N. 1971 RUOLO GENERALE ANNO 2024
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI MILANO SEZIONE IV CIVILE composta dai magistrati Dott. Alberto Massimo Vigorelli Presidente Dott. Francesco Distefano Consigliere Dott. Irene Lupo Consigliere rel. ha pronunciato la seguente SENTENZA Nella causa iscritta al numero di ruolo sopra riportato promossa in grado d'Appello da
(C.F. ), in proprio ed anche per Parte_1 P.IVA_1 conto di . mandante, e terza chiamata con il patrocinio Parte_2 dell'avv. NOTTI ETTORE , con elezione di domicilio in VIA RAFFAELE CARDAMONE 20 COSENZA, presso e nello studio dell'avv. NOTTI ETTORE
-appellante- CONTRO
(C.F. ) con il patrocinio dell'avv. GALATI Controparte_1 P.IVA_2
RU , con elezione di domicilio in VIA MENTANA 19 22100 COMO presso e nello studio dell'avv. GALATI RU;

(C.F. ) con il patrocinio dell'avv. Controparte_2 P.IVA_3
BR TT e dell'avv. COLONNELLO ELISABETTA ( Foro Buonaparte n. 68 20121 MILANO con elezione di C.F._1 domicilio in VIA DEI MILLE 6 10123 TORINO presso e nello studio dell'avv. BR TT;

(C.F. ) con il patrocinio dell'avv. Parte_3 P.IVA_4
IL ER e dell'avv. SCOFONE CARLO ( ) VIA C.F._2
ASSAROTTI, 36/8 16122 GENOVA nonché dell'avv MANTERO NICCOLO MARIA ( ) VIA ASSAROTTI, 36/8 GENOVA, con elezione C.F._3 di domicilio in VIA SOTTOCORNO, 52 20129 MILANO presso e nello studio dell'avv. IL ER;
(C.F. ) , contumace CP_3 P.IVA_5
-appellati-
CONCLUSIONI :
1 Parte_1
Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello adita, disattesa ogni contraria istanza, deduzione o eccezione, in riforma dell'impugnata Sentenza – TRIB. COMO 653/24 SEZ.II RGAC 4751/2021 (CAUSE RIUNITE 1631/22 E 1805/22 RGAC, ed in accoglimento del presente appello accogliere, altresì, le seguenti conclusioni:
- accertare e dichiarare la nullità ovvero la disapplicazione della determina n. 76 del 29/05/2020 avente ad oggetto la risoluzione del contratto di appalto rep. 118 del 14/05/2019 ai sensi dell'art.108, comma 3, del Dlgs 50/2016 per inadempimento della committente pubblica;

- accertare e dichiarare la nullità ovvero la disapplicazione di tutti gli atti conseguenziali alla determina n. 76 del 29/05/2020 ivi compresa la richiesta di escussione delle garanzie fidejussorie, per la cauzione definitiva e per l'anticipazione del 20%, per inadempimento della committente pubblica, ordinando all'ente la restituzione di tutto quanto incassato dalle compagni di assicurazione;

- accertare e dichiarare che la sospensione dei lavori ordinata dall'ente è perdurata da 01/04/2020 fino alla data di risoluzione;

- accertare e dichiarare, previa disapplicazione della determinazione di risoluzione, che l'ente è inadempiente e che è privo di legittimazione alla escussione della polizza e per l'effetto ordinare alle società assicuratrice e Controparte_2 [...] di non procedere al pagamento delle garanzie prestate per la cauzione CP_4 definitiva e per la cauzione sull'anticipazione ponendo la restituzione a carico dell'ente;
- accertare e dichiarare la risoluzione del contratto d'appalto in essere tra la società
e l'Amministrazione Comunale di Parte_4 CP_1
per colpa dell'ente e per l'effetto ordinare alla società assicuratrice
[...] CP_2
di non procedere al pagamento delle garanzie Parte_5 Parte_3 prestate per la cauzione definitiva e per la cauzione sull'anticipazione ponendo la restituzione a carico dell'ente; - accertare e dichiarare la risoluzione del contratto d'appalto in essere tra la società Parte_4 CP_3
e l per colpa dell'ente e per l'effetto
[...] Controparte_5 ordinare ad l'immediata cancellazione dell'iscrizione della nota al Casellario CP_6 delle imprese;
Parte_6
- accertare e dichiarare previa CTU tecnica, che il progetto esecutivo allegato al contratto di appalto, è stato variato come già registrato in TP RGCA 862/2021 senza la predisposizione di prevista Perizia di variante, e quindi attribuire la responsabilità da inadempimento al per violazione dell'obbligo di CP_1 predisporre come per legge, nel periodo di efficacia del contratto, idonea perizia tecnica di variante e suppletiva con l'adeguamento obbligatorio degli oneri di sicurezza aggiuntivi;

- accertare e dichiarare previa CTU tecnica, che la perizia di variante deriva da errori di stima e da carenze del progetto originario;

- accertare e dichiarare che la Disalimentazione della rete MT è stata eseguita dall'ente a sue spese;
- accertare e dichiarare che con ordinanza n. 02/2020 del
2 6/2/2020 del Comune di (ben 100 giorni dopo la richiesta), il RUP CP_1 autorizzava la manomissione per adeguamento della sede stradale via Antica Regina;

- accertare e dichiarare l'inadempimento dell'ente anche per non essere stati previsti i maggiori costi per l'adeguamento e l'integrazione del piano di sicurezza e di coordinamento, adeguamento obbligatorio sia per i nuovi e maggiori lavori, anche in ambienti confinati - Dlgs. 3 agosto 2009 n. 106 - e sia in attuazione delle misure di contenimento di cui agli artt. 1 e 2 del D.L. 23 febbraio 2020 n. 6 convertito, con modifiche, dalla legge 22 maggio 2020, n.35;
- accertare e dichiarare, la diligenza e la tempestiva segnalazione di ogni criticità dell'esecutore e per l'effetto dichiarare la responsabilità del per la violazione CP_1 del dovere di cooperazione ai sensi degli artt. 1206, 1175 e 1375 e 1453 c.c. che ha impedito all'appaltatore di realizzare il risultato cui fu preordinato il contratto;
- accertare e dichiarare che la Direzione dei Lavori ha eseguito le rilevazioni contabili dei lavori in violazione della legge che prevede la convocazione, la presenza e la sottoscrizione in contraddittorio con l'appaltatore;
- accertare e dichiarare che la Direzione dei Lavori non ha emesso sal sui lavori in violazione della legge, dei patti contrattuali e non in conformità a quanto fissato nel c.s.a.;
- accertare e dichiarare che il deve corrispondere all'impresa la somma di CP_1 euro 47.294,96 a titolo di risarcimento dei danni subiti e per l'effetto condannarlo al pagamento di questo corrispettivo oltre interessi e quant'altro fino alla definizione del presente giudizio per la causali elencate in narrativa e qui da intendersi ritrascritte;

- accertare e dichiarare il diritto dell'Impresa attrice a vedersi corrispondere le somme indicate per i lavori eseguiti, con gli accessori di legge ex art. 1224 c.c. e gli interessi di mora ex d.lgs. 231/2002 come in TP comprese le opere extra oltre alla liquidazione del danno morale e di immagine (CON PARTCOLARE RIGUARDO AGLI ARTCOLI COMPARSI SUL QUOTIDIANO LOCALE IL 26/6/2020 ED IL 9/01/2021 ) e dovuti ai fatti di causa, questi ultimi si stimano di euro 100.000,00
- accertare e dichiarare che l'impresa è mandante dell Parte_4 Parte_4
e e come da atto di ati ha il compito di eseguire gli
[...] Parte_1 CP_3 impianti data la sua qualificazione soa;

- accertare e dichiarare che l'impresa non ha eseguito fino alla data Parte_2 della risoluzione alcuna opera, poiché gli impianti sono la ultima fase dell'appalto;
- accertare e dichiarare il diritto delle sole imprese attrici e a vedersi Pt_1 Pt_4 corrispondere la liquidazione del danno per mancata iscrizione SOA dei lavori non eseguiti e per l'ingiusta segnalazione al Casellario delle imprese dovuti ai fatti CP_6 di causa per euro 50.000,00 € ciascuno;
Per l'effetto condannare il al ristoro degli oneri e al Controparte_1 risarcimento dei danni subiti dal RT attore, danni causalmente riconducibili al comportamento omissivo del che si richiedono nella misura di euro CP_1
253.841,03 per lavori eseguiti e non contabilizzati, euro 69.000,00 pari al 10% delle opere non eseguite, euro 47.294,96 per il risarcimento dei danni, euro 100.000,00 per danno morale e di immagine, euro 50.000,00 € ciascuno per per Parte_6 Pt_4
3 mancata iscrizione SOA dei lavori non eseguiti e per l'ingiusta segnalazione al Casellario delle imprese E quindi dedotto l'acconto incassato a titolo di CP_6 anticipazione pari ad euro 188.468,46 – totali euro 381.667,50 oltre interessi maturati Contr a pagare al medesimo il corrispettivo netto di euro 381.667,50 oltre spese ed interessi legali di mora fino al soddisfo, o comunque al pagamento, in ordine ai dedotti titoli, di quella minore o maggiore somma ritenuta equa anche all'esito della chiesta CTU. Valore della causa indeterminato, vinte le spese di lite. Si richiama la produzione versata e si chiede l'ammissione dei mezzi istruttori di cui alle memorie 183 II e III termine qui da intendersi reiterate e ritrascritte.
Con vittoria di spese e compensi del doppio grado di giudizio. In via istruttoria per tutti i motivi contenuti negli atti e verbali di causa e nel presente atto, Voglia la Corte di Appello dichiarare utilizzabili la CTU resa nel giudizio di TP disponendo la CTU chiesta nel giudizio di I grado nominando consulente tecnico;
Sempre in via istruttoria si chiede l'acquisizione del fascicolo di ufficio e di parte di primo grado a cura della cancelleria.
Controparte_1
Voglia la Corte d'Appello di Milano, contrariis reiectis: In via principale - rigettare l'appello proposto dall'appaltatore anche per conto di Parte_1
per tutti i motivi esposti in narrativa. Con vittoria di spese e Parte_2 compensi di causa di entrambi i gradi del giudizio. In via incidentale
Previo accertamento della fondatezza delle ragioni poste a fondamento dei due motivi di appello incidentale, in parziale riforma della sentenza impugnata: a) dichiarare che a causa del grave inadempimento contrattuale dell'appaltatore, qui rappresentato da il ha Parte_7 CP_1 subito i danni (euro 5.000,00 + accessori per spese legali, euro 15.000,00 per perizia, euro 30.000,00 per danno all'immagine) come meglio descritti e quantificati nella narrativa del presente atto, e per l'effetto condannare l'Appaltatore, Parte_1
e a risarcire tali danni oltre interessi ex art. 5 D.Lgs.
[...] Parte_2
231/2002 e rivalutazione;
b) rigettare l'opposizione proposta da avverso il decreto Controparte_2 ingiuntivo n. 308 del 23.3.2022, e quindi condannare la stessa a rimborsare al Comune tutte le somme percepite in esecuzione della sentenza del Tribunale di Como qui impugnata oltre interessi di mora. Con vittoria di spese e compensi di causa di entrambi i gradi di giudizio. In via Istruttoria Si insiste nelle richieste testimoniali già formulate in primo grado che di seguito si riproducono. Il chiede di essere ammesso a prova per testi e per interrogatorio Controparte_1 formale (del legale rappresentante del Controparte_8
– costituito fra e
[...] Parte_1 CP_3 Parte_2
nonché del legale rappresentante di sui seguenti capitoli di
[...] Parte_2 prova:

1. vero che i giorni di ritardo nell'esecuzione delle opere di cui è causa, sono stati 159; 2. vero che il ha pagato la fattura n. 117 del 28.10.2021 Controparte_1
4 dell'avv. Galati, nonché la fattura n. 35 del 25.06.2021 dello Studio Parte_8 come da doc. 36, 37, 40 e 41 (fascicolo ) che si rammostrano al Controparte_1 teste;

3. vero che il ha pagato la fattura n. 44 del 12.04.2022 per Controparte_1 euro 6.412,80 dell'avv. Galati, nonché l'importo a favore del CTU, ing. per Per_1 euro 7.800,00 oltre accessori di legge quali onorari per l'TP (Tribunale di Como n. R.G. 862/2021) come da doc. 38, 39, 42 e 43 (fascicolo ) che si Controparte_1 rammostrano al teste. Si indicano quali testi:

1. Arch. , presso Tes_1 CP_1
San Siro (CO), via Don Giacomo Galli n. 4; 2. Ing. presso Testimone_2 [...]
, con sede Controparte_9 in Cadorago (CO), via A. Manzoni n. 57. Infine, ove vi fossero dubbi interpretativi in merito alla perizia depositata nel corso dell'TP (Tribunale di Como – n. R.G. 862/2021), si chiede che il CTU, ing. , Per_1 sia convocato per gli eventuali chiarimenti. Ci si oppone alle richieste istruttorie formulate da
[...]
[...]
Parte_9
Piaccia alla Corte d'Appello Ill.ma così pronunciarsi: • confermare la sentenza del Tribunale di Como, n. 653/2024, pubblicata l'11 giugno 2024, riformando però il capo relativo alla condanna della al pagamento Controparte_10 delle spese di lite in favore della;
• accertare che la Controparte_11 [...] nulla deve al per le ragioni esposte Controparte_10 Controparte_1 nel corpo dell'atto, e quindi: - per l'abusività della escussione, come accertata nella sentenza del Tribunale di Como n. 653/2024; - in ragione dell'estinzione della garanzia ai sensi dell'art. 1955 c.c.;
• in via subordinata, nel caso in cui la sentenza di primo grado venisse riformata e venisse ritenuta fondata l'escussione della garanzia, condannare le
[...]
e a corrispondere alla Parte_10 CP_3 Parte_2 società qualunque somma (maggiorata di interessi legali, Controparte_10 ex artt. 1284, commi 1 e 4, c.c. ) la stessa dovesse essere condannata a pagare al
. Con vittoria di spese, compenso professionale, IVA, Cpa e 15% Controparte_1 di rimborso spese generali.
Parte_3
Si chiede che l'Ecc.ma Corte d'Appello voglia:
respinta ogni contraria e diversa domanda, eccezione e deduzione;
previi gli opportuni accertamenti;
emesse tutte le più opportune pronunce e declaratorie del caso;
nel merito in via gradata:
− riformare integralmente la sentenza nella parte in cui non ha riconosciuto l'integrale recupero dell'anticipazione concessa dal e non ha Controparte_1 riconosciuto l'estinzione della polizza fideiussoria n. 28019972317, e per l'effetto condanni il a restituire a l'importo Controparte_1 Parte_3 complessivo di € 193.136,43 oltre interessi a far data dal pagamento e fino al soddisfo;

5 − riformare la sentenza nella parte in cui pur revocando il decreto ingiuntivo opposto non ha riconosciuto il diritto di di ripetizione dell'indebito Parte_3 di tutte le somme versate al per effetto del decreto ingiuntivo Controparte_1 revocato e conseguentemente condannare il all'ulteriore Controparte_1 pagamento in favore di dell'importo di € 5.092,42 pari Parte_3 alle spese liquidate nel decreto ingiuntivo revocato nonché dell'ulteriore importo di € 23.330,54 ovvero del diverso importo meglio ritenuto in corso di causa pari all'integrale rimborso degli interessi versati al con espressa Controparte_1 riserva di ripetizione;
in ogni caso e anche ai sensi dell'art. 346 c.p.c.:
− accertare e dichiarare l'illegittimità, l'inammissibilità, l'infondatezza e la contrarietà a buona fede dell'escussione formulata dal sulla Controparte_1 polizza fideiussoria n. 28019972317 emessa da Parte_3
− accertare e dichiarare l'insussistenza dei presupposti per l'escussione della polizza fideiussoria n. 28019972317 emessa da in favore del Parte_3
; Controparte_1
− accertare e dichiarare l'intervenuta estinzione della polizza fideiussoria n. 28019972317 per effetto dell'avvenuto integrale recupero dell'anticipazione in forza dei lavori eseguiti dalla Parte_11
− respingere integralmente tutte le domande formulate dal
[...] CP_1
in relazione alla polizza fideiussoria n. 28019972317;
[...]
− revocare e/o dichiarare nullo e/o invalido e/o inefficace il decreto ingiuntivo del Tribunale di Como n. 305/2022 del 24/3/2022, R.G. n. 650/2022 qui opposto, assolvendo da tutte le domande proposte nei suoi Parte_3 confronti dal;
Controparte_1
− accertare e dichiarare che nulla deve in relazione alla Parte_3 polizza fideiussoria n. 28019972317 e per l'effetto il , in persona Controparte_1 del Sindaco pro tempore, dovrà essere condannato a restituire e/o a ripetere anche ai sensi dell'art. 4 di polizza in favore di la somma di € Parte_3
193.136,43 ovvero la diversa somma che risulterà in corso di causa;

− nella non creduta ipotesi di fondatezza anche solo parziale della escussione della polizza fideiussoria n. 28019972317 accertare e dichiarare che Parte_3 dovrà essere condannata a versare al le sole somme che
[...] Controparte_1 eventualmente risulteranno provate e ritenute indennizzabili sulla base dei lavori effettivamente eseguiti dalla Parte_11
e quindi sulla base dell'importo oggetto di anticipazione non
[...] recuperato per effetto di tali lavori;
− per tale ipotesi accertare il diritto di
[...] di essere rimborsata della eventuale differenza tra quanto Parte_3 risulterà dovuto a titolo di restituzione dell'anticipazione erogata e quanto già versato a favore del e conseguentemente condannare il Controparte_1 CP_1
, in persona del Sindaco pro tempore, a restituire a
[...] Parte_3 tale importo;
in via di subordine e anche riconvenzionale:
− nella denegata e non creduta ipotesi in cui fosse riconosciuto anche solo parzialmente il diritto del ad escutere la polizza fideiussoria n. Controparte_1
6 28019972317, e per l'effetto fosse riconosciuta al la debenza di Controparte_1 qualsivoglia somma già versata da in dipendenza di tale Parte_3 polizza, dichiarare tenuti e condannare in solido tra loro la
[...] in persona del suo legale rappresentante Parte_11 pro tempore, la in persona del suo legale rappresentante Parte_1 pro tempore nonché la in persona del suo legale rappresentante Parte_2 pro tempore a versare a la somma di € 193.136,43, oltre Parte_3 gli interessi ex D.lgs 231/2002 a far data dal versamento e sino al soddisfo, ovvero il diverso importo che dovesse risultare dovuto a titolo di escussione della polizza formulata dal a danno di Controparte_1 Parte_3
− con vittoria di spese e compensi professionali, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, gravati di I.V.A. e C.P.A. dei due gradi di giudizio.
7 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La vertenza ha per oggetto l' appalto pubblico di una palestra comunale a , CP_1 stipulato il 14/5/2019 tra il comune predetto quale committente e la
[...]
(mandataria), appaltatrice. Parte_11 Parte_2 CP_3
rilasciava polizza fideiussoria dell'importo di € 208.973,83 n. Parte_3
28019972317 nell'interesse della a garanzia Parte_11 dell'anticipazione ricevuta in relazione al contratto di appalto.
La Società rilasciava, a sua volta, la polizza fideiussoria Controparte_10 Contr nell'interesse della dell'importo di € 47.117,12, a garanzia della corretta esecuzione del contratto di appalto.
Contr Nel maggio 2020 il comunicava alla l'avvenuta risoluzione del CP_1 contratto di appalto per grave inadempimento ai sensi del Codice degli Appalti.
Subito dopo la risoluzione del contratto, il Comune con atti del 5.6.2020 ha richiesto l'escussione di dette fideiussioni.
Il Comune proponeva altresì nei confronti del RT ricorso per accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c., nelle cui more perveniva solo con ad una CP_3 definizione transattiva, formalizzata con scrittura privata del 25.03.2021. Pertanto, con provvedimento in data 3.04.2021 il Presidente prendeva atto dell'intervenuto accordo tra e , estromettendo quest'ultima dal Controparte_1 CP_3 giudizio.
Contr ha contestato la risoluzione del contratto di appalto notificata dal CP_1 quindi, con atto di citazione datato 6.12.2021, ha chiamato in giudizio avanti al Tribunale di Como il , e Controparte_1 Parte_3 [...]
Controparte_2
Nel frattempo, il ha richiesto ed ottenuto dal Tribunale di Como due decreti CP_1 ingiuntivi immediatamente esecutivi contro le due compagnie assicurative per il pagamento di quanto dovuto, non avendo le predette spontaneamente ottemperato. Dopo la notifica, le due compagnie hanno pagato quanto loro ingiunto monitoriamente ma avverso i due decreti ingiuntivi, entrambe le società garanti hanno proposto opposizione instaurando i giudizi avanti al Tribunale di Como R.G. n. 1805/22 ed R.G. n. 1631/22.
Dunque, sono stati riuniti in un unico procedimento:
8 • il giudizio R.G. 4751/2021 promosso nel dicembre 2021 dal
[...] capogruppo in proprio e per conto dei mandanti - Parte_11 [...] contro il Parte_11 Controparte_1 [...]
e per contestare la risoluzione Controparte_10 Parte_3 del contratto d'appalto e l'escussione delle fideiussioni . In questo giudizio ha dichiarato di rinunciare, a tutte le domande svolte per conto CP_3 della dalla società nei confronti del CP_3 Parte_1
Comune di , stante l'intervenuta transazione. CP_1
• l'opposizione (R.G. 1631/2022) proposta da contro il decreto Parte_3 ingiuntivo n. 305/2022, ottenuto dal Comune per l'importo di € 193.136,43.
• l'opposizione (R.G. 1805/2022) proposta da contro il Controparte_10 decreto ingiuntivo n. 308/2022, ottenuto dal Comune per l'importo di € 56.795,96 in quanto creditrice, in via di surroga e di regresso, nei confronti dell'attrice Parte_11
Il Tribunale, acquisito l'TP , chiesta dal ha mandato la causa in decisione CP_1 sulle conclusioni formulate dalle parti.
Con la sentenza n. 653/2024 il Tribunale di Como :
-ha preso atto della transazione tra e il che osta alla possibilità per CP_3 CP_1 Contr la i agire in nome e per conto della ha analizzato tutte le undici riserve CP_3 Contr formulate da il 3.4.2020 al verbale di sospensione n. 01/2020 dichiarandole tutte Contr infondate;
ha riconosciuto gravi inadempimenti del tali da giustificare la risoluzione contrattuale da parte della stazione appaltante;

-accertata la legittimità della risoluzione del contratto da parte della stazione appaltante, ha rigettato le domande di e dell'impresa IV e ha valorizzato, Pt_1 come da TP, il corrispettivo per le opere effettuate in euro 85.747,99, importo inferiore a quanto già percepito quale anticipazione (euro 148.289,04);
-ha rigettato le domande risarcitorie formulate dal (per penale, spese CP_1 tecniche per nuovo affidamento, danno all'immagine);
-ha condannato e a rimborsare le spese legali e tecniche sostenute dal Pt_1 Pt_4 comune in sede di TP;

-ha ritenuto illegittima l'escussione della garanzia definitiva ex art. 103 prestata dalla perché la stazione appaltante non ha patito danni dall'inadempimento CP_2 dell'appaltatore né può dirsi che vi siano “somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale ”non essendo stato emesso alcun SAL. Ha dunque revocato il decreto ingiuntivo , con assorbimento della domanda di surrogazione della verso le tre imprese e delle consequenziali questioni CP_2 sollevate dalla CP_3

9 -ha, invece, ritenuto parzialmente legittima l'escussione della polizza ex art. 35, comma 18, per il solo importo di €62.541,05 (differenza tra anticipazione di
€148.289,04 e valore lavori di €85.747,99). Pertanto ha revocato il decreto ingiuntivo e, considerato che la vi ha già dato adempimento, ha condannato il a Pt_3 CP_1 restituire quanto percepito in più rispetto al dovuto (€164.776,47-
€62.541,05=€102.235,42); ha accolto per la rispettiva cifra (€62.541,05), la domanda di surrogazione formulata dalla compagnia, ma solo verso la impresa Pt_1
“considerato che, all'esito dello scioglimento del RT, le responsabilità non possono che essere valutate singolarmente e, quanto alla impresa la polizza non è CP_3 stata escussa per l'anticipazione alla stessa corrisposta, mentre la impresa non Pt_4 ha “fatto in tempo” a cominciare a rendere il proprio contributo in cantiere mediante i lavori scorporabili di sua competenza”.
Avverso la sentenza hanno proposto appello e il Parte_1 Parte_2
, e hanno proposto appello incidentale per i morivi che di CP_1 Pt_3 CP_2 seguito saranno esaminati. Sulle conclusioni delle parti la causa veniva trattenuta in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente, va respinta l' eccezione di inammissibilita' dell'appello formulata dal appellato ai sensi dell'art. 342 c.p.c., dal momento che, alla luce CP_1 dell'ampia interpretazione, ispirata a criteri di conservazione processuale (Corte di cassazione sentenza n. 2143/15) l'atto introduttivo, letto nel suo complesso, contiene gli elementi indispensabili a consentire un esame del merito, nel rispetto dei vincoli dettati da tale norma;
tuttavia la non linearità espositiva dell'atto di appello che ha un andamento criptico e fluttuante , richiede di riassumere i motivi di appello secondo lo schema fatto proprio nella sentenza impugnata.
A)Anzitutto gli appellanti e , contestano l'intimata risoluzione ritenuta Pt_1 Pt_4 illegittima.
Occorre preliminarmente chiarire che il giudice ha ritenuto gravi e provati gli Contr inadempimenti da parte del onsistenti in:

1.subappalto di lavorazioni non autorizzato;

2.ritardi gravi e non giustificati;

3.inosservanza ordini del Direttore Lavori in relazione ai vizi e al divieto di montaggio di prefabbricati;

4.immotivata richiesta di variante per l'accesso al cantiere essendo invece lo stesso accessibile;

5.mancato ottenimento della disalimentazione elettrica.
Tali addebiti sono stati contestati dalla stazione appaltante ex art 108 comma 3 Contr secondo periodo d.lgs 50/16 al he ha fatto pervenire le sue deduzioni.
10 L'appellante lamenta:

1.di non aver subappaltato i lavori ( ossia stipulato un contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto) bensì di aver stipulato con l'impresa EL un nolo a caldo (ossia un contratto di noleggio di macchinari con operatore) di importo inferiore al
2% dell'importo dell'appalto e con bassa incidenza di manodopera, per i quali opera il silenzio assenso.
Viceversa il DL nelle sue contestazioni afferma che si è trattato di subappalto atteso all'impresa EL era stata affidata l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto come indicate nelle voci 2,3,5,6 e 8 dell'elenco prezzi allegato al contratto di appalto.
Rileva la Corte che la circostanza che si sia trattato di subappalto è espressamente Contr ammessa da che in primo grado ha affermato che “ la ditta EL ha svolto (solo) una parte delle opere previste da progetto in quanto i rinterri e i trasporti sono stati condotti dalla ed altre ditte.” Pt_1
Ciò premesso, l'appaltatore informava il RUP con pec del 13-7-19 che avrebbe proceduto ai lavori di scavo tramite l'impresa EL per il modesto valore delle opere ( sotto i 100.000 euro e con bassa incidenza di manodopera ) ma non ottemperava a quanto prescritto dall'art 105.18¹ dlgl 50/16 applicabile ratione temporis che prevede che “L'affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza
o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell'articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, societa' o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta;
tale termine puo' essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della meta'”.
L'inadempimento dell'appaltatore deve ritenersi grave, atteso che la norma citata è posta a presidio di interessi pubblicistici ( quali quelli di evitare infiltrazioni della criminalità, tutelare i lavoratori e garantire la qualità e responsabilità dell'appaltatore principale), sicchè, legittimamente, la stazione appaltante ha intimato la risoluzione del contratto.

2.Ritardi gravi e non giustificati.
Assume l'appellante che l'atp ha giustificato i ritardi contestati con il periodo emergenziale dovuto al covid e che, pertanto, il relativo inadempimento non sussisterebbe.
La censura non è corretta. Va, anzitutto, rilevato che al ctu non è stato formulato alcun quesito in relazione ai ritardi sicchè , nella descrizione dello stato dei luoghi, lo stesso si è limitato a rilevare che i lavori proseguirono dalla consegna dell'area avvenuta in data 24-6-19 fino al marzo 2020 (in data 31-3-20 il comune con determina del RUP emanava verbale di sospensione dei lavori con effetto retroattivo dal 22-3-20) “con diverse comunicazioni tra Impresa e DL”.
Tali diverse comunicazioni attengono all'inosservanza da parte dell'impresa del cronoprogramma predisposto dallo stesso RT (doc. 29 fasc. e allegato con CP_1 la lettera A) al suo POS (piano operativo sicurezza) del 22.5.2019, che prevedeva che le fondazioni dell'immobile avrebbero dovuto essere concluse entro il 25.8.2019, ovvero entro due mesi dalla consegna dei lavori avvenuta il 24.6.2019.
Parte appellante nella sua citazione in primo grado ammette tali circostanze ( del resto risulta dall' TP ( pag 65) che le opere di scavo e le fondazioni non erano state completate al momento della risoluzione del contratto in data 26-5-20), nè ha obiettato sull' entità numerica dei giorni di ritardo contestati dal comune² che dunque deve pure ritenersi ammessa, ma adduce che lo slittamento dei termini fu imputabile a variazioni del progetto (pag 15 citaz).
L'allegazione è generica e non specificamente motivata e documentata atteso che l'appaltante avrebbe dovuto indicare e documentare (ai sensi dell'art 31 del progetto
12 esecutivo) quale ordine di variante ha determinato i ritardi nonché dimostrare che in relazione a tale ordine all'appaltatore era stato accordato un termine suppletivo.
In conclusione, anche sotto il profilo del rispetto del cronoprogramma dei lavori l'inadempimento dell'appaltatore deve ritenersi provato e legittimamente sanzionato ai sensi dell'art. 18 del contratto di appalto.

3.Inosservanza degli ordini del Direttore Lavori in relazione ai vizi e al divieto di montaggio di prefabbricati.
L'appellante censura la sentenza assumendo che le opere sono state ritenute idonee dal collaudatore e i vizi emendabili dall'TP.
Anche questa doglianza non è fondata.
Va premesso che l'appaltatore deve uniformarsi agli ordini di servizio e alle prescrizioni del D.L. (art. 16 co. 2 DM. N. 49/2018). Nell'ambito di tale potere di controllo, il D.L. ha formalmente comunicato una pluralità di vizi ed irregolarità costruttive: • Verbale di aggiornamento attività n. 04 del 30.10.2019; • Ordine di Servizio n. 06 del 05.11.2019; • Ordine di Servizio n. 07 del 18.11.2019; • Comunicazione del 30.11.2019; • Ordine di Servizio n. 08 del 30.11.2019; • Segnalazione difetti costruttivi del 06.12.2019; • Ordine di Servizio n. 09 del 10.12.2019; • Ordine di Servizio n. 10 del 28.12.2019.
Nel suo atto di appello (pag. 21) non contesta tali dati e Parte_1 documenti, ma si limita a sostenere che tali fatti sarebbero superati dall'accettazione dell'opera e dal fatto che l'TP avrebbe accertato la loro emendabilità.
Tuttavia, non vi è prova che il abbia accettato l'opera e ancor meno i vizi CP_1 che sono stati accertati dal ctu (errata realizzazione di tratto di fondazione, erronea realizzazione delle bocche lupaie, erronea realizzazione dell'impermeabilizzazione retrostante il fabbricato posta verso monte) e, seppur ritenuti emendabili, sono vizi realizzativi da imputarsi all'appaltatore.
Per quanto riguarda il divieto di montaggio dei prefabbricati per inadeguatezza della trave di fondazione, tale divieto è stato pacificamente inottemperato in quanto i prefabbricati sono stati montati in disaccordo con la DL seppure poi , a seguito di transazione con (produttrice dei prefabbricati), i prefabbricati sono stati CP_3 accettati dalla DL e non più demoliti.
Anche in questo caso l'intimata risoluzione deve, quindi, ritenersi legittima.

4.Immotivata richiesta di variante per l'accesso al cantiere per trasportare i prefabbricati essendo invece lo stesso accessibile.
13 L'appellante lamenta che, erroneamente, il giudice ha ritenuto la richiesta di variante Contr immotivata atteso che l'ingresso in cantiere con gli autoarticolati speciali del ra inibito.
Contr È pacifico che la ichiese di modificare l'accesso dalla via Torre alla via Antica Regina, al fine di far entrare nel cantiere gli autoarticolati speciali che avrebbero trasportato i prefabbricati.
Assume il che, essendo l'ingresso accessibile, la richiesta era illegittima e CP_1 che fu motivata al solo scopo di ottenere maggiori compensi e la proroga dei termini contrattuali.
Contr Tanto premesso, si osserva che alla sottoscrizione del contratto di appalto il ha preso atto dello stato dei luoghi e, in particolare, delle condizioni di transitabilità della via Regina ( art 7 disposizioni generali).
Peraltro, l' impraticabilità dell'accesso è smentita dal fatto che , comunque, le strutture prefabbricate vennero montate ( nonostante i divieti del DL) e quindi trasportate in cantiere .
Contr La circostanza, poi, che successivamente alla risoluzione del contratto con il il comune approvò una variante è del tutto irrilevante attenendo a fatti successivi alla Contr cessazione dell'appalto con il
Dunque anche questo motivo è privo di pregio.

5.Mancato ottenimento della disalimentazione elettrica³ posta a carico dell'appaltatore ex art.51 par.

3.32 del capitolato speciale.
Assume l'appellante che il dopo la risoluzione del contratto si è fatto carico CP_1 del costo non imputandolo al nuovo appaltatore . La circostanza è inconferente in quanto, come sopra detto attiene a fatti verificatisi dopo la risoluzione del contratto e in base a diversi accordi raggiunti con i nuovi appaltatori.
In conclusione, il Tribunale di Como correttamente ha accertato la legittimità della Contr risoluzione del contratto di appalto intercorso fra il e per Controparte_1 grave colpa e responsabilità di quest'ultimo.
B) l'impresa ha dedotto che la sentenza è contraddittoria in quanto se Pt_4
l'inadempimento sussiste è imputabile al RT compreso e non separatamente CP_3 ai singoli operatori, con la conseguenza che se la transazione esime la stessa CP_3 dall'imputazione dell'inadempimento, che mai ha fatto ingresso in cantiere, Pt_4 non può aver inadempiuto ad un'obbligazione mai esigibile” chiede dunque un risarcimento danni di 50.000 euro per mancata iscrizione SOA e per l'ingiusta segnalazione al casellario delle imprese CP_6
Tanto premesso, la corte osserva quanto segue. L'inadempimento è stato pronunciato Contr Contr nei confronti dell' il contratto di appalto, stipulato con l' stato risolto.
Tuttavia, “con il raggruppamento temporaneo di imprese non si crea un soggetto giuridico nuovo ed autonomo rispetto ai partecipanti, come nel caso del consorzio con attività esterna di cui all'art. 2602 c.c., in quanto i singoli partecipanti mantengono ciascuno la propria piena autonomia, avendo il contratto contenuto atipico ai sensi dell'art. 1322 c.c., con effetti obbligatori inter partes, ma non verso i terzi, tanto che non può essere certo dichiarato il fallimento del raggruppamento temporaneo, mantenendo autonoma personalità giuridica le singole imprese associate (Cass., 30 gennaio 2003, n. 1396, che sottolinea l'autonomia operativa delle singole imprese associate - o riunite -, non configurandosi una organizzazione o associazione tra le imprese riunite). Si tratta, quindi, di un'aggregazione temporanea e occasionale tra imprese per lo svolgimento di un'attività, limitatamente al periodo necessario per il suo compimento, retta e disciplinata da un contratto di mandato collettivo speciale (Cass., sez. 5, 23 novembre 2018, n. 30354)” (Cass 2025 n. 4753). Contr Con riferimento alla fattispecie sub iudice, coerentemente, l'atto costitutivo del prevedeva che “il presente mandato non determina organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione e degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali “
Dunque, alla luce di quanto sopra del tutto legittimamente l'impresa ha CP_3 ritenuto di addivenire individualmente ad una transazione col . CP_1
Altrettanto non ha fatto l'impresa che, asserendo di non aver avuto Parte_2 Contr causa nell'inadempimento del si duole della mancata iscrizione SOA e per l'ingiusta segnalazione al casellario delle imprese e chiede un risarcimento CP_6 danni di 50.000 euro.
Ritiene la corte che la domanda risarcitoria non possa trovare accoglimento.
Infatti, l'Amministrazione, è tenuta a procedere alla segnalazione della risoluzione, allegando la documentazione a supporto, stando poi all'Autorità l'onere di procedere a iscrivere i soli soggetti ai quali, sulla base dei documenti forniti anche dalle imprese interessate, venga imputato l'inadempimento⁴ (Tar Lazio, Roma, sez. I, 9/5/2023 n.7782):dunque nessuna condotta illecita è ascrivibile al comune, con conseguente infondatezza della domanda risarcitoria.
A mero fine di completezza si osserva , poi, che in ogni caso neppure è dimostrato il quantum della richiesta economica avanzata dall'appaltatore che resta quindi priva di rigoroso supporto probatorio.
B) L'appellante, al fine di sostenere uno speculare inadempimento del CP_1 nell'appalto, contesta la decisione del primo giudice che ha ritenuto tutte le riserve Contr apposte da il 3.4.2020 al verbale di sospensione n. 01/2020 infondate, escludendo quindi qualsivoglia inadempimento dell'ente . Tuttavia i rilevi dell'appellante non sono formulati in modo puntuale come motivi di impugnazione bensì sono meramente accennati sicchè, come tali, non possono rientrare nell'esame di questa Corte.
Ad ogni modo, a mero fine di completezza, si osserva quanto segue.
1) Sulla mancata sospensione dei lavori in attesa di variante e della modifica della via Antica Regina nonchè della disalimentazione elettrica: vale quanto già detto, il Tribunale ha correttamente accertato che non era necessaria alcuna variante⁵ e che tali Contr oneri non erano a carico della Stazione Appaltante, bensì a carico del pertanto non si doveva procedere ad alcuna sospensione dei lavori.
2) Sulla mancata tenuta dei libri contabili: la circostanza è contestata e non è provata;
in ogni caso, l'appellante non specifica le conseguenze concrete che tale ipotetica irregolarità avrebbe generato .
3) Sull'asserito onere di aggottamento delle acque: il Tribunale, richiamando le conclusioni dell'TP⁶, ha statuito che l'onere di aggottamento delle acque era a carico dell'appaltatore.
corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a : i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio;
ii) i provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all'1% del suo importo;
iii) altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali”. L'iscrizione non produce una automatica esclusione del soggetto dalla partecipazione futura alle gare, ma resta un dato di cui le successive committenze e istituti di certificazione SOA tengono conto nei rapporti con l'iscritto (es. la mancata segnalazione dell'iscrizione potrebbe risultare rilevante ai fini dell'art. 80, co. 5 ccp per l'esclusione dalla gara;
l'inadempimento e la sua gravità possono risultare indici di carenza degli standard qualitativi, da valutare ai fini dell'iscrizione o del rinnovo della certificazione SOA). Una volta ricevuta la segnalazione, in ordine all'esercizio del potere di annotazione ex art. 213, co. 10 D.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza ha precisato che l'Autorità è tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I , 23/3/2021 n. 3535), oltreché la loro utilità in considerazione delle finalità per cui è istituito il Casellario (Cons. Stato, sez. V, 21/2/2020 n. 1318). ⁵ A pag. 54 dell'elaborato peritale si legge che le opere eseguite sono quelle progettate e le uniche anomalie sono i vizi imputati all'appaltatore. “Si coglie qui l'occasione di specificare che il progetto è rimasto nel suo complesso sostanzialmente il medesimo con modifiche minimali legate più che altro a implementazioni costruttive conseguenti scelte tecnico-operative anche dipendenti dall'appaltatore.… Quanto oggi realizzato e visibile si riferisce allo stadio ultimo della progettazione e non sono emersi, nel corso degli accertamenti, elementi di disallineamento tra quanto eseguito e quanto previsto nel progetto esecutivo a meno di specifiche contestazioni inserite nel capitolo dedicato ai
“vizi e difetti”. ⁶ (pag. 32 perizia TP): “Voce di computo 61- Trattasi di tubazione di drenaggio in polietilene. Sul punto vi è una incomprensione tra DL e impresa. Per la DL tale opera non deve essere riconosciuta perché è un apprestamento di
16 Dunque, anche i rilievi mossi dall'appellante in relazione alle riserve sono infondati e il lamentato inadempimento del deve essere escluso . CP_1
C) L'appellante impugna la sentenza anche laddove il giudice statuisce sugli importi che deve restituire al e quindi a in surroga. Il motivo di Pt_1 CP_1 Pt_3 appello verrà trattato oltre insieme all'appello incidentale di . Pt_3
L'appello incidentale del CP_1
Per motivi sistematici occorre dunque esaminare l'appello incidentale del CP_1 che si duole:
1) del rigetto delle domande risarcitorie dallo stesso formulate nei confronti dell'ATI.
Il giudice sul punto ha così motivato:
“Non possono essere accolte le seguenti domande risarcitorie formulate dal CP_1
- quanto a quella per penale, perché in contratto si parla esplicitamente di <<mancato rispetto del termine stabilito per l'ultimazione dei lavori>>, mentre, nel caso di specie, il contratto è stato risolto prima;

- quanto alle spese tecniche per il nuovo affidamento, perché indimostrate in fonte, quantum e, quanto alla nuova perizia di variante, anche in nesso causale;

- quanto al danno d'immagine, perché genericamente dedotto e indimostrato;

- quanto alle spese legali del procedimento cautelare, perché v'è già il titolo. Si giustifica, invece, la condanna dell'attore a rimborsare le spese legali e tecniche sostenute dal in sede di TP (docc. 38-39).” CP_1
L'appello incidentale del comune riguarda specificamente il mancato riconoscimento delle spese tecniche e del danno all'immagine, secondo il comune non contestati nell'an e nel quantum dalla controparte.
Contr Tanto premesso, osserva preliminarmente la corte che il ontestando in radice il proprio inadempimento ha quindi negato anche l'esistenza di danni in capo al comune che è dunque gravato dal relativo onere della prova, che non è stato assolto. Infatti, quanto alle spese tecniche, le stesse non sono provate come conseguenze dell'inadempimento; quanto al danno all'immagine lo stesso non è provato né nell'an né nel quantum. Pertanto, del tutto condivisibile è la decisione del primo giudice che deve essere confermata.
cantiere a valenza temporanea in attesa che venga realizzata la tubazione a progetto (che per la cronaca è posizionata altrove); di diverso avviso è l'impresa che la espone nella propria contabilità. Lo scrivente ha avuto modo di analizzare il progetto esecutivo e la tubazione deve effettivamente essere posata in maniera e posizione differente rispetto a quella rinvenuta pertanto anche lo scrivente concorda con la DL nel ritenere tale elemento come apprestamento temporaneo di cantiere da non doveresi riconoscere quale opera indennizzabile”.
17 2) Con l'appello incidentale il si duole anche dell' errata revoca del decreto CP_1 ingiuntivo n. 308/22 pronunciato contro e dell' errata Controparte_10 condanna del a rimborsare le somme percepite. CP_1
Va premesso che l'art. 103, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che l'appaltatore debba rilasciare a favore del una fideiussione a garanzia CP_1 dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse. L'importo di tale fideiussione non deve superare il 10% del valore del contratto. Per tale ragione, l'appaltatore ha consegnato al la garanzia fideiussoria definitiva Controparte_1
n. 10011910000332, rilasciata dalla società per il Controparte_2 complessivo importo di euro 47.117,12 (doc. 4 fascicolo monitorio). L'art. 4 di tale polizza prevede: (i)il pagamento della somma garantita entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta da parte del Comune di;
CP_1
(ii)che il Garante non godrà del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'art. 1944 c.c. ; (iii) la rinuncia all'eccezione di cui all'art. 1957, comma 2, c.c. A seguito della risoluzione del contratto di appalto, in data 5.6.2020 (doc. 6 fascicolo monitorio) il ha escusso la fideiussione chiedendo a Controparte_1 [...] il pagamento della somma di euro 47.117,12 corrispondente alla Controparte_2 somma di cui alla garanzia prestata dall'appaltatore. non ha provveduto al pagamento di quanto richiesto, quindi Controparte_2 il Tribunale di Como con decreto n. 308 del 23.3.2022 ha ingiunto a tale società di pagare immediatamente l'importo di euro 47.117,12, oltre interessi e spese legali. A fronte di tale ingiunzione ha pagato l'importo dovuto. Controparte_2
Tuttavia, con atto di citazione del 9.5.2022 ha proposto Controparte_2 opposizione avverso il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n. 308/2022 del 23.3.2022, emesso dal Tribunale di Como, giudizio poi riunito al giudizio di merito e deciso con la sentenza impugnata. Il Tribunale ha quindi accolto l'opposizione di Controparte_2 condannando il a restituire quanto percepito. In esecuzione di tale sentenza il CP_1 ha tempestivamente pagato a quanto dovuto. CP_1 Controparte_2
In particolare, il giudice ha così statuito: “L'escussione della garanzia definitiva ex art. 103 prestata dalla Bene è illegittima, perché la stazione appaltante non ha patito danni dall'inadempimento dell'appaltatore né può dirsi che vi siano somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale non essendo stato emesso alcun SAL. Il decreto ingiuntivo va, pertanto, revocato, con assorbimento della domanda di surrogazione della Bene verso le tre imprese e delle consequenziali questioni sollevate dalla sicchè il tribunale “in accoglimento CP_3 dell'opposizione promossa dalla revoca il decreto Controparte_2 ingiuntivo n. 308/2022 di questo tribunale e, per l'effetto, condanna il CP_1
18 CP_
a restituire alla quanto percepito in virtù di tale titolo, Controparte_2 oltre interessi dalla data del pagamento”.
Ritiene il Comune che sia carente di legittimazione a Controparte_2 sollevare eccezioni di merito in relazione al contratto principale essendo la polizza fideiussoria rilasciata da inquadrabile nello schema del Controparte_2 contratto autonomo di garanzia, atteso che l'art. 4 di tale polizza prevede: (i) il pagamento della somma garantita entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta da parte del di;
(ii) che il Garante non CP_1 CP_1 godrà del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'art. 1944 c.c. e (iii) la rinuncia all'eccezione di cui all'art. 1957, comma 2 c.c
Inoltre l'appellante incidentale denuncia il vizio di ultra petizione, poiché
[...] non ha mai chiesto la restituzione delle somme versate al Controparte_2
. CP_1
Da parte sua Bene assicurazione chiede il rigetto dell'appello incidentale del CP_1
e comunque riformula la domanda già proposta in primo grado ex art. 1955 cc di abusività dell'escussione della fideiussione
Osserva, anzitutto, la corte che del tutto infondata è l'eccezione di ultrapetizione avendo la Bene con l'atto di opposizione chiesto anche la condanna del alla CP_1 restituzione a suo favore delle somme da essa corrisposte in dipendenza del decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n. 308/2022, oltre interessi dal pagamento al saldo, ai saggi di cui all'art. 1284, commi 1 e 4, c.c., conclusioni ribadite in sede di pc.
Ciò premesso, del tutto correttamente il giudice di prime cure ha statuito che ai fini dell'escussione della garanzia definitiva di cui all'art. 103 Codice Appalti 2016 è necessaria la prova, da parte della , del danno effettivamente Parte_12 subito.
La giurisprudenza di legittimità (Cfr. Cass. Civ. Sez. I, 9.10.2014 n. 20205, Cass. Civ. Sez. I, 23.02.1979 n. 1212), ha chiarito come la garanzia definitiva (che può essere prestata anche con polizza fideiussoria ) che l'appaltatore è tenuto a prestare a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto di appalto pubblico, non ha funzione satisfattoria ma riveste natura di garanzia reale generica, essendo finalizzata ad assistere qualsiasi ragione di credito effettivamente esistente a favore della pubblica amministrazione. Ne consegue che, ove alla prestazione segua l'inadempimento dell'appaltatore, la pubblica amministrazione può soddisfare il proprio credito procedendo all'escussione della fideiussione, ma solo nei limiti del pregiudizio effettivamente subito, del quale è comunque tenuta ad offrire prova, essendole espressamente consentito di agire per il ristoro dei maggiori oneri
19 eventualmente sopportati ma non anche di trattenere importi eccedenti all'ammontare delle spese sostenute e dei danni effettivamente riportati.
L'assunto è ampiamente consolidato dalla giurisprudenza di merito (Cfr. Trib. Roma Sez. II 7.08.2015 n. 1707; Trib. Roma Sez. XVII ordinanza 29.10.2020; Trib. Mantova 17.07.2023; Corte di Appello di Milano 8.04.2016 n. 1367 , Corte di Appello Milano, Sez. IV n. 1656/2024 ed altre), che ha precisato come la presenza della clausola “a prima richiesta”, non mutando la funzione tipica di garanzia, comporta che l'operatività della garanzia resta subordinata non solo al verificarsi dell'inadempimento dell'appaltatore, ma anche al prodursi di un danno in conseguenza dell'inadempimento che necessariamente la stazione appaltante beneficiaria della garanzia deve provare nella sussistenza e nell'entità.
Conseguentemente, per l'utile escussione della polizza fideiussoria/cauzione definitiva di cui al dettato dell'art. 103 D.lgs. n. 50/2016, la Stazione Appaltante era onerata di allegare e provare il pregiudizio subito nel suo preciso ammontare con riferimento alle singole voci che il Codice Appalti le riconosce.
Alla luce di quanto sopra l'appello incidentale del deve essere rigettato CP_1 mentre l'appello incidentale di che si duole che il giudice abbia condannato CP_2 alla refusione delle spese di lite sostenute da in primo grado è CP_2 CP_3 fondato non essendovi soccombenza di rispetto a né domande CP_2 CP_3 reciproche.
Occorre, infine, esaminare l'appello incidentale di e l'appello principale di Pt_3
che investono le statuizioni della sentenza relative alla anticipazione. Parte_6
Come si è detto, , ha emesso polizza fideiussoria n. 28019972317 rilasciata Pt_3 nell'interesse del Parte_11
La garanzia è stata rilasciata per un importo garantito di € 208.973,83 iva inclusa;

Il Comune escuteva la fideiussione per euro 148.289,04 (al netto iva) e a fronte del mancato pagamento da parte di otteneva decreto ingiuntivo provvisoriamente Pt_3 esecutivo opposto da che pagava al comune la somma di euro 193.136,43 Pt_3
(somma comprensiva di interessi e spese decreto ingiuntivo e precetto) con riserva di ripetizione.
All'esito dei giudizi riuniti il giudice ha ritenuto parzialmente legittima l'escussione della polizza ex art. 35, comma 18, per il solo importo di € 62.541,05 (differenza tra anticipazione di €148.289,04 (al netto iva) e valore lavori di €85.747,99 (al netto di iva) come da TP ( escluso prefabbricato). Ha revocato il decreto ingiuntivo e, considerato che vi ha già dato adempimento, ha condannato il a Pt_3 CP_1 restituire quanto percepito in più rispetto al dovuto;
ha accolto per la rispettiva cifra
20 (€62.541,05), la domanda di surrogazione formulata dalla compagnia, verso la sola impresa Pt_1
Ciò premesso, chiede che la sentenza del Tribunale di Como sia riformata Pt_3 nella parte in cui non ha riconosciuto che la CTU resa nell'TP promosso dallo stesso Comune ha accertato che i lavori eseguiti sono pari ad € 204.703,15.
Anche l'appellante principale impugna la sentenza laddove il giudice statuisce sugli importi che deve restituire al comune e quindi a in surroga del Pt_1 Pt_3 comune.
I due motivi di appello sono fondati. Dalla TP è emerso che il valore economico complessivo delle opere realizzate è pari ad euro 204.703,15 comprensivo anche dei prefabbricati che, sebbene non presenti in cantiere erano disponibili presso i magazzini come accertato dal DL e quindi avrebbero dovuto essere conteggiati e non esclusi come ha fatto il primo giudice che ha accertato opere solo per euro 85.747,99; inoltre devono essere conteggiate anche le opere extra per euro 9957,32 e dedotti i costi per emendare i vizi pari ad euro 6839,94 così per un totale di opere realizzate pari ad euro 207.820,53.
che ha pagato € 193.136,43 , chiede dunque la restituzione totale dell'importo Pt_3 versato adducendo l'illegittimità dell'escussione per estinzione della polizza ex art. 35, co. 18, D.lgs. 50/2016, risultando già dall'atp che l'anticipazione versata dal comune alle imprese era stata recuperata tramite i lavori, circostanza non considerata dal primo giudice.
La doglianza è fondata.
Infatti l' art. 35 comma 18 predetto cui la polizza si uniforma stabilisce che “La garanzia è gradualmente ed automaticamente ridotta nel corso dei lavori, in rapporto al progressivo recupero dell'anticipazione da parte della Stazione Appaltante”. Pertanto, “…anche nel caso di intervenuta risoluzione del contratto di appalto, con conseguente revoca dell'anticipazione, l'appaltante non può pretendere dal fideiussore il pagamento dell'intera somma, dovendo conteggiare in detrazione quella porzione già convertita in prezzo” ( Cass. n. 11448/2003). La riduzione della garanzia, secondo la previsione normativa sopra ricordata, è prevista dalla legge in termini automatici, senza necessità di alcun intervento dell'Ente garantito o alcuna interazione tra i diversi soggetti dei rapporti principale e di garanzia. Nel caso di specie, essendo terza rispetto alla transazione intervenuta tra il e Pt_3 CP_1
la garanzia emessa da deve ritenersi integralmente estinta CP_3 Parte_3 Contr atteso che il valore delle opere realizzate dal supera l'anticipazione versata;
pertanto, nessuna somma deve al che va essere Parte_3 Controparte_1
21 condannato a restituire quanto indebitamente ricevuto in esecuzione del decreto ingiuntivo.
Contr Alla luce di quanto sopra, anche la domanda di surroga di nei confronti di Pt_3 rimane assorbita e dunque la sentenza del primo giudice deve essere riformata anche nella parte in cui condanna a rimborsare a euro 62.541,05 . Pt_1 Pt_3

3. condanna alle spese La condanna alle spese del giudizio di primo e secondo grado deve tener conto dell'esito complessivo della lite (Cass n. 11423/16, n. 1757/17, n. 9064/18, n. 14916/20) che vede e soccombenti rispetto al e il Comune Pt_1 Pt_4 CP_1 soccombente rispetto a e e, pertanto, i predetti soccombenti sono tenuti Pt_3 CP_2 al pagamento delle spese di entrambi i gradi che si liquidano in dispositivo sulla base del valore della lite, delle questioni trattate e delle tariffe professionali vigenti. Sussistono i presupposti per il versamento da parte del appellante incidentale CP_1 dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1 quater del dpr n. 115/02 così come modificato dall'art. 1 comma 17 della l. 24-12-12 n. 228.

P.Q.M.


La Corte d'Appello, definitivamente pronunciando,
-accoglie l'appello principale proposto da e avverso la Parte_1 Parte_4 sentenza del Tribunale di Como 653/24 del 10-6-24 limitatamente alla condanna di a rimborsare a euro 62.541,05 ; Parte_1 Parte_3
-accoglie l'appello incidentale di e condanna il a Parte_3 CP_1 restituire a l'importo di euro 193.136,43 oltre interessi Parte_3 legali dal pagamento al saldo;

-accoglie l'appello incidentale proposto da e per l'effetto Controparte_2 riforma la sentenza nella parte in cui condanna alla refusione Controparte_2 delle spese di CP_3
-rigetta l'appello incidentale del;
Controparte_1
-condanna e al pagamento in favore del delle Pt_1 Pt_4 Controparte_1 spese che liquida per il primo grado in euro 14.000 e per il secondo grado in euro 9000 oltre spese generali e oneri di legge;

-condanna il Comune di al pagamento in favore di CP_1 Parte_3
e delle spese che liquida a ciascuna per il primo grado in
[...] Controparte_2 euro 14.000 e per il secondo grado in euro 9000 oltre spese generali e oneri di legge. Dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del CP_1 appellante incidentale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1 quater del dpr n. 115/02 così come modificato dall'art. 1 comma 17 della l. 24-12-12 n. 228.
Così deciso in Milano, 21/10/2025
22 Il Consigliere estensore Il Presidente Irene Lupo Alberto Massimo Vigorelli
Provvedimento redatto con l'assistenza del dott. Alexandro Capogna, magistrato in tirocinio ordinario.
23 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ Il comma 18 dell'art. 105 non ha un corrispettivo nel nuovo Codice. Il nuovo art. 119 introduce una disciplina più flessibile e conforme al diritto UE, eliminando i limiti percentuali e semplificando il procedimento . Permane però un controllo sui subappaltatori (requisiti, cause di esclusione, tracciabilità dei pagamenti).
11 ² Contestazione del DL: “Si precisa che l'esecuzione dei lavori non è mai stata ostacolata da fatti imprevisti
e/o imprevedibili legati all'appalto (lavorazioni extra-contratto, ritrovamenti archeologici, contestazioni di terzi, ecc.), e neppure da circostanze straordinarie extracontrattuali (avversità climatiche, cause di forza maggiore, ecc.), come pure non rileva il periodo di emergenza sanitaria legato al COVID19, in quanto successivo ai rallentamenti riscontrati. A parere della DL, il lento avanzamento dei lavori è invece imputabile alle carenti capacità di gestione del cantiere dimostrate dall'Appaltatore, sia in termini di programmazione delle lavorazioni, sia per quanto riguarda la limitata forza lavoro mediamente impiegata nel cantiere, tra
l'altro quasi tutta frutto di contratti di subappalto. I ritardi accumulati dall'Appaltatore non sono infatti imputabili alla singola lavorazione o a un particolare periodo del calendario, bensì sono frutto di un progressivo e ingiustificato rallentamento che ha portato l'Appaltatore ad accumulare ben 159 giorni di ritardo su 259 giorni di lavoro, come chiaramente dimostrato dall'evoluzione cronologica del cantiere sotto riportata, secondo cadenza pressoché mensile”. ³ Necessaria per poter posare il prefabbricato
14 ⁴ In ipotesi di risoluzione ex art. 108 Codice Appalti 2016, la Stazione Appaltante procede (entro 30 giorni, ai sensi dell'art. 11 del regolamento Anac, ma il termine ha carattere meramente acceleratorio e non perentorio) alla segnalazione del fatto all' ai fini dell'iscrizione nel casellario informatico degli operatori economici, avente CP_6 natura non sanzionatoria, bensì meramente “notiziatoria” (così Cons. Stato, sez. V, 26/8/2025 n. 7106). Il caso di risoluzione per grave inadempimento ex art. 108, co. 3 D.lgs. n. 50/2016, in particolare, viene annotato dall'Autorità nell'Area “B” del casellario informatico. La citata Sezione è riservata alle stazioni appaltanti e alle SOA e contiene, come indicato dall'art. 8, comma 2, lett. b), del regolamento, “le notizie, le informazioni e i dati emersi nel
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