Appello ordinanza Tribunale di Brindisi
RG n. 2766 del 17/05/2023 oggetto: condotta discriminatoria dlgs 216/03
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI LECCE
Sezione Lavoro
Riunita in Camera di Consiglio e composta dai Magistrati:
Dott. Gennaro Lombardi Presidente
Dott.ssa Maria Grazia Corbascio Consigliere
Dott.ssa Donatella De Giorgi Consigliere relatore ha pronunciato la presente
ORDINANZA nella causa civile in materia lavoro, in grado di appello, tra
, rappresentato e difeso dall'avv. TURCO IVAN Parte_1
Appellante
e
rappresentato e difeso dall'avv. MIAZZI LUISA GALASSI Controparte_1
AL ( ) VIA PALMIRO TOGLIATTI N. 60/C 72100 BRINDISI;
C.F._1
Appellato
FATTO
Con ricorso (ex art 702 bis cpc e artt 4 dlgs 216/03 e 28 dlgs 150/11) depositato il 4.8.2022 Pt_1
- premesso che (con nota prot. 59707 del 01/06/2022) l'Azienda convenuta notiziava
[...]
l'esponente “che con deliberazione n. 172 del 6 maggio 2022 è stata disposta la sua assunzione a tempo determinato, per mesi otto, in qualità di Operatore Socio Sanitario cat. “Bs” mediante utilizzo della graduatoria di avviso pubblico approvata dalla scrivente Azienda con provvedimento n.
160/2022. La decorrenza della predetta assunzione viene fissata il 13 giugno 2022, pena la non stipulazione del contratto individuale di lavoro, subordinatamente all'esito della visita medica preassuntiva attestante la piena ed incondizionata idoneità alla mansione specifica”; che all'esito Cont della visita presso il medico competente effettuata in data 07/06/2022, con mail del 10.6.2022, l' resistente comunicava una presunta limitazione alle mansioni di OSS, tale da precludere la costituzione del rapporto di lavoro non sussistendo una piena ed incondizionata idoneità alle suddette

mansioni;
che nello specifico il medico competente aveva testualmente prescritto di “evitare turni Cont notturni”; di aver in precedenza svolto le medesime mansioni di OSS presso la di Taranto dal
10/04/2020 al 30/06/2021 (come da documentazione in atti) senza alcuna assenza per malattia.
Cont Lamentava la natura discriminatoria della condotta dell' convenuta che aveva rifiutato l'assunzione in ragione delle condizioni di salute di essa ricorrente, la cui posizione era assimilabile a quella di portatore di handicap, come tale tutelata dal dlgs 216/03, disciplina che mira ad escludere, in materia di occupazione e condizioni di lavoro, ogni discriminazione anche per ragioni di handicap
(oltre che per la nazionalità, sesso, religione, orientamento sessuale etc). Chiedeva pertanto accertarsi Cont la natura discriminatoria della condotta dell' con ordine di cessazione della stessa (sub specie di stipula del contratto di assunzione dal 10.6.2022). Chiedeva altresì la condanna al risarcimento pari alle retribuzioni non percepite dal 10.6.2022 oltre che il danno da mancata contribuzione.
Si costituiva la che concludeva per il rigetto del ricorso. Controparte_1
In particolare evidenziava l'inapplicabilità della disciplina richiamata (dlgs 216/03) non risultando la ricorrente soggetto portatore di handicap bensì affetta semplicemente da una patologia non rientrante neppure nella nozione estensiva di handicap di matrice eurocomunitaria, non trattandosi di patologia duratura, come attestato in sede di visita preassuntiva in cui la ricorrente era giudicata:
“idoneo parziale con limitazioni temporaneo”, evidenziando peraltro l'impossibilità di verificare se l'idoneità parziale fosse dovuta alla patologia di cui in passato aveva sofferto (episodi epilettici,
l'ultimo dei quali accertato nell'anno 2012) o a diversa patologia. Rilevava peraltro che la ricorrente non aveva inteso impugnare il detto giudizio medico-legale. In punto di diritto evidenziava che nel bando pubblico della selezione in parola, costituente lex specialis, era stata espressamente subordinata l'assunzione alla idoneità piena ed incondizionata alla mansione specifica, la cui legittimità era del resto confermata dall'art 41 comma 2 dlgs 81/08 (che prevede la visita medica preventiva in fase preassuntiva). Rilevava altresì che la necessità di una idoneità piena ed incondizionata alla mansione specifica scaturiva dalla tipologia di incarico, mansioni di OSS, peraltro da svolgere durante l'emergenza sanitaria da VI RS che rendeva indispensabile la possibilità di adibire il lavoratore su ogni turno di lavoro (compreso quello notturno).
Con ordinanza depositata il 17.5.2023 il Tribunale di Brindisi rigettava il ricorso, compensando le spese di lite.
Con l'odierno ricorso ha impugnato l'ordinanza del tribunale di Brindisi censurandola Parte_1
sotto plurimi profili: 1) errata individuazione dei limiti del sindacato giurisdizionale, laddove il primo giudice ha ritenuto il sindacato giurisdizionale limitato al rispetto dei canoni di correttezza e buona Cont fede;
2) inconferenza del principio di discriminazione a contrario spettando ad dimostrare l'impossibilità di ragionevoli accomodamenti ai sensi dell'invocato dlgs 216/03; 3) errata ricostruzione normativa della disciplina applicabile, avendo il primo giudice omesso di esaminare la fattispecie alla luce della suddetta disciplina (di matrice eurounitaria) di tutela del lavoratore portatore di handicap attuata dal dlgs 216/03; 4) errata ricostruzione delle risultanze istruttorie per violazione dell'art 2697 cc in punto di onere della prova, gravando sul datore di lavoro, ai sensi della citata normativa, l'onere di provare l'assenza di ragionevoli accomodamenti e precisamente l'indispensabilità di assegnare la ricorrente a reparti con turni degli OSS h 24. Concludeva pertanto per l'accoglimento del ricorso ribadendo le conclusioni formulate in primo grado.
Si costituiva l'azienda che concludeva per il rigetto del ricorso in appello con Parte_2
conferma della gravata ordinanza, ribadendo i motivi già espressi in primo grado.
La causa è stata decisa con dispositivo all'udienza del 2.4.2025
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello, basato su motivi che possono essere trattati congiuntamente perché connessi tra loro, è infondato e va rigettato.
Pacifico che con delibera n 67 del 21.1.2022 l'amministrazione appellata indiceva un avviso pubblico per soli titoli per l'assunzione a tempo determinato di operatori socio sanitari cat. BS “per la copertura delle posizioni lavorative attualmente scoperte ed in considerazione dell'esigenza di abbreviare le tempistiche inerenti le procedure di acquisizione di personale stante il perdurare dello stato di emergenza sanitaria da VI-19”, in attesa dell'indizione di un concorso pubblico per procedere alle assunzioni a tempo indeterminato per il suddetto profilo.
Si disponeva che la graduatoria del presente avviso pubblico di selezione, da cui attingere per le assunzioni a tempo determinato, sarebbe stata valida sino all'approvazione della eventuale graduatoria di concorso pubblico nel medesimo profilo, comunque non oltre due anni.
Il conseguente bando di avviso pubblico n 1/22 prevedeva, tra l'altro, che “l'assunzione è subordinata all'esito della visita medica preventiva di cui all'art 41 dlgs 81/08, che si svolgerà in fase preassuntiva, intesa a constatare l'assenza di controindicazioni, al lavoro cui il lavoratore è destinato, al fine di valutare la sua idoneità – piena ed incondizionata, senza alcuna prescrizione, anche temporanea .- alla mansione specifica.”
partecipava alla detta selezione e con mail del 18.5.2022, in virtù del bando di avviso Parte_1 pubblico n 1/22, l'amministrazione appellata, comunicava a CP_1 Parte_1
l'assunzione a tempo determinato per mesi 8, subordinando la stessa “all'esito della visita medica preassuntiva attestante la piena ed incondizionata idoneità alla mansione specifica” (come previsto dal medesimo bando).
La visita per il giudizio di idoneità alla mansione specifica ex art 41 comma 6 dlgs 81/08 veniva effettuata su il giorno 7.6.2022 ed indicava, come mansione, quella di operatore socio Parte_1 sanitario, come sede di servizio, l'ospedale di Vicenza e, come reparto, indicava genericamente area di degenza. La visita si concludeva con il seguente giudizio: idoneo parziale con limitazioni temporaneo: evitare turno notturno. Pertanto la USSL8, con nota del 10.6.2022, comunicava a
[...]
l'impossibilità di procedere alla costituzione del rapporto di lavoro perché non in possesso Pt_1
della piena ed incondizionata idoneità alla mansione specifica.
non impugnava né il bando di selezione (che aveva previsto quale requisito necessario Parte_1
l'idoneità – piena ed incondizionata, senza alcuna prescrizione, anche temporanea .- alla mansione specifica), né il verbale di visita medica preassuntiva del 7.6.2022.
Ha invece proposto il ricorso (per cui è oggi appello) censurando la condotta discriminatoria dell'amministrazione resistente giacchè contraria ai principi fissati dal dlgs 216/03 (di attuazione della Direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e condizione di lavoro), ritenuta a lei applicabile in quanto soggetto portatore di handicap, secondo la richiamata normativa, lamentando che il primo giudice non avesse fatto applicazione di questi principi, limitandosi ad esaminare la fattispecie esclusivamente in base alla normativa nazionale (in particolare ex art 41 dlgs 81/08).
Orbene è principio pacifico che in tema di pubblico impiego, il bando di concorso per l'assunzione di personale costituisce "lex specialis" della procedura ed ha duplice natura giuridica di provvedimento amministrativo e di atto negoziale vincolante nei confronti dei partecipanti ed anche nei confronti della stessa amministrazione che mai potrebbe disattenderne le prescrizioni, in quanto l'intangibilità delle previsioni del bando di selezione è posta a garanzia della trasparenza dell'azione amministrativa e della par condicio tra i concorrenti (tra le tante Cons. Stato, Sez. II, 29/07/2019, n.
5336, investito di un caso riguardante la difficoltà nella formazione di una graduatoria).
Si tratta dunque di verificare se il diniego dell'azienda USSL8 Berica, alla costituzione di un rapporto di lavoro a termine con la ricorrente (per la durata di otto mesi) in ragione del richiamato giudizio di idoneità parziale (evitare turno notturno) emesso in sede di visita preassuntiva, in conformità alla clausola espressamente prevista nel bando di selezione (per cui aveva fatto domanda), Parte_1
sia illegittimo perché espressione di clausola nulla per contrarietà ai principi di non discriminazione di cui al dlgs 216/03 e quali siano le eventuali conseguenze. Giova dunque richiamare i punti salienti della disciplina introdotta con il dlgs 216/03, attuativa della direttiva 2000/78/CE che ha fissato un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione, di condizioni di lavoro e di formazione professionale, finalizzato, in particolare, a combattere qualunque tipo di discriminazione in ambito lavorativo o di formazione fondato, fra l'altro, sull'handicap.
È noto l'ampliamento della nozione di “handicap”, come mutuata dalla giurisprudenza della Corte di
Giustizia, estesa anche a patologie a carattere duraturo, tali da ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona nell'adempimento della propria prestazione.
Pertanto, nell'accezione eurounitaria di handicap, rientrano anche minorazioni ulteriori rispetto a quelle tabellari o “validate” dagli organi competenti che riconoscono i casi di invalidità ex L n. 68/99
o di disabilità ex L. n. 104/92, in quanto la nozione di disabilità, in conformità al contenuto della direttiva n. 78/2000/CE del 27 novembre 2000 (sulla parità di trattamento in materia di occupazione), va intesa quale limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature che, in interazione con barriere di diversa natura, possono ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori.
Va poi richiamato l'art. 5 della direttiva che impone a tutti i datori di lavoro, pubblici e privati, di adottare provvedimenti efficaci e pratici, in funzione delle esigenze concrete in favore dei disabili.
Conseguentemente, con il D.L. n. 76 del 2013, convertito dalla L. n. 99 del 2013, al D.Lgs. n. 216 del
2003, art. 3 è stato aggiunto il comma 3 bis, secondo cui: "Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della L. 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori. I datori di lavoro pubblici devono provvedere all'attuazione del presente comma senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili
a legislazione vigente".
Quanto poi all'ambito applicativo, il comma 3 dell'art 3 cit prevede che: “Nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e purché la finalità sia legittima, nell'ambito del rapporto di lavoro
o dell'esercizio dell'attività di impresa, non costituiscono atti di discriminazione ai sensi dell'articolo
2 quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla religione, alle convinzioni personali, all'handicap, all'età, alla nazionalità o all'orientamento sessuale di una persona, qualora, per la natura dell'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell'attività medesima”.
Il successivo comma 4 dell'art 3 prevede poi che “Sono fatte salve le disposizioni che prevedono accertamenti di idoneità al lavoro nel rispetto di quanto stabilito dai commi 2 e 3”.
Orbene, passando ad esaminare il caso in esame, alla luce della normativa di derivazione comunitaria ora richiamata, anche a voler ritenere che la patologia indicata dalla ricorrente (pregressi episodi epilettici, l'ultimo dei quali verificatosi nell'anno 2012) sia quella esaminata dal medico del lavoro in sede di visita preassuntiva (ma di ciò non vi è traccia documentale) ed ipotizzando che essa possa qualificarsi come disabilità secondo l'accezione eurounitaria (di minorazione fisica, mentale o psichica di carattere duraturo), non si ravvisa comunque una volontà discriminatoria dell'amministrazione nella mancata assunzione di per come dedotta dall'appellante. Parte_1
Invero, la legittimità della visita medica in fase preassuntiva, finalizzata a valutare l'idoneità alla mansione specifica del lavoratore, è prevista dall'art 41 comma 2 e bis dlgs 81/08.
La legittimità di siffatto accertamento di idoneità al lavoro è poi confermata, seppure entro precisi limiti e condizioni, dal surrichiamato art 3 comma 4 del dlgs 216/13, laddove esclude la natura discriminatoria di differenze di trattamento connesse (tra l'altro) all'accertamento dell'idoneità al lavoro (e dunque all'esistenza o meno di handicap) se tali differenze siano necessarie per la natura dell'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata e rispettino i principi di proporzionalità e ragionevolezza e purché la finalità sia legittima.
Orbene, nel caso di specie, dal bando di avviso pubblico 1/22 (e dagli atti successivi) emerge chiara l'esigenza improcastinabile dell'USSL8 Berica di formare con urgenza una graduatoria di personale con mansioni di OSS cui attingere per stipulare brevi contratti a termine nel ridotto (sino ad un massimo di 2 anni) lasso di tempo necessario per la conclusione del concorso ordinario per l'assunzione di OSS a tempo indeterminato, il tutto in un momento storico ancora (ed espressamente) contrassegnato dall'emergenza sanitaria da VI 19.
Peraltro la necessità di un elevato fabbisogno di personale OSS si evince anche dalla circostanza che l'appellante, pur posizionata in graduatoria al numero 188, avesse comunque ricevuto una proposta di assunzione per un contratto di 8 mesi (pur sottoposta alla nota visita medica preassuntiva).
Tali incontestate circostanze rendono evidente l'urgenza dell'USSL8 di avere a disposizione, in tale limitato arco temporale (sino all'espletamento del concorso ordinario) e nella nota situazione emergenziale (emergenza VI 19), un elevato numero di personale OSS da poter dislocare in ogni reparto delle sue strutture sanitarie per coprire ogni turno di servizio, ivi compreso quello notturno, senza nessuna limitazione, al fine di assicurare all'utenza un efficiente servizio sanitario, anche nelle ore notturne, in una fase storica particolare dal punto di vista sanitario.
Orbene tali dati fattuali inducono questo collegio ad affermare che l'inserimento nel bando di selezione in parola della clausola che subordinava l'assunzione (a termine) di personale OSS ad una visita preassuntiva, che attestasse una “idoneità piena ed incondizionata, senza alcuna prescrizione, anche se temporanea- alla mansione specifica”, non sia configurabile come condotta discriminatoria in danno di candidati portatori di handicap risultando tale clausola proporzionata e ragionevole in considerazione della temporaneità del rapporto e dell'eccezionale ed emergenziale situazione delle strutture sanitarie italiane nel periodo in parola, sì da potersi ritenere non esigibili particolari accomodamenti nella gestione personale.
Tanto comporta il rigetto dell'appello.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo applicando i valori minimi
(stante la novità della questione) dello scaglione sino ad € 26.000, in assenza di attività istruttoria.


P.Q.M.

La Corte d'Appello di Lecce-Sezione lavoro visto l'art. 437 c.p.c., definitivamente pronunziando sull'appello proposto con ricorso del 15.6.2023 da nei confronti di avverso l'ordinanza del Tribunale di Parte_1 Controparte_3
Brindisi n 2776/22, così provvede:
- Rigetta l'appello.
- Condanna l'appellante al pagamento, in favore di parte appellata, delle spese di questo grado, liquidate in € 1984,00 ex DM n. 55/2014, oltre accessori e rimborso spese forfettarie come per legge.
Ai sensi dell'art. 13 co. 1 quater del D.P.R. n. 115/2002, dà atto che sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte dell'appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto dal comma 1 bis dell'art. 13, se dovuto.
Riserva il deposito della motivazione entro 60 giorni.
Così deciso in Lecce il 2.4.2025
Il consigliere relatore il presidente
Dott Donatella De Giorgi dott. Gennaro Lombardi