EPUBBLICA ITALIANA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI ROMA
SEZIONE PRIMA CIVILE
così composta:
Dr. Biagio Roberto Cimini presidente
Dr. Nicola Saracino consigliere
Dr. Elena Gelato consigliere est.
riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio rubricato al numero 51056/2022 V.G. e pendente
TRA ^Parte ¹ con sede legale in Roma, codice fiscale e partita iva
P.IVA 1 in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti '
Gianni Emilio Iacobelli ed Augusta Dramisino
reclamante
E
inpersona del curatore, rappresentato Controparte_1
e difeso dall'avv. Marina Cordopatri per delega in atti, giusta autorizzazione del Giudice Delegato in data 11.8.2022
reclamato
E
con sede in Lucera, p. iva ^P.^IVA 2 , in persona del legale rappresentante Controparte_2
pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Furio Di Ruberto Calabria e Michele Vaira per delega in atti reclamata

E
Controparte_3 CF e ^P.^Iva: P.IVA 3 c^ontumace
,
reclamata
E
Controparte_4 ^P.^IVA P.IVA 4 c^ontumace
,
reclamata
Co
Controparte_6 P.IVA P.IVA 5 c^ontumace
,
reclamata
E
Controparte_7 ^contumace
reclamata
Oggetto: reclamo ex art. 18 L.F.
CONCLUSIONI: i procuratori delle parti rassegnavano le rispettive conclusioni come in atti,
conclusioni da intendere qui integralmente richiamate.
Ragioni di fatto e di diritto della decisione
La società Pt 1 Parte_2 (di seguito, Pt 1 ), ha impugnato il decreto di inammissibilità della proposta di concordato preventivo e la conseguente sentenza dichiarativa del suo fallimento emessi dal Tribunale di Roma in data 21 aprile 2022, sulla base di sette motivi.
La reclamante ha rilevato:
I.l'erroneità delle conclusioni svolte dal Tribunale con riguardo alla pretesa formulazione della richiesta di fallimento da parte del Pubblico Ministero: in proposito ha evidenziato come il P.M.,
che aveva inizialmente reso un parere negativo sulla proposta di concordato, a seguito dei chiarimenti resi e della modifica del piano, all'udienza fissata ai sensi dell'art. 162 L.F. si fosse rimesso alla decisione del Tribunale, così manifestando il superamento delle originarie perplessità;
in tale contesto, la sentenza dichiarativa di fallimento sarebbe affetta da nullità per carenza o insufficienza della motivazione, non essendosi il Tribunale pronunciato sul fondamento delle istanze di fallimento proposte dai creditori, tutte contestate;
di contro, nel caso di ritenuta (implicita) formulazione di una richiesta di fallimento da parte del P.M., sussisterebbe un vizio processuale, non essendo mai stato instaurato il contraddittorio con la fallenda;

II. l'erroneità delle conclusioni del Tribunale in ordine alla sussistenza di atti in frode, suscettibili di assumere rilievo agli effetti di cui all'art. 173 L.F.; la circostanza che sarebbe stata sottaciuta ai creditori e all'ufficio (o solo latamente evidenziata), consistita nel conferimento di crediti litigiosi di rilevante importo nominale in favore di una società costituita poco prima del deposito della proposta di concordato (Ric.re.are s.r.l.), non integrerebbe un atto in frode né sotto il profilo oggettivo (dal momento che l'eventuale attivo ricavabile nel caso di buon esito della lite sarebbe stato comunque messo a disposizione della massa dei creditori, posto che la newco era detenuta al
70% dalla proponente) né sotto il profilo soggettivo, difettando il dolo, posto che già nell'originaria versione della proposta e del piano la circostanza era stata adeguatamente enunciata;

III. la distorsione delle disposizioni di cui agli artt. 162 e 173 L.F. e la violazione del contraddittorio:
in proposito Pt 1 ha lamentato come il Tribunale, dopo aver fissato l'udienza ai fini di cui all'art. 162 L.F. in ragione dei rilievi formulati con provvedimento in data 4.2.2022, nel quale non si faceva alcun riferimento a possibili atti in frode, avesse poi dichiarato l'inammissibilità della proposta di concordato proprio in ragione della pretesa sussistenza di un simile atto, e ciò prima dell'ammissione della ricorrente alla procedura di concordato e senza che si fosse dato corso all'apertura di un subprocedimento ai sensi dell'art. 173 L.F., come sarebbe stato necessario a tutela del contraddittorio;

IV. l'omessa considerazione della consecutio tra le procedure di concordato susseguitesi (i.e., la prima domanda di concordato in bianco, poi rinunciata, e quella dichiarata inammissibile dal Tribunale di
Roma), in forza della quale si sarebbe dovuta escludere la rilevata condotta decettiva, dal momento che nel primo ricorso si era dato espressamente atto della costituzione della newco e del relativo conferimento dei crediti litigiosi;

V. la mancata valutazione circa la fattibilità del piano, valutazione che era stata del tutto omessa dal
Tribunale;
VI. l'omessa ed errata valutazione della fideiussione rilasciata dalla società Ric.re.are a garanzia del pagamento dell'intera esposizione debitoria della concordante: la reclamante ha in proposito evidenziato che nel piano, come da ultimo emendato, fosse stato espressamente previsto che l'intero eventuale ricavato dei contenziosi pendenti sarebbe stato messo a disposizione della massa dei creditori, al fine del soddisfacimento del passivo concordatario e sino alla concorrenza di cinque milioni di euro;

VII. l'insussistenza dello stato di insolvenza, dovendo ritenersi che Pt 1 (la quale si era resa aggiudicataria di un importante appalto pubblico la cui esecuzione era stata differita solo in ragione dell'emergenza pandemica) versasse in uno stato di solo temporanea illiquidità; la nullità della sentenza di fallimento per difetto di motivazione, avendo il Tribunale omesso di pronunciarsi in ordine alla legittimazione delle ricorrenti, i cui crediti erano stati contestati dalla stessa Pt 1.
Alla luce di tali considerazioni la reclamante ha concluso per la revoca degli impugnati provvedimenti e per la rimessione degli atti al Tribunale di Roma, eventualmente anche ai fini di una nuova delibazione in ordine all'ammissione della proposta di concordato. ^Il Controparte_1 si è costituito resistendo al reclamo.
La curatela, dopo aver rilevato come il parere negativo espresso dal P.M. implicasse la formulazione di un'istanza di fallimento, ha evidenziato in ogni caso come tale istanza fosse stata originariamente formulata da cinque creditori;
quanto ai rilievi afferenti all'esistenza di un atto in frode, ha addotto come la ricorrente non avesse mai dato espressamente e compiutamente atto dell'operazione di conferimento dei crediti del valore nominale di dieci milioni di euro nella società costituita immediatamente prima del deposito della proposta di concordato;
ha poi evidenziato come ogni considerazione circa l'effettiva portata della fideiussione prestata dalla società RE e della fattibilità del piano fosse stata assorbita dal dirimente rilievo della configurabilità di un atto in frode.
ha concluso per Rilevando da ultimo la sussistenza dello stato di insolvenza, il Controparte_1
la conferma degli impugnati provvedimenti.
Si è altresì costituita la società Controparte_2 la quale pure ha addotto l'infondatezza del reclamo, di cui quindi ha chiesto il rigetto.
Gli altri creditori istanti, Controparte_3 Controparte_4 Controparte_6 e [...]
CP 7 seppur ritualmente evocati nella presente fase di giudizio, non si sono costituiti. Il reclamo è infondato e va pertanto rigettato.
Il primo motivo di reclamo, riferibile alla sentenza dichiarativa di fallimento, sarà esaminato unitamente al settimo motivo, pure afferente alla suddetta pronuncia, dovendo ritenersi logicamente prioritaria la disamina delle censure riguardanti il provvedimento di inammissibilità del concordato, che qualora fondate travolgerebbero automaticamente la pronuncia di fallimento.
STerzo motivo di reclamo/pretesa distorsione delle disposizioni di cui agli artt. 162 e 173

1.f. e pretesa violazione del contraddittorio.
La disamina del terzo motivo di reclamo, con il quale si impugna il provvedimento di inammissibilità della domanda di concordato per pretesi vizi procedurali, appare logicamente prioritaria a quella del secondo motivo, con il quale si contesta la sussistenza del rilevato atto in frode, in quanto in ipotesi tale da precludere ogni considerazione nel merito della configurabilità della censurata condotta decettiva. ^Tanto premesso, il motivo è peraltro infondato.
Nel provvedimento emesso in data 4 febbraio 2022 con il quale è stata fissata l'udienza ex art. 162

1.f. e concesso alla ricorrente un termine per deduzioni, il Tribunale di Roma ha espressamente menzionato, tra gli altri rilievi critici in quella sede formulati, il fatto che la circostanza del conferimento di crediti del valore nominale di dieci milioni di euro, avvenuto in pendenza del giudizio prefallimentare e pochi giorni prima della domanda prenontativa di concordato, non fosse stata resa manifesta dalla ricorrente, ma di essa si fosse data "succinta e indiretta indicazione nella parte in cui si fa riferimento alla fideiussione" prestata dalla società RE (si rimanda al doc. 11 b di parte reclamante, punto 3).
La condotta che è stata poi ritenuta tale da integrare un atto in frode è stata dunque ab origine espressamente enunciata dal Tribunale, di modo che è in radice da escludere la denunciata violazione del contraddittorio (che comunque, come correttamente rilevato dalla curatela, sarebbe stata di per sé irrilevante, in assenza di indicazione del pregiudizio ad essa concretamente conseguito).
A fronte dell'espressa sottoposizione del rilievo alla proponente e della facoltà, alla stessa concessa,
di svolgere le sue difese sia in sede di memoria anteriore all'udienza che nell'ambito dell'udienza stessa, viene meno il fondamento della censura relativa alla mancata apertura del subprocedimento di cui all'art. 173, secondo comma, l.f., censura che peraltro appare inconferente rispetto alla fattispecie, considerato che il rilievo è stato formulato in una fase anteriore all'ammissione del ^concordato e, come detto, il contraddittorio si è formato in sede di udienza ex art. 162 l.f.
Da ultimo, se tale fosse il senso del rilievo formulato dalla reclamante, non pare potersi dubitare del fatto che nell'ipotesi in cui un atto in frode sia accertato in epoca anteriore alla stessa ammissione del concordato preventivo, di tale condotta si possa e si debba tener conto già all'atto della valutazione di ammissibilità della domanda, trattandosi di un requisito di legalità della stessa,
di certo compreso nell'ambito del sindacato spettante all'ufficio (anche) in quella sede.
Secondo motivo/inesistenza di atto in frode e quarto motivo/necessità a tal fine di valutazione unitaria delle procedure instaurate da ^Parte ¹
Il secondo motivo, con il quale come detto la reclamante contesta la configurabilità dell'atto in frode rilevato dal Tribunale, va esaminato congiuntamente al quarto motivo, con il quale Pt 1
adduce che, a tal fine, si debba fare riferimento anche alle considerazioni svolte nella prima domanda di concordato (proposta ai sensi dell'art. 161, sesto comma, l.f.), poi rinunciata.
I suddetti motivi sono ad avviso di questa Corte infondati.
Come sopra indicato, Pt_1 contesta la configurabilità di un atto in frode suscettibile di assumere rilievo agli effetti di cui all'art. 173 L.F. sia in ragione della mancanza dell'elemento soggettivo, dato che già nel ricorso prenotativo rinunciato e nell'originaria versione della proposta e del piano e comunque in quelli emendati a seguito dei rilievi del Tribunale, la circostanza asseritamente sottaciuta era stata ampiamente enunciata, sia a causa del difetto dell'elemento obiettivo, posto che nel caso di positivo esito dei giudizi conferiti il ricavato sarebbe stato comunque messo a disposizione della massa dei creditori, dal momento che la newco era detenuta al 70% dalla proponente.
Iniziando la disamina della questione relativa al profilo soggettivo della rilevata ipotesi di atto in frode, la reclamante, con il quarto motivo, adduce di avere espressamente dato atto della costituzione della nuova società e dei crediti contenziosi conferiti sin dall'originaria domanda prenotativa depositata in data 5.7.2021 (introduttiva della procedura n. 59/2021 r.g.), nel cui ambito
(alla p. 4) veniva indicato che “al fine di preservare le qualifiche e nell'ottica di future sinergie nello svolgimento dell'attività d'impresa, che verranno tutte correttamente rappresentate all'On. le Tribunale, la ricorrente" aveva
"^altresì ^costituito ^la ^società Controparte_8 dalla medesima partecipata al 70% del capitale sociale"; la
, circostanza sarebbe stata poi ribadita nelle relazioni mensili, ed in dettaglio nella prima relazione depositata il 5.8.2021 (dove alla p. 6 era indicato "Quanto alla posizione della neocostituita CP_9
[...] rea CP 10 di cui si è già dato atto con il ricorso ex art. 161 6 co l.f., allo stato non sussistono movimentazioni;

è in corso solo l'apertura del contratto di conto corrente intestato alla suddetta società partecipata al 70% dalla concordante"), nella seconda relazione del 6.9.2021 alla quale, a seguito della richiesta formulata dal
Commissario giudiziale, era stato allegato l'atto costitutivo e lo statuto della società Ric.rea.re., e nelle successive relazioni, con le quali si dava atto che "con riferimento alla neo costituita Ric.rea.re non sono state effettuate movimentazioni".
Ora, anche volendo dare per ammesso che, ai fini della corretta informazione dell'ufficio e dei creditori, si possa fare riferimento al contenuto di una proposta di concordato rinunciata, (il che,
fermo il principio della consecuzione a diversi effetti, è del tutto opinabile, considerato che tratta di una domanda per definizione non destinata ad essere esaminata dai creditori, in quanto appunto venuta meno), non pare francamente che i riferimenti richiamati dalla reclamante, dai quali è
unicamente dato evincere l'avvenuta costituzione di una nuova società al fine di garantire la continuità aziendale, soccorrano agli effetti invocati dalla reclamante, posto che quello che è stato censurato dal Tribunale non è la circostanza dell'omessa comunicazione della costituzione della newco, ma la mancata chiara rappresentazione del conferimento in essa di una voce dell'attivo concordatario (i crediti litigiosi) del valore nominale di dieci milioni di euro.
Il quarto motivo di reclamo deve dunque essere respinto. ^Con ⁱl ^secondo motivo di reclamo, come accennato, Pt 1 ha in ogni caso evidenziato, sempre in relazione all'elemento soggettivo del rilevato atto in frode, come del conferimento dei crediti si fosse dato compiutamente conto dapprima nel ricorso e nella proposta "piena” depositata il
21.12.2021 (nella procedura di cui al n. 85/2021) e da ultimo nella domanda e nel piano emendati, depositati il 23.2.2022.
Premesso che, per le considerazioni analiticamente svolte dal Tribunale, non fatte oggetto di censura da parte della reclamante e comunque del tutto condivise da questa Corte, la successiva disclosure effettuata a seguito dei rilievi formulati dall'ufficio di fatti inizialmente sottaciuti (o non adeguatamente esposti) non è idonea ad assumere, a posteriori, efficacia sanante del tentativo di atto in frode posto in essere dalla ricorrente (motivo per cui è assorbita ogni considerazione sul contenuto delle note in data 18.2.2022 e della proposta e del piano depositati il 23.2.2022), si ritiene che le circostanze esposte dalla ricorrente nell'originaria proposta “piena” e nel piano ad essa correlato, non fossero idonee a fornire una adeguata rappresentazione del conferimento dei crediti in questione, dovendo per l'effetto essere confermata la valutazione in tal senso svolta dal
Tribunale.
Alle pagine 10 ed 11 della domanda del 21.12.2021 (richiamate dalla reclamante al fine di inferire l'adeguata enunciazione della cessione dei crediti intervenuta immediatamente prima del deposito della domanda), infatti, era chiaramente enunciata la circostanza della costituzione, intervenuta il precedente 17.12.2021, della nuova società RE e della prestazione, da parte della stessa, di una garanzia fideiussoria in favore dei creditori della proponente "sospensivamente condizionata all'incasso da parte della Ric.rea.re s.r.l. degli importi che verranno ricavati dai contenziosi oggetto del conferimento all'atto della sua costituzione messi a disposizione del ceto creditorio della Parte 1 fino alla concorrenza dell'importo di euro
5.000.000,00"
Tale laconico riferimento aveva natura sibillina, facendosi riferimento a "conteziosi" non meglio definiti, di natura e valore non indicato, “oggetto del conferimento” da parte di un soggetto di cui era omessa la menzione;
anzi, a ben vedere, l'inciso era addirittura fuorviante, nella parte in cui induceva a ritenere che si trattasse di “finanza esterna", messa a disposizione a titolo di liberalità in favore del ceto creditorio della Pt 1 quando invece i relativi assets erano originariamente in capo י
alla stessa proponente il concordato ed erano fuoriusciti dal suo patrimonio solo pochi giorni prima del deposito della proposta.
In tutta la successiva esposizione della proposta non si fa poi riferimento a questa rilevante (almeno in termini potenziali) voce dell'attivo ed al fatto che fosse stata conferita ad altra società
immediatamente prima del deposito della proposta di concordato con riserva, posto che alla pagina
17 della proposta, nella quale era elencata la componente dell'attivo costituita dai crediti facenti capo a Pt 1 (del valore nominale di circa 910.000 euro, stimati quali realizzabili per la minor somma di circa 500.000 euro), non si faceva alcun cenno agli ulteriori crediti già vantati dalla stessa proponente, di valore nominale (10 milioni di euro) ben superiore a quelli appostati quali voci dell'attivo concordatario;
i cespiti in oggetto non erano in quella sede menzionati, neppure in via mediata quali crediti ceduti alla newco e da destinare nondimeno al soddisfacimento dei creditori concordatari per il tramite del descritto meccanismo della garanzia fideiussoria prestata dalla società
RE. In questo contesto, la menzione dei contenziosi oggetto del conferimento alla newco, contenuta nell'ultima pagina della proposta, in uno con la massa degli altri contenziosi, attivi e passivi,
pendenti alla data della domanda, non è sufficiente ad elidere il rilievo del Tribunale e, per quanto qui direttamente di interesse, ad escludere l'elemento soggettivo della fattispecie di cui all'art. 173

1.f., posto che la circostanza della cessione di crediti del valore nominale superiore a dieci milioni di euro, intervenuta pochi giorni prima del deposito della proposta di concordato cd. “in bianco"
(in esito al cui deposito sarebbe stata necessaria l'autorizzazione giudiziale per l'esecuzione di una simile operazione) ed in pendenza di procedimento prefallimentare, se non taciuta in termini assoluti, è stata nondimeno esposta "in modo non adeguato e compiuto", così da menomare il diritto dei creditori (e dell'ufficio) di ottenere una adeguata e compiuta informazione sulle effettive prospettive di soddisfacimento del ceto concordatario.
Ed invero, come reiteratamente ritenuto dalla Suprema Corte, “rientrano tra gli atti di frode rilevanti ai fini della revoca dell'ammissione alla predetta procedura, ai sensi dell'art. 173 l.fall., anche i fatti non adeguatamente e compiutamente esposti in sede di proposta concordataria o nei suoi allegati, indipendentemente dal voto espresso dai creditori in adunanza" (così Cass., 14.6.2018, n. 15695; Cass., 7.12.2016, n. 25165).
La norma in oggetto, infatti, è funzionale a tutelare la corretta formazione del consenso da parte dei creditori, censurando appunto le eventuali condotte decettive della proponente, idonee ad occultare (o non adeguatamente rappresentare) situazioni di fatto suscettibili di influire sul giudizio dei creditori (Cass., 26.6.2018, n. 16856), e ciò anche qualora i fatti in oggetto abbiamo "valenza anche solo potenzialmente decettiva nei confronti dei creditori, a prescindere dal concreto pregiudizio loro arrecato"
(così Cass., 10.10.2019, n. 25458); per l'operatività della previsione di cui all'art. 173 l.f. è in altri termini sufficiente che i fatti "non adeguatamente e compiutamente esposti nella proposta concordataria e nei suoi allegati... siano potenzialmente idonei a pregiudicare il cd. consenso informato sulle reali prospettive di soddisfacimento, per come prospettate nella proposta concordataria, dovendo il Giudice verificare, quale garante della regolarità della procedura, che siano forniti ai creditori tutti gli elementi necessari per una corretta valutazione della sua convenienza" (così Cass., 13.4.2022, n. 12115).
Ad integrare la condotta sanzionata non occorre poi la dolosa preordinazione dell'atto in frode,
bensì la mera volontarietà della condotta;
l'elemento soggettivo della fattispecie in oggetto va invero inteso come mera consapevolezza del ricorrente di aver omesso circostanze rilevanti per la corretta e completa informazione dei creditori e un simile stato soggettivo, da valutare al momento del deposito della domanda, è accertabile anche mediante presunzioni (cfr., in argomento, Cass.,
11.12.2021, n. 22663, Cass., ord., 8.6.2018, n. 15013, Cass., 29.7.2014, n. 17191).
Tanto premesso in astratto, in adesione alle considerazioni svolte dal Tribunale, si ritiene che sussistessero in concreto i descritti elementi (oggettivi e soggettivi) dell'atto in frode, non soccorrendo in contrario le considerazioni svolte dalla reclamante.
La consapevolezza della condotta decettiva appare invero riconducibile, in via presuntiva, al fatto che l'operazione di conferimento dei contenziosi alla newco è stata come detto realizzata in pendenza del procedimento prefallimentare e pochi giorni prima del deposito della domanda di concordato, in esito al quale sarebbe stato necessario ottenere l'autorizzazione del Tribunale per il compimento dell'atto di dismissione patrimoniale, ed alla considerazione che l'operazione suddetta, con la quale la società in procinto di richiedere l'ammissione al concordato si è spogliata di un suo rilevante asset,
non era giustificata da alcuna comprensibile ragione (neppure quella di evitare i costi processuali, che sarebbero rimasti a carico della procedura in considerazione del fatto, evidenziato dalla stessa
,^Pt 1 che l'originaria titolare era rimasta parte dei giudizi ai sensi dell'art. 111 c.p.c.), considerato che il patrimonio della proponente era destinato ad essere coperto dall'ombrello protettivo"
conseguente ex lege al deposito della domanda di concordato (mentre quello della partecipata conferitaria dei contenziosi, come si dirà, era soggetto alla possibile aggressione dei creditori).
L'inadeguata informazione resa ai creditori era poi certamente rilevante ai fini della corretta formazione del loro consenso, non apparendo contestabile che l'omessa espressa indicazione della pregressa esistenza di crediti di valore nominale di dieci milioni di euro, rispetto ad un attivo concordatario pari a circa due milioni di euro (di cui 500.000 euro come detto costituiti da crediti e circa 1.600.000 euro attesi quali ricavi della continuità) abbia assunto una valenza decettiva, anche solo al fine della valutazione di maggiore convenienza rispetto ad alternativa liquidatoria (nella quale l'atto sarebbe stato eventualmente revocabile o si sarebbero potute prospettare responsabilità in capo agli organi amministrativi della proponente).
In contrario non soccorre la considerazione che il possibile ricavato dei contenziosi fosse stato messo a disposizione del ceto concordatario, mediante il meccanismo della fideiussione resa da
RE e comunque per effetto della partecipazione detenuta da Pt_1 in tale società, posto che l'atto di cui la proponente non ha dato (compiuta) informazione ha determinato un pregiudizio per i creditori concordatari.
La natura pregiudizievole dell'atto di dismissione patrimoniale (che, a rigore, potrebbe ex se integrare l'ipotesi di parziale distrazione dell'attivo e dunque rilevare come atto in frode a prescindere dalle considerazioni che precedono circa l'inadeguata informazione di esso resa nell'ambito della proposta) è ad avviso di questa Corte desumibile, sotto il profilo obiettivo, in ragione delle seguenti considerazioni:

1.i crediti conferiti alla società RE avevano valore nominale di dieci milioni di euro, mentre il fabbisogno concordatario stimato dalla proponente ammontava a 5.415.436,00 euro;
in tale contesto, il solo fatto della limitazione della fideiussione (subordinata all'incasso dei suddetti crediti)
all'importo massimo di cinque milioni di euro determina la sottrazione di un potenziale attivo al soddisfacimento dei creditori concordatari (i quali invece, nell'ipotesi in cui non si fosse dato corso alla dismissione dei crediti suddetti, se ne sarebbero potuti giovare per intero, nel caso di realizzo per importo pari al fabbisogno concordatario);

2. la fideiussione, oltre che prestata per importo inferiore a quello del fabbisogno concordatario,
era stata resa non già in favore i tutti i creditori sociali bensì solo di quelli "esistenti alla data del 25
giugno 2021"; in tale contesto, la garanzia derivante dalla messa a disposizione del potenziale ricavato dei crediti conferiti alla partecipata era esclusa con riguardo ai soggetti che fossero divenuti creditori di Pt 1 in epoca successiva a tale data, sino al deposito della domanda di concordato intervenuto nel dicembre 2021;

3. contrariamente a quanto sarebbe avvenuto qualora la proponente non si fosse spogliata dei crediti in oggetto, il loro eventuale valore di realizzo non sarebbe affatto rientrato nel patrimonio protetto della debitrice ammessa al concordato (cristallizzato al momento della domanda e tutelato in ragione del blocco delle esecuzioni individuali), ma al contrario sarebbe stato soggetto alle iniziative dei creditori della società conferitaria che si sarebbero potuti su di esso soddisfare.
Tale ultima notazione appare dirimente, nel senso di escludere che la fideiussione prestata da
RE abbia consentito di “reintegrare l'attivo della concordante mettendolo a disposizione dei creditori nella sua originaria interezza e nelle stesse condizioni in cui lo stesso sarebbe stato prima del conferimento” (così la proponente nella domanda integrativa depositata nel febbraio 2022). Ed invero, la presenza dell'asset in oggetto (per quanto eventuale) nel patrimonio della proponente non era affatto equivalente al trasferimento dello stesso asset nel patrimonio di una terza società
(per quanto obbligatasi a metterlo a disposizione del ceto concordatario nella forma indiretta della prestazione di una garanzia) posto che, non trattandosi di un patrimonio separato, sullo stesso avrebbero potuto concorrere i creditori della stessa newco, che, per ammissione di Pt 1 ^era ^stata
,
costituita allo scopo di consentire la prosecuzione dei contratti in essere (con il meccanismo dell'avvalimento) e l'acquisizione di nuove commesse, di modo che avrebbe certamente contratto obbligazioni delle quali sarebbe stata tenuta a rispondere, ai sensi dell'art. 2740 c.c., con la garanzia costituita dal suo patrimonio, accresciuta per effetto del conferimento di crediti del valore nominale di dieci milioni di euro.
Il conferimento dei crediti in oggetto, dunque, anche sotto questo profilo integra un atto distrattivo del patrimonio della società ammessa al concordato, i cui creditori, qualora tale atto non fosse stato posto in essere,si sarebbero (essi soli) potuti direttamente soddisfare nel caso di realizzo dei crediti.
Sempre nella stessa prospettiva, giova evidenziare come RE si sarebbe potuta in ipotesi rendere inadempiente all'obbligo fideiussorio assunto (ed a quello, ad esso correlato, di conferire alla procedura un mandato con rappresentanza all'incasso dei crediti), posto che avrebbe potuto in concreto disporre degli eventuali incassi ad altri fini (o occultare le relative somme), talché anche sotto questo profilo la presenza dell'asset nel patrimonio della debitrice non era certo equivalente al suo trasferimento ad un terzo soggetto, quand'anche assuntore di un obbligo di garanzia.
Alla luce di tali rilievi si ritiene corretto il provvedimento adottato dal Tribunale.
Le contrarie considerazioni svolte dalla reclamante, la quale pone l'accento sulla natura eventuale ed aleatoria della voce di attivo rappresentata dai crediti in oggetto (che, non "essendo certi, liquidi ed esigibili, non potevano comunque costituire”, a suo avviso, “attivo concordatario"), non consentono di diversamente opinare.
L'asset costituito dai crediti di cui in premessa è per sua natura eventuale, ma ciò non consente certo di escluderne la valenza quale componente dell'attivo; diversamente opinando si sarebbe dovuto ritenere automaticamente non "fattibile” la proposta di concordato presentata da Pt_1 ⁱl ^cui
attivo era costituito da voci anch'esse aleatorie, quali il cash flow che si prevedeva potesse derivare dalla continuità aziendale ed il realizzo di crediti vantati nei confronti di clienti. Il fatto dunque che la voce di attivo costituita dai crediti conferiti a RE fosse incerta, nell'an e nel quantum, non elide l'esistenza dell'atto in frode, per la cui configurabilità è del resto sufficiente un potenziale pregiudizio per la massa dei creditori.
Né, in contrario, è dato sostenere che il conferimento dei crediti litigiosi alla newco non avrebbe di fatto sottratto risorse ai creditori, non trattandosi di una reale posta attiva, considerato che nella proposta di concordato Pt 1 era limitata a dare atto, peraltro con riguardo solo a due dei tre giudizi conferiti, che fosse "difficile una valutazione circa la quantificazione del danno e l'esito del giudizio",
ma non aveva affatto affermato che si trattasse di crediti inesistenti.
Restano poi irrilevanti i successivi accadimenti, posto che la valutazione in ordine all'esistenza delle suddette voci di attivo, e per questa via della configurabilità dell'atto in frode, va ancorata al momento del compimento dell'atto censurato ai sensi dell'art. 173 l.f., e non operata a posteriori,
sulla base dei successivi esiti dei giudizi in oggetto.
Ad escludere la configurabilità dell'elemento oggettivo dell'atto in frode non soccorre infine la considerazione che la società RE s.r.l. fosse partecipata dalla Pt_1 ^di ^modo ^che ^l'^asset
,
sarebbe stato comunque valorizzabile in favore dei creditori della controllante.
Al di là del fatto che la partecipazione facente capo a Pt 1 era pari al 70% delle quote della conferitaria (e non al totale del capitale della newco), il dato appare irrilevante agli odierni effetti,
posto che non si trattava di un concordato liquidatorio bensì in continuità aziendale, motivo per cui il valore di liquidazione della partecipazione societaria detenuta dalla proponente non era rilevante, agli odierni effetti, non essendone appunto prevista la liquidazione.
Alla luce delle considerazioni che precedono, la pronuncia del Tribunale, con la quale è stata disposta la revoca ai sensi dell'art. 173 l.f. dell'ammissione della reclamante alla procedura di concordato preventivo, deve ad avviso di questa Corte essere confermata.
Resta per l'effetto assorbita ogni considerazione sul sesto motivo di reclamo, con il quale Pt_1
ha censurato la pronuncia del Tribunale sul presupposto della mancata comprensione della portata e degli effetti della fideiussione (posto che la revoca dell'ammissione si fonda su considerazioni eterogenee rispetto a quelle di cui si disquisisce con il suddetto motivo di reclamo) e del quinto motivo di impugnazione, con il quale la reclamante ha lamentato l'omessa disamina della
"fattibilità" del piano concordatario (valutazione da ritenere superflua, considerata la natura dirimente dei rilievi sopra svolti ai sensi dell'art. 173 l.f.). Analogamente, avuto riguardo alle difese svolte dal reclamato, non è necessario soffermarsi sui profili di inammissibilità della proposta già evidenziati dal Tribunale ed assorbiti dalla ritenuta presenza di un atto in frode, che pure in astratto avrebbero potuto essere esaminati in questa sede,
considerata la natura interamente devolutiva dell'odierno reclamo (in questo senso, tra le altre,
Cass., ord., 19.12.2023, n. 35423).
Si viene dunque alle censure afferenti alla pronuncia di fallimento emessa in esito alla revoca dell'ammissione al concordato.
SPrimo motivo di reclamo/mancata formulazione della richiesta di fallimento da parte del
P.M./nullità della sentenza di fallimento
Il motivo in oggetto, che contiene in sé una pluralità di censure, è in parte infondato ed in parte irrilevante.
Seppure sia corretto il rilievo di parte reclamante in ordine alla mancata formulazione di una richiesta di fallimento da parte del Pubblico Ministero, né ai sensi dell'art. 7 L.F. né nell'ambito dell'udienza ex art. 162 L.F. (tale non potendo ritenersi la mera formulazione di un parere negativo sulla proposta di concordato preventivo, che di per sé non implica la richiesta di fallimento, che non risulta essere stata formulata alla suddetta udienza ex art. 162 L.F.), il rilievo non è peraltro idoneo a determinare le conseguenze prospettate dalla reclamante.
Una volta esclusa la formulazione di una richiesta di fallimento da parte del Pubblico Ministero
viene meno in radice la censura di parte reclamante relativa alla pretesa violazione procedurale, non dovendo essere instaurato alcun contraddittorio sull'inesistente domanda (contraddittorio che comunque sarebbe stato assicurato proprio all'udienza ex art. 162 L.F.).
Tanto premesso, neppure è possibile ritenere la nullità della pronuncia di fallimento in ragione dell'erroneo riferimento ad una domanda del P.M., posto che, come anche espressamente rilevato dal Tribunale, il f^allimento ^di Parte 1 era stato richiesto da cinque creditori, con separati ricorsi poi riuniti, di modo che sussisteva la necessaria istanza di parte.
L'assenza di motivazione sulle contestazioni svolte dall'odierna reclamata in sede prefallimentare è
poi giustificata dal fatto che, all'atto della costituzione nel giudizio prefallimentare, Pt 1 ^non
aveva contestato la legittimazione ad agire delle ricorrenti, e dunque l'esistenza dei crediti dalle stesse vantati, ma solo la configurabilità dello stato di insolvenza, dal che discende la necessità di reiezione dell'eccezione di nullità della pronuncia per (preteso) difetto di motivazione. In dettaglio, con la memoria difensiva depositata in replica alle istanze formulate da [...] ^CP_3 titolare di un credito di euro 164.378,58 espressamente riconosciuto dalla debitrice che ne aveva promesso il pagamento rateale, e da Controparte_2 t^itolare ^di ^un ^credito ^di ^euro
221.577,94 accertato con titolo giudiziale definitivo, l'odierna reclamante si è come detto limitata a negare il proprio stato di insolvenza, senza contestare l'esistenza degli avversi crediti, a ciò non soccorrendo l'incidentale riferimento a un preteso controcredito nei confronti di [...] ^CP 3 incerto nell'an ed illiquido, trattandosi di pretesa risarcitoria in corso di accertamento in un giudizio all'epoca pendente (si rimanda al doc. 12 di parte reclamante).
CP 6 per un credito di euro Analogamente, con riguardo alle istanze formulate da
Controparte_7 per un credito di 19.162,86, Controparte_4, per un credito di euro 8.796,66
2.265,60, la difesa in sede prefallimentare si è fondata sulla mera deduzione dell'inconfigurabilità
dell'insolvenza, senza alcuna contestazione dei crediti salvo quello di Controparte 7
Alla luce delle considerazioni che precedono il primo motivo di reclamo deve essere disatteso.
Settimo motivo di reclamo/insussistenza stato di insolvenza
Ad avviso della reclamante difetterebbe infine la configurabilità dell'insolvenza, dovendo ravvisarsi nella fattispecie uno stato di mera temporanea illiquidità; ciò in considerazione dell'aggiudicazione di un importante appalto pubblico, la cui esecuzione era stata differita solo in ragione dell'emergenza pandemica.
La conclusione non è recepibile.
Seppure effettivamente difetti la motivazione sul punto nell'ambito della sentenza dichiarativa di fallimento, non appare contestabile la sussistenza dello stato di decozione di Pt 1 .
Come risultante dalla documentazione allegata alla domanda di concordato, alla data del 30.9.2021 ^Pt 1 aveva un patrimonio netto negativo (per importo pari ad euro 1.586.129,93), di modo che si era verificata una causa di scioglimento della società; lungi dal potersi valutare l'insolvenza in termini prospettici, al momento del deposito della domanda lo stato di decozione era dunque attuale, tanto che la società si sarebbe dovuta sciogliere, in assenza di ricostituzione del capitale sociale.
Tanto premesso, venuta meno la copertura di cui all'art. 182 sexies 1.f. ed esclusa la possibilità di pagamento dilazionato e in termini percentuali dei debiti sociali (assurti a circa 5.600.000,00 euro),
per effetto del provvedimento di inammissibilità della proposta di concordato, non è dubitabile la configurabilità dello stato di decozione dell'impresa. Il fatto poi che tale situazione si fosse in ipotesi determinata per le cause di forza maggiore cui ^Pt ¹ fa riferimento nel reclamo (cause determinate dal blocco dell'attività dovuto all'evento pandemico e al ritardo della consegna del cantiere di cui al contratto di appalto aggiudicato da ^CP ¹1 nell'anno 2018), non consente di escludere l'assoggettabilità della società al fallimento,
considerato che, come ammesso dalla stessa lo stato di insolvenza va valutato in terminiPt ¹
obiettivi, quand'anche "incolpevole", in quanto derivato da un evento esterno.
Alla luce delle considerazioni che precedono, anche la sentenza di fallimento deve essere ad avviso di questa Corte confermata.
La pronuncia sulle spese della presente fase di giudizio, liquidate come in dispositivo in favore delle parti costituite, segue la soccombenza.
Deve infine essere accertata la debenza, da parte della reclamante, di un ulteriore importo pari a quello del contributo unificato dovuto per l'impugnazione.

P.Q.M.

La Corte d'Appello di Roma, definitivamente pronunciando sul reclamo rubricato al n. 51056/2022
R.G., ogni diversa domanda, eccezione e deduzione disattese, così provvede:
rigetta il reclamo;

condanna la reclamante alla rifusione delle spese della presente fase di giudizio in favore
Controparte_2 che liquida, per ciascuna didel Controparte_1 e della ^società
tali parti, in euro 5.000,00 per compenso professionale, oltre spese generali ed accessori come per legge;

da' atto della debenza, da parte della reclamante, di un ulteriore importo pari a quello del contributo unificato dovuto per l'impugnazione.
Così deciso in Roma il giorno 13 dicembre 2023.
Il Consigliere Estensore Il Presidente
Dr. Biagio Roberto Cimini Dr. Elena Gelato