ha ritenuto dovessero computarsi nella base di calcolo della retribuzione dovuta durante le ferie, evidenziando che, fermo restando quanto già osservato in ordine all'indennità di presenza bis, all'indennità incentivante e incentivante aggiuntiva: a) l'indennità di presenza giornaliera di cui al paragrafo 4 dell'Accordo Nazionale del 21.05.1981, viene erogata “per ogni effettiva giornata di prestazione” con la precisazione che “tale indennità non farà parte della retribuzione normale e, pertanto, non sarà considerata utile agli effetti di
5 alcun altro istituto o materia previsti dal contratto nazionale o da accordo o da contratto aziendale”; b) l'indennità per turni avvicendati, prevista al paragrafo 5 dell'Accordo nazionale del 21.05.1981, spetta “per ogni effettiva giornata di prestazione”, con espressa esclusione, dal novero delle voci costituenti la retribuzione normale e, ad ogni modo, dall'esame delle buste paga si evince l'erogazione della stessa in favore del ricorrente;
c) le indennità previste dal citato Accordo Nazionale non sono percepite soltanto dagli operatori di esercizio, ma da personale di diverse categorie, sicché anche dette indennità non possono considerarsi intrinsecamente collegate ad una specifica mansione;
d) l'indennità di presenza, istituita con l'accordo aziendale del
06.10.1988, è espressamente prevista nelle ipotesi di “malattia, infortunio, aspettativa per motivi di salute, aspettativa o congedi o assenza non retribuite”, risultando quindi prevista nelle sole ipotesi di effettiva presenza in servizio.
Inoltre, va considerata sostanzialmente come premio di produzione, in quanto istituita nell'ambito della ricollocazione e distribuzione delle risorse destinate al fondo produttività e risulta prevista per tutto il personale in servizio, non ricollegandosi funzionalmente ad alcuna specifica mansione;
e) le indennità di agente unico e di monoagente, ai sensi dell'accordo aziendale dell'11.12.1984, sono previste “per ogni giornata di effettiva presenza in servizio”, non potendo ricomprendersi nella retribuzione dovuta durante i periodi di ferie in cui non è espletata alcuna attività. Inoltre, anche tali indennità devono essere considerate premi di produzione in quanto istituite nell'ambito della ricollocazione e distribuzione delle risorse destinate al fondo produttività; f)
l'indennità di fuori nastro, prevista dall'accordo aziendale del 01.08.1997, viene corrisposta nella ipotesi di distribuzione del turno lavorativo oltre l'ordinario nastro lavorativo e indipendentemente dal superamento dell'orario normale. Trattandosi pertanto di una maggiorazione retributiva destinata a compensare l'espletamento di attività lavorativa in orario eccedente l'ordinario nastro lavorativo, è comunque assimilabile, per sua natura, al compenso per lavoro straordinario e costituisce componente variabile ed occasionale della retribuzione e anch'essa non è diretta a compensare maggiori sforzi lavorativi o prestazioni supplementari, ma semplicemente
6 l'articolazione del turno al di fuori del nastro ordinario, oltre ad essere prevista per diverse categorie di personale dipendente, non potendo quindi considerarsi intrinsecamente collegata ad una specifica mansione;
g) che, ad ogni modo, tutte le indennità indicate non sono “fisse”, trattandosi di compensi corrisposti soltanto in via eventuale, nel caso di svolgimento di attività lavorativa in circostanze particolari e in presenza di specifici presupposti, ovvero correlati all'effettiva presenza in servizio e, comunque, contrariamente a quanto affermato dal Tribunale, non intrinsecamente correlate con lo status personale e professionale del lavoratore.
II.

1.e. Con il quinto motivo di appello, la società lamenta la violazione dell'art. 1346 c.c. assumendo che il datore di lavoro dovrebbe poter conoscere in anticipo il contenuto della propria prestazione, non potendo - in difetto - essergli imputato alcun inadempimento;
pertanto, l'ammontare della retribuzione dovuta al lavoratore nei periodi di ferie dovrebbe essere determinato ex ante oppure ancorato a parametri precisi e certi, tali da non subire oscillazioni nel corso del rapporto di lavoro.
Sostiene che non potrebbe pertanto ritenersi consentito il calcolo delle spettanze retributive dovute nei periodi di ferie a posteriori, sulla base di medie aritmetiche aleatorie e variabili di anno in anno e da dipendente a dipendente, sulla scorta della frequenza della erogazione dei compensi in questione.
II.

1.f. Con il sesto motivo di appello, la società impugna la sentenza ove ha ritenuto priva di fondamento l'eccezione di prescrizione sull'assunto che la prescrizione dei crediti inizi il suo decorso solo dalla cessazione del rapporto, con conseguente condanna al pagamento delle differenze retributive con decorrenza dal 18.07.2012.
Sostiene, infatti, che la Legge Fornero in tema di impugnativa di licenziamento non possa dirsi idonea a far venir meno il carattere di stabilità insito nei rapporti di lavoro come quelli oggetto di causa e, del pari, la disciplina post Fornero, la quale ha mantenuto la tutela reintegratoria in una serie di ipotesi di licenziamento illegittimo e, per altro verso, ha comunque previsto poste indennitarie di non esiguo valore.
7 Aggiunge che il lavoratore non ha addotto elementi – anche presuntivi – dai quali inferire che il mancato esercizio del diritto entro il termine quinquennale sia dipeso da un fondato timore di perdere ingiustamente il posto di lavoro: situazione, questa, che non verrebbe neppure dedotta nel caso di specie;
ad ogni modo, in considerazione della disciplina prevista dal R.D.
n.148/1931 e dal relativo Regolamento, il rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri sarebbe considerato come un tertium genus rispetto al lavoro pubblico ed a quello privato, finalizzato a compensare gli interessi dei prestatori di lavoro con quelli dei datori di lavoro, allo scopo di soddisfare le obiettive esigenze del servizio pubblico di trasporto e tanto sarebbe sufficiente a giustificare l'esistenza di una serie di disposizioni che altrimenti non avrebbero ragion d'essere, quali quelle in tema di assunzioni tramite concorso, di sanzioni disciplinari (soggette alla valutazione del Consiglio di Disciplina), in tema di inquadramento e promozioni, destituzione dal servizio, dei poteri attribuiti al personale in tema di sicurezza e polizia dei trasporti, ecc. a garanzia della maggiori tutele offerte agli autoferrotranvieri.
In ragione di tanto e delle complementari argomentazioni ivi esposte, ha dunque richiesto la riforma dell'impugnata sentenza, con integrale rigetto della domanda attorea.
- - - - - - - - - - - -
III.

1.a Il primo motivo è fondato e deve essere accolto, alla stregua delle seguenti motivazioni.
Rileva in tal senso la circostanza che, aderendo alla censura delle
, parte appellata ha espressamente rinunciato all'inclusione nella Pt_1 retribuzione feriale dell'indennità di presenza bis, dell'indennità incentivante e dell'indennità incentivante aggiuntiva, in ragione dell'avvenuto riconoscimento delle stesse nell'ambito della retribuzione feriale.
In particolare, a fronte dell'esame delle buste paga, il ha CP_1 riconosciuto la correttezza dell'avversa deduzione, rinunciando alla relativa domanda di accertamento: ragione per cui deve accogliersi il primo motivo di censura, che trova peraltro conforto nella documentazione in atti.
8 III.

1.b. Pervenendo ai successivi motivi – esaminabili congiuntamente perché connessi – gli stessi sono parzialmente infondati e vanno respinti nei termini che seguono.
Osserva il Collegio in linea con analoghi precedenti che, come ben chiarisce Cass. n. 19716 del 2023, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha precisato che con l'espressione “ferie annuali retribuite” contenuta nell'art. 7, n. 1, della Direttiva n. 88/2003 si vuole fare riferimento al fatto che, per la durata delle ferie annuali, “deve essere mantenuta” la retribuzione, con ciò intendendosi che il lavoratore deve percepire in tale periodo di riposo la retribuzione ordinaria (nello stesso senso CGUE 20 gennaio 2009 in C-
350/06 e C- 520/06, e altri). Persona_1
Ciò che si è inteso assicurare è una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria del lavoratore in atto nei periodi di lavoro, sul rilievo che una diminuzione della retribuzione potrebbe essere idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercitare il diritto alle ferie, il che sarebbe in contrasto con le prescrizioni del diritto dell'Unione (cfr. C.G.U.E.
e altri, C-155/10 del 13 dicembre 2018 e anche la causa To.He. del Per_2
13/12/2018, C-385/17).
Qualsiasi incentivo o sollecitazione che risulti volto a indurre i dipendenti a rinunciare alle ferie è infatti incompatibile con gli obiettivi del legislatore europeo che si propone di assicurare ai lavoratori il beneficio di un riposo effettivo, anche per un'efficace tutela della loro salute e sicurezza (cfr. in questo senso anche la recente C.G.U.E. del 13/01/2022 nella causa C-
514/20).
Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, la Suprema Corte ha più volte affermato che la retribuzione dovuta nel periodo di godimento delle ferie annuali, ai sensi dell'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE (con la quale sono state codificate, per motivi di chiarezza, le prescrizioni minime concernenti le ferie contenute nella direttiva 93/104/CE del Consiglio, del 23 novembre
1993, cfr. considerando 1 della direttiva 2003/88/CE, recepita anch'essa con il d.lgs. n. 66 del 2003), per come interpretata dalla Corte di Giustizia, comprende qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di
9 collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo status personale e professionale del lavoratore (cfr. Cass. 17/05/2019 n. 13425).
Anche con riguardo al compenso da erogare in ragione del mancato godimento delle ferie, pur nella diversa prospettiva cui l'indennità sostitutiva assolve, si è ritenuto che la retribuzione da utilizzare come parametro debba comprendere qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo status personale e professionale del lavoratore (cfr. Cass. 30/11/2021 n. 37589).
Proprio in applicazione della nozione c.d. “europea” di retribuzione, nell'ambito del personale navigante dipendente di compagnia aerea, poi, si è chiarito che, nel calcolo del compenso dovuto al lavoratore nel periodo minimo di ferie annuali di quattro settimane, si deve tenere conto degli importi erogati a titolo di “indennità di volo integrativa”.
A tal fine si è ritenuta la nullità della disposizione collettiva (l'art. 10 del c.c.n.l. Trasporto Aereo – sezione personale navigante tecnico) nella parte in cui la esclude per tale periodo minimo di ferie, perché in contrasto con l'art. 4 del d.lgs. n. 185 del 2005 (decreto di attuazione della direttiva 2000/79/CE relativa all'Accordo Europeo sull'organizzazione dell'orario di lavoro del personale di volo dell'aviazione civile), interpretando tale disposizione proprio alla luce del diritto dell'Unione che impone di riconoscere al lavoratore navigante in ferie una retribuzione corrispondente alla nozione europea di remunerazione delle ferie, in misura tale da garantire al lavoratore medesimo condizioni economiche paragonabili a quelle di cui gode quando esercita l'attività lavorativa (cfr. Cass. 23/06/2022 n. 20216). «…Pertanto, qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore, come il tempo trascorso in volo per i piloti di linea, deve obbligatoriamente essere preso in considerazione ai fini dell'ammontare che spetta al lavoratore durante le sue ferie annuali.
All'opposto, gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che
10 sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro, come le spese connesse al tempo che i piloti sono costretti a trascorrere fuori dalla base, non devono essere presi in considerazione nel calcolo dell'importo da versare durante le ferie annuali.
A questo riguardo, è compito del giudice nazionale valutare il nesso intrinseco che intercorre tra, da una parte, i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e, dall'altra, l'espletamento delle mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro.
Questa valutazione deve essere svolta in funzione di una media su un periodo di riferimento giudicato rappresentativo e alla luce del principio sviluppato dalla suesposta giurisprudenza secondo cui la direttiva 2003/88 tratta il diritto alle ferie annuali e quello all'ottenimento di un pagamento a tal titolo come due aspetti di un unico diritto» (v. punti 24 e ss. sentenza Corte
Giustizia C155/10 del 15.9.2011).
Su questa scia, Corte Giustizia 22.5.2014 n. 539, confermando il suddetto orientamento, ha, per esempio, statuito che «l'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che esso osta a disposizioni e prassi nazionali in forza delle quali il lavoratore – la cui retribuzione è composta, da una parte, di uno stipendio di base e, dall'altra, di una provvigione» – come tale eventuale e variabile – «il cui importo è fissato con riferimento ai contratti conclusi dal datore di lavoro derivanti dalle vendite realizzate da detto lavoratore – abbia diritto soltanto, a titolo di ferie annuali retribuite, ad una retribuzione composta esclusivamente del suo stipendio di base».
L'obiettivo di retribuire le ferie consiste nel collocare il lavoratore, nel corso delle ferie, in una situazione che è, sotto il profilo dello stipendio, paragonabile ai periodi di lavoro (v. sentenze e a., Persona_3
EU:C:2006:177, punto 58, nonché e a., EU:C:2009:18, punto Persona_1
60). Infatti, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di
11 lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione
(sentenza del 13 dicembre 2018, , C-385/17, EU:C:2018:1018, punto 44 Per_4
e la giurisprudenza ivi citata).
Il delineato concetto di retribuzione, dovuta durante le ferie annuali, è confermato dalla sentenza della Corte di Giustizia 22 maggio 2014, causa
C539/12, Z.J.R. Lock (punti 29, 30, 31). In tale pronuncia, quanto agli elementi correlati allo status personale e professionale, si precisa che tali possono essere quelli che si ricollegano alla qualità di superiore gerarchico, all'anzianità, alle qualifiche professionali (punto 30).
Alla stregua di tale nozione, è stata, per esempio, ritenuta contraria al diritto dell'Unione la non inclusione, nella retribuzione versata (recte nel pagamento da versare) ai lavoratori a titolo di ferie annuali, degli importi supplementari corrisposti ai piloti Airways in ragione delle ore di volo e/o del tempo trascorso fuori della base (sentenza Wi. e altri cit.) ovvero del compenso variabile rappresentato da provvigioni sul fatturato realizzato
(sentenza Z.J.R. Lock cit.), così come la previsione, per contratto collettivo, di una riduzione della “indennità per ferie retribuite” derivante da una situazione di disoccupazione parziale, nel periodo temporale di riferimento
(sentenza To.He cit.). […] A tale riguardo, deve allora osservarsi come sia compito del giudice di merito valutare, in primo luogo, il rapporto di funzionalità (id est: il nesso intrinseco, v. sentenza CGUE 15 settembre 2011,
Wi. e a., C-155/10, cit., punto 26) che intercorre tra i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e le mansioni a esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro e, dall'altro, interpretate e applicate le norme pertinenti del diritto interno conformemente al diritto dell'Unione, verificare se la retribuzione corrisposta al lavoratore, durante il periodo minimo di ferie annuali, sia corrispondente a quella fissata, con carattere imperativo e incondizionato, dall'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE.
Per tutto quanto sopra esposto, va da sé che la circostanza che la società appellante, nella specie, si sia attenuta alle disposizioni contrattuali sopra
12 citate in sede di determinazione della retribuzione da erogare durante il periodo feriale – e in particolare a talune disposizioni (v. sopra) che correlano l'erogazione di alcune specifiche indennità all'effettiva prestazione del servizio non ha in questa sede alcuna rilevanza.
E infatti, si deve in ogni caso attribuire prevalenza alle sentenze della
Corte di Giustizia dell'UE, le quali hanno efficacia vincolante, diretta e prevalente sull'ordinamento nazionale, così come confermato dalla Corte
Costituzionale con le sentenze n. 168/1981 e n. 170/1984, e hanno perciò
«valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell'ambito della Comunità»
(cfr. Cass. n. 13425 del 2019 e ivi la richiamata Cass. n. 22577 del 2012).
Chiarisce Cass. n. 18160 del 2023 che, in sostanza, il giudice del merito deve verificare la continuatività dell'erogazione degli emolumenti “esclusi” e l'incidenza degli stessi sul trattamento economico mensile, ma senza trascurare di considerare la pertinenza di tali compensi rispetto alle mansioni proprie della qualifica rivestita, nel senso che la retribuzione “feriale” deve assicurare al lavoratore una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria erogata nei periodi di lavoro
(cfr. altresì Cass. n. 35578 del 2023, la quale precisa che deve trattasi comunque di compensi “connessi” ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo, in relazione ovviamente alla specifica mansione svolta dal lavoratore).
III.

1.c. Applicando i riferiti principi al caso di specie, quanto all'indennità di presenza, essa è disciplinata dall'Accordo Nazionale del
21.05.1981 e dall'Accordo Aziendale del 5 ottobre 1988 ed è riconosciuta – sotto la voce “miglioramenti economici” – a tutto il personale in servizio in ragione di un importo medio annuo di 1.914.000 lire, con esclusione degli agenti in malattia, infortunio, aspettativa per motivi di salute, aspettative o congedi o assenze non retribuiti. È del tutto evidente che costituisce elemento proprio della retribuzione ordinaria del lavoratore, tant'è che essa è attribuita indistintamente a tutto il personale, a eccezione di quello che non ha diritto a
13 essere retribuito. Non vi è alcun motivo, quindi, che possa giustificarne l'esclusione dal calcolo della retribuzione feriale dovuta al lavoratore.
Allo stesso modo, l'indennità di monoagente, istituita a seguito della soppressione del profilo professionale di bigliettaio ed alla attribuzione, al personale di scorta dei treni ovvero al conducente degli autobus di linea, delle mansioni di emissione titoli di viaggio, sebbene prevista dall'accordo aziendale dell'11.12.1984 “per ogni giornata di effettiva presenza in servizio”, rappresenta all'evidenza un emolumento strettamente correlato al disagio connesso alla duplice attività lavorativa cumulata dai conducenti e dunque a siffatto “status” professionale;
né le diposizioni contrattuali richiamate dall'Azienda (v. in particolare capitolo 2 dell'Accordo Nazionale 5.10.1988) risultano configurare tale indennità alla stregua di un premio di “produzione” in qualche modo correlato alle disponibilità del “fondo di produttività”.
La questione è solo apparentemente diversa in relazione all'indennità di fuori nastro, prevista dall'accordo del 1.8.1997, la quale viene corrisposta nella (eventuale) ipotesi di lavoro oltre l'ordinario nastro lavorativo (pari a 10 ore e comunque senza eccedere, appunto, le 13 ore) e indipendentemente dal superamento dell'orario normale. Infatti, se è vero che trattasi, in qualche modo, di compenso che dipende dall'eventuale verificazione di talune condizioni, è anche vero che dalle buste paga allegate al ricorso introduttivo emerge in modo evidente che (anche) il suddetto emolumento risulta corrisposti in modo pressoché stabile e continuativo e non occasionale, sicché deve ritenersi che non abbia carattere di eccezionalità e discontinuità sotto il profilo temporale-quantitativo.
Quanto all'indennità di turno, va poi rilevato che nel ricorso di primo grado il ha impropriamente richiamato l'indennità di turno CP_1
(pacificamente mai percepita) ex art. 5 dell'Accordo Nazionale del 21 maggio
1981; verosimilmente ha, nella realtà, inteso piuttosto domandare l'inclusione, nella retribuzione corrispostagli nel periodo feriale, l'indennità di interruzione turno prevista dal (diverso) accordo aziendale del 1° agosto
1997, solo che qui il Tribunale – a differenza di quanto avvenuto in occasione della fattispecie decisa da questa Corte con sentenza n. 1070/2024 richiamata
14 nelle sue difese dal lavoratore – non ha affatto, in motivazione, valutato positivamente la spettanza dell'indennità di interruzione turno, quanto della
(erroneamente richiesta) indennità di turno (v. pag. 5 della sentenza gravata), per cui per rimuovere tale statuizione occorreva un gravame incidentale da parte del lavoratore che, invece, non è stato proposto. Parte Per cui il relativo motivo di è fondato, avendo peraltro l'appellato solo in questo grado precisato che l'indennità richiesta in primo grado sarebbe da intendersi (pag. 14 memoria) diversamente dalle chiare indicazioni in ricorso come indennità come di “interruzione turno” in quanto erogata in buste paga.
III.

1.d. Occorre a questo punto considerare l'incidenza che dispiega sulla retribuzione mensile l'esclusione delle indennità invocate dal dipendente e sinora passate in rassegna, che costituisce presupposto imprescindibile affinché possa essere apprezzata la potenziale dissuasione dall'esercizio, da parte del lavoratore, del diritto alle ferie, che la direttiva n. 88 del 2003 ha inteso evitare.
In proposito è opportuno rimarcare che rileva lo stato soggettivo del lavoratore di fronte all'eventualità di veder sensibilmente ridotto il suo trattamento retributivo durante il periodo di ferie.
Pertanto, il fatto che il datore di lavoro sia esposto a sanzioni in caso di omessa concessione delle ferie è circostanza, ai fini di cui si discute, del tutto irrilevante. Il raffronto va operato su base mensile (come ricordano le sentenze sopra citate), poiché, in definitiva, deve stabilirsi a quanto ammonta per il lavoratore la perdita, in tema di retribuzione, se si assenta per ferie durante il relativo periodo.
Sul punto deve rammentarsi (cfr. CGUE 15 settembre 2011, C-155/10,
Williams, par. 21) che la retribuzione delle ferie annuali deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore e che da quanto sopra, «si evince inoltre che un'indennità determinata ad un livello appena sufficiente ad evitare un serio rischio che il lavoratore non prenda le sue ferie non soddisfa le prescrizioni del diritto dell'Unione».
15 In tale ottica risulta decisiva non già la misura solo parziale della decurtazione, bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito.
Il rapporto rilevante non è, quindi, quello fra la quota di indennità conservata e la quota perduta, bensì quello fra la retribuzione ordinaria e la retribuzione in concreto erogata durante le ferie, il cui ammontare deve essere tale da non disincentivarne l'effettivo godimento.
Tale raffronto non può limitarsi alla sola prospettiva annuale, ma va calato nel breve periodo, ben potendo valutazioni di carattere immediato rivestire in concreto portata dissuasiva.
In particolare, la perdita della retribuzione è ancora più evidente quando il lavoratore fruisce di più giorni di ferie consecutivi nello stesso mese, tanto che, se in un mese gode per esempio di 15 giorni di ferie, la retribuzione percepita in quel mese è significativamente ridotta rispetto agli altri mesi.
Alla luce delle considerazioni che precedono appare, pertanto, pacifica una riduzione della retribuzione la quale, per la sua entità, appare tale da determinare un possibile effetto dissuasivo sulla fruizione delle ferie, da valutarsi con riferimento al periodo di godimento del riposo e in relazione alla retribuzione mensile media dell'odierno appellato (cfr. Corte Appello Milano, sentenza n. 302/2023 del 29-03- 2023).
In tale contesto, si segnala anche la recente sentenza della CGUE
(Settima Sezione) del 13.1.2022, nella causa C-514/20) (DS c/ Ko.) la quale ha precisato che gli incentivi a rinunciare al congedo di riposo o a sollecitare i lavoratori a rinunciarvi sono incompatibili con gli obiettivi del diritto alle ferie annuali retribuite, legati segnatamente alla necessità di garantire al lavoratore il beneficio di un riposo effettivo, per assicurare una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute.
Pertanto, ogni azione o omissione di un datore di lavoro, avente un effetto potenzialmente dissuasivo sulla fruizione di ferie annuali da parte del lavoratore, è altresì incompatibile con la finalità del diritto alle ferie annuali
16 retribuite (sentenza del 6 novembre 2018, C-619/16, Per_5
EU:C:2018:872, punto 49 e la giurisprudenza ivi citata).
Per questo motivo, è stato ritenuto che l'ottenimento della retribuzione ordinaria durante il periodo di ferie annuali retribuite sia volto a consentire al lavoratore di prendere effettivamente i giorni di ferie cui ha diritto.
Orbene, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'art. 7, paragrafo 1, della Direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione
(sentenza del 13 dicembre 2018, He., EU:C:2018:1018, punto 44 e Email_1 la giurisprudenza ivi citata).
Del pari, la Corte ha dichiarato che il lavoratore poteva essere dissuaso dall'esercitare il proprio diritto alle ferie annuali tenuto conto dello svantaggio finanziario, anche se quest'ultimo è differito, cioè si manifesta nel corso del periodo successivo a quello delle ferie annuali (v., in tal senso, sentenza del 22 maggio 2014, Lock, C-539/12, EU:C:2014:351, punto 21). In base alle sentenze della Corte di Giustizia innanzi richiamate, le spettanze del lavoratore sono determinabili in base ai compensi percepiti dal lavoratore durante un periodo di tempo rappresentativo, quale può essere ad esempio, quello dell'anno precedente, non a caso qui non contestato da parte appellante.
III.

1.e. Anche il motivo afferente alla violazione dell'art. 1346 c.c. è infondato e deve essere respinto. Le spettanze del lavoratore, infatti, sono agevolmente determinabili in base ai compensi da costui percepiti durante un periodo di tempo rappresentativo, quale quello dell'anno precedente come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza in precedenza richiamata.
III.

1.f. Infine, in ordine alla sollevata eccezione di prescrizione quinquennale deli crediti invocati, si osserva che nei rapporti di lavoro a tempo indeterminato caratterizzati dal regime di stabilità disciplinato dalla l.
n. 92 del 2012 (ed in seguito dal d.lgs. n. 23 del 2015), il termine di
17 prescrizione dei diritti non prescritti alla data di entrata in vigore delle citate leggi decorre soltanto dalla cessazione del rapporto di lavoro, giacché – sia detto in sintesi – l'individuazione del tipo di tutela applicabile in caso di licenziamento consegue ad un accertamento giudiziale necessariamente effettuato ex post (cfr. Cass. n. 26246 del 2022, alla cui articolata motivazione in questa sede si rimanda).
Si tratta di indirizzo ormai consolidato di cui è espressione, da ultimo,
Cass. n. 2431 del 2024, ove si rileva che, per effetto delle modifiche apportate dalla l. n. 92 del 2012, nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato è venuto meno uno dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata, sicché per tutti quei diritti che non sono prescritti al momento di entrata in vigore della citata legge, il termine di prescrizione decorre dalla cessazione del rapporto di lavoro a norma degli artt. 2948, n. 4, e 2935 c.c.
Non è condivisibile la tesi di parte appellante secondo cui la disciplina della decorrenza del termine di prescrizione non potrebbe essere assimilata a Parte quella propria del settore privato in ragione del fatto che è ente a totale capitale pubblico il cui socio è il MIT che, peraltro, provvede a nominare i componenti del consiglio di amministrazione.
L'argomento non considera che, per principio generale, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle società a controllo pubblico non è regolato dal d.lgs. n. 165 del 2001, bensì, in assenza di una disciplina derogatoria speciale, dalle norme del Codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro alle dipendenze di privati. Già l'art. 4, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012, nel testo risultante all'esito della conversione disposta dalla l. n. 135 del 2012, aveva previsto, con norma dichiarata espressamente di interpretazione autentica, che «le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali».
18 Il sistema così delineato è stato poi ribadito dal d.lgs. n. 175 del 2016 che, all'art. 1, comma 3, ha previsto, con disposizione di carattere generale, che «per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato» ed ha aggiunto, con specifico riferimento al rapporto di lavoro, che «salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società
a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro
V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi» ( art. 19, comma 1).
Pertanto, in disparte l'obbligo delle società partecipate di attenersi nel reclutamento del personale ai medesimi principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità che stanno alla base del concorso pubblico (art. 18 d.l. n. 112 del
2008, conv. in l. n. 133 del 2008), resta fermo che il rapporto di lavoro alle dipendenze di tali società è regolamentato dal diritto privato (cfr. ad esempio
Cass. n.35421 del 2022, secondo cui anche ad esse si applica la disciplina delle mansioni contenuta nell'art. 2103 c.c.).
Ne deriva che, al contrario di quanto sostiene parte appellante,
l'introduzione della legge Fornero ha senza dubbio inciso sulla stabilità del Parte rapporto alle dipendenze di con l'ulteriore conseguenza che anche ai crediti retributivi insorti nel corso del rapporto di lavoro alle dipendenze di essa si applica la regola secondo cui il termine di prescrizione decorre dalla data di cessazione del rapporto medesimo.
In tale situazione e considerato che la pretesa in ricorso, già avanzata con reclamo gerarchico del 08.03.2022, decorre dal gennaio 2017, non può che pervenirsi al rigetto della censura.
Sulla scorta di tutte le precedenti argomentazioni, l'appello principale deve essere accolto per quanto di ragione e, in riforma dell'impugnata sentenza, la domanda va accolta nei termini di cui in dispositivo.
Considerato l'esito finale della lite, che vede il lavoratore nei due gradi di giudizio quale parte parzialmente vittoriosa, ma con riferimento a un
19 limitato numero di indennità, in misura inferiore alla originaria richiesta e a quanto pure statuito dal primo giudice, si stima equo disporre la compensazione delle spese processuali del doppio grado in misura di 2/3 e porre a carico della società datrice i residui 1/3.
La liquidazione è affidata al dispositivo che segue, sulla scorta dei parametri di cui alla tabella allegata al d.m. n. 55 del 2014, come modificato dal d.m. n. 147 del 2022, tenuto conto del valore della causa, della sua complessità e dell'attività processuale in concreto espletata.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Bari, Sezione lavoro, definitivamente pronunziando sull'appello proposto da con Parte_1 ricorso depositato il 26.04.2024, avverso la sentenza emessa in data
03.11.2023 dal Giudice del lavoro del Tribunale di Bari, nei confronti di così provvede: CP_1
- accoglie l'appello per quanto di ragione e, per l'effetto, in riforma della impugnata sentenza, accerta il diritto del ricorrente all'inclusione nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie dell'indennità di presenza di cui all'art. 4 dell'A.N. 21.05.1981, dell'indennità di fuori nastro, di cui all'accordo aziendale 01.08.1997 e dell'indennità di monoagente di cui all'accordo aziendale 19.10.1989 e condanna la società Parte_1
in persona del suo legale rappresentante pro tempore, al
[...] pagamento delle differenze retributive per i predetti titoli, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali;

- rigetta nel resto la domanda attorea;

- condanna la società appellante al pagamento in favore della controparte di 1/3 delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida nell'intero in € 1.200,00 per il primo grado e in € 1.000,00 per il secondo, oltre rimborso forfettario per spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e c.p.a. come per legge;
compensa il residuo 2/3 di dette spese.
Così deciso in Bari, addì 25.03.2025
Il Presidente
Dott.ssa Ernesta Tarantino
20 Il Consigliere est.
Dott. Nicola Morgese

21