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Sentenza 11 giugno 2025
Sentenza 11 giugno 2025
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Sul provvedimento
| Citazione : | Corte d'Appello Trento, sez. distaccata di Bolzano, sentenza 11/06/2025, n. 24 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte d'Appello Trento |
| Numero : | 24 |
| Data del deposito : | 11 giugno 2025 |
Testo completo
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'Appello di Trento
Sezione Distaccata di Bolzano
Sezione per le controversie di lavoro e previdenza riunita in camera di consiglio nelle persone dei Signori
Magistrati:
dott.SS Isabella Martin Presidente
dott. Thomas Weissteiner Consigliere estensore dott. Federico Paciolla Consigliere Oggetto:
dichiarazione di ha pronunciato la seguente illegittimità dei provvedimenti SENTENZA di sospensione dal servizio e retribuzione nella causa civile di II grado iscritta sub n. 36/2024 RGL
promoSS
da
, c.f. , con sede Parte_1 P.IVA_1
in 39100 Bolzano (BZ), Via Thomas Alva Edison 10/D, in persona del suo Direttore Generale Dr. Parte_2
assistita, rappresentata e difesa giusta procura in calce al ricorso in appello e giusta lettera di incarico (doc. n. 1),
congiuntamente e disgiuntamente dagli Avv.ti Sonia Gasparri,
Alfredo Ludovico Ernesto Pischedda, Britta Venturino, Elena
Arcangeli e Federica Maurer di Bolzano, con elezione di domicilio, ai fini del presente procedimento, presso l'Ufficio
Legale dell'Azienda, sito in 39100 Bolzano (BZ), Corso Libertà
1 23,
- appellante -
contro
c.f. , nata a [...] il CP_1 C.F._1
19.02.1968, ivi residente in [...], rappresentata e difesa, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione con appello incidentale dagli Avv.ti Mauro Sandri e Olav Gianmaria
Taraldsen del Foro di Milano, aventi studio a Milano, via
Benedetto Marcello n. 48, presso il cui studio la medesima ha eletto domicilio
- appellata e appellante incidentale –
Oggetto: appello avverso la sentenza del Giudice del Lavoro
del Tribunale di Bolzano n. 85/2024 di data 03.05.2024,
causa decisa all'udienza del 28.05.2025 con lettura del dispositivo di sentenza sulle seguenti
CONCLUSIONI
dei procuratori di parte appellante:
Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello adita, contrariis reiectis, in riforma della sentenza n. 85/2024 del 03 maggio 2024 del
Tribunale di Bolzano, Sezione Lavoro, notificata in data
29.05.2024, così giudicare:
in via pregiudiziale e cautelare: …omissis
nel merito: riformare il punto 1) e di conseguenza anche i punti 2), 3) e 4) della sentenza impugnata in accoglimento delle conclusioni formulate dalla convenuta Controparte_2
[... in memoria di costituzione di primo grado;
[...]
in ogni caso: con condanna dell'odierna appellata al pagamento delle spese di lite, di entrambi i gradi di giudizio.
Come da note conclusionali del 13.3.-15.3.2025:
Richiamandosi ora a tutte le difese precedentemente svolte,
l'appellante confida Parte_1
nell'accoglimento dell'appello di data 27.06.2024 e nella riforma della sentenza n. 85 del 2024 del Giudice del Lavoro del
Tribunale di Bolzano, nonché nel rigetto dell'appello incidentale avversario.
del procuratore di parte appellata e appellante incidentale:
Voglia l'Ill.ma Corte di Appello adita, ogni contraria domanda,
istanza ed eccezione reietta:
1) rigettare l'appello promosso dall' Parte_1
avverso la sentenza del Tribunale di Bolzano, Sez. Lavoro,
[...]
n. 85 del 3 maggio 2024, depositata nella medesima data;
2) in accoglimento dell'appello incidentale, riformare parzialmente la sentenza nel senso di:
a) dichiarare l'illegittimità della sospensione non retribuita dal servizio della Dr.SS dal 04.09.2021 sino al CP_1
15.12.2021;
b) condannare l' al Parte_1
pagamento in favore della Dr.SS di un importo CP_1
corrispondente alle retribuzioni lorde dal 04.09.2021 sino al 15.12.2021, per complessivi € 45.079,58 (€ 41.878,58
3 + € 3.201,00), ovvero quella diversa somma, maggiore o minore, ritenuta di giustizia dalla Corte, oltre rivalutazione e interessi legali semplici ex art. 1282 co. 2
c.c. dall'insorgenza del credito all'introduzione del giudizio di primo grado (il 04.09.2023) e moratori ex art. 1284 co. 4 c.c. da quest'ultima data al saldo effettivo;
c) accertare il diritto della Dr.SS all'anzianità di CP_1
servizio, agli accantonamenti, alle ferie, ai permessi, alla tredicesima e ai contributi previsti dal contratto di lavoro per il periodo di sospensione dal 04.09.2021 sino al
15.12.2021.
3) con vittoria integrale (e, quindi, senza alcuna compensazione)
delle spese e delle competenze del doppio grado di giudizio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L'odierna appellata, dirigente sanitaria (farmacista)
dipendente dell' e non Parte_1
sottopostasi alla vaccinazione di cui all'art. 4 del D.L. n.
44/2021, si è rivolta al Tribunale di Bolzano in funzione di
Giudice del Lavoro esponendo: - che aveva ricevuto dall'amministrazione sanitaria in data 06.09.2021 l'atto di sospensione dal servizio e dalla retribuzione a fare data dal
4.9.2021 in relazione all'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale prot. 0209562-BZ REG01 del 02.09.2021;
- che in data 06.10.2021 aveva presentato alla datrice di lavoro un'”istanza in autotutela”, chiedendo l'annullamento del
4 provvedimento di sospensione, nonché successiva istanza di impiego in modalità di lavoro agile, anche con demansionamento, in considerazione del fatto che l'attività
svolta al momento della sospensione non aveva mai previsto alcun tipo di contatto con l'utenza e/o i pazienti;
- che l'Azienda
solo in data 18.11.2021 le aveva inviato una Parte_1
comunicazione di disponibilità di assegnazione ad altra mansione fino al 31.12.2021, a cui la ricorrente aveva dato riscontro positivo con comunicazione del 22.11.2021; - che in data 13.12.2021 l' , però, affermava Pt_1
contraddittoriamente di non potere dare seguito per effetto del sopravvenire delle modifiche di cui al D.L. n. 172/2021 (art. 2),
con efficacia dal 15.12.2021; - che in data 22.12.2021 l'ordine dei Farmacisti della Provincia di Bolzano aveva inviato alla ricorrente l'invito ad adempiere alla vaccinazione come previsto dalla normativa modificata ovvero di produrre alternativamente la certificazione comprovante l'esenzione della steSS ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione;
- che la ricorrente aveva, quindi, provveduto a comunicare al proprio ordine un certificato di esonero dalla vaccinazione datato 23.12.2021
rilasciato dal medico di medicina generale;
- che l'ordine non aveva, di conseguenza, emesso alcun provvedimento di sospensione;
- che in data 2.1.2022 la ricorrente aveva manifestato al proprio datore di lavoro la volontà di rientrare al posto di lavoro, stante il fatto che il provvedimento di
5 sospensione del 4.9.2021 doveva dirsi non più in vigore;
- che,
successivamente, la ricorrente si era ammalata di Covid 19, con guarigione dal 23.01.2022, di cui rendeva edotta la propria datrice di lavoro;
- che in data 5.1.2022 la parte datoriale l'aveva, però, diffidata dal riprendere servizio, sostenendo l'ultrattività del provvedimento di sospensione emesso a settembre 2021; - che l'Azienda sanitaria aveva riammesso la ricorrente al lavoro solo a seguito della ceSSzione dell'obbligo vaccinale in data 2.11.2022 per effetto del D.L. n. 162/2022. La
ricorrente ha, quindi, chiesto di accertare l'illegittimità
originaria e/o sopravvenuta del provvedimento di sospensione del 4.9.2021 e la condanna della convenuta alla corresponsione delle retribuzioni dal 4.9.2021 al 1.11.2022 ed al risarcimento del danno derivante dalla mancata fruizione di detrazioni fiscali.
A sostegno delle pretese la ricorrente ha argomentato, in sintesi: - la violazione dell'art. 4 co.8 D.L. 44/21 (prima delle modifiche introdotte dal D.L. 172/2021) per non essere stata
Parte adibita dall' da subito a svolgere mansioni diverse anche inferiori;
- la violazione del combinato disposto degli artt. 4 co.3
e 4 ter co.1 lett. C) D.L. 44/2021, per non essere stata riammeSS in servizio il primo gennaio 2022, nonostante l' a fronte del certificato di esonero del Parte_4
medico di medicina generale avesse ritenuto di non irrogare alcuna sospensione;
- la violazione dell'art. 4 comma 2 D.L.
44/2021, per non aver il datore di lavoro tenuto in alcuna
6 considerazione il certificato di esonero emesso dal medico di medicina generale;
- la violazione dell'art. 4 co.1 D.L. 44/2021,
per non aver il datore di lavoro riammesso la ricorrente in servizio, una volta guarita dal Covid, con “sospensione”
dell'obbligo vaccinale per un anno in conformità alla circolare ministeriale del luglio 2021.
L' ha chiesto il rigetto di tutte le pretese Parte_1
formulate dalla ricorrente, adducendo, in merito alla mancata assegnazione a mansioni diverse, che all'epoca non vi sarebbero state possibilità di adibire la ricorrente ad alcuna mansione diversa e che nemmeno lo smart working era stato possibile,
atteso il ruolo di primario dalla steSS ricoperto;
in merito al periodo successivo all'entrata in vigore del D.L. 127/2021
l' deduceva di avere contattato la ricorrente in data Pt_1
18.11.2021 proponendole di svolgere attività amministrativa,
ma di avere revocato la proposta in seguito all'entrata in vigore del D.L. n. 172/2021, che aveva abolito la possibilità di assegnazione di mansioni diverse, anche inferiori. L' Pt_1
sosteneva, poi: - che la sospensione originariamente irrogata doveva ritenersi efficace e valida anche dopo il 31.12.2021, fino a comunicazione da parte dell'Ordine professionale di appartenenza di fatti modificativi (sopravvenuta vaccinazione /
esenzione / differimento); - che il certificato di esenzione dalla vaccinazione emesso dal medico di medicina generale in data
23.12.2021 era intervenuto a sospensione già irrogata e che lo
7 stesso, comunque, sarebbe stato sindacabile da parte dell' . In relazione all'affermazione del diritto di essere Pt_1
riammesso in servizio in seguito alla guarigione dalla malattia,
l' affermava, infine, che solo nella primavera Parte_1
del 2022 sarebbe entrata in vigore la disposizione che prevedeva il diritto per chi era sospeso e si fosse ammalato, peraltro per il limitato periodo di soli 120 giorni.
Il Tribunale con l'impugnata sentenza, in parziale accoglimento del ricorso, ha accertato l'illegittimità
sopravvenuta a decorrere dall'01.01.2022 del provvedimento di sospensione non retribuita dal servizio della ricorrente,
condannando, per l'effetto, la parte datoriale: - a corrispondere alla ricorrente tutte le retribuzioni lorde, pari a € 12.317,23
mensili, per il periodo dall'01.01.2022 all'01.11.2022, per complessivi € 123.172,30, oltre interessi legali e rivalutazione dal dovuto al saldo;
- a pagare alla ricorrente l'importo di €
33.633,00 per detrazioni fiscali non conseguibili, oltre interessi legali e rivalutazione dal dovuto al saldo. Ha condannato, infine,
la convenuta a rifondere alla ricorrente due terzi (2/3) delle spese di lite, compensate per il restante terzo (1/3).
Il Tribunale, in sintesi, ha ritenuto il ricorso infondato per il primo periodo, dal 4.9.2021 al 31.12.2021, sul rilievo che in relazione all'assegnazione a mansioni anche inferiori, ove possibile, ai sensi dell'art. 4 comma 8 del D.L. n. 44/2021,
sarebbe spettato alla ricorrente “indicare quali posti a suo
8 giudizio fossero all'epoca vacanti e avrebbero potuto essere da lei
ricoperti” sin dal 4.9.2021 e che a ciò non basterebbe “il fatto
che in data 18.11.2021 l' abbia rinvenuto la disponibilità Pt_1
di un posto da “amministrativa” da offrire alla ricorrente”. Con
riferimento al secondo periodo (1.1.2022 – 2.11.2022) il
Tribunale ha ritenuto, invece: - che in seguito alle modifiche introdotte dal D.L. n. 172/2021 all'art. 4 del D.L. n. 44/2021,
la competenza (“il potere”) di accertare l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e di sospensione dell'iscrizione degli iscritti era paSSta ai rispettivi ordini professionali di appartenenza;
- che nel caso di specie l'ordine professionale aveva anche avviato la procedura di accertamento, non emettendo, tuttavia, alcun provvedimento di sospensione in seguito alla presentazione, da parte della ricorrente, del certificato di esenzione del medico di medicina generale;
- che la datrice di lavoro a questo punto avrebbe dovuto riammettere la ricorrente in servizio;
- che la certificazione non sarebbe
“tardiva” (perché intervenuta a sospensione già irrogata), in quanto a decorrere dall'01.01.2022 la competenza a valutare la sussistenza di un eventuale esonero dalla vaccinazione era dell'ordine professionale, che doveva pertanto ex novo “prendere
in considerazione i certificati medici prodotti dagli iscritti”; - che l'affermazione secondo cui l' “avrebbe potuto sindacare il Pt_1
certificato” era in concreto irrilevante, perché in realtà l' Pt_1
non l'ha mai sindacato, né all'epoca né nel corso del giudizio,
9 nel quale non ha chiesto alcun accertamento di insussistenza dei presupposti per l'emissione del citato certificato di esenzione. Il Tribunale ha disatteso il parere dell'Avvocatura
dello Stato di Trento, prodotto dalla convenuta e secondo cui il precedente provvedimento di sospensione doveva ritenersi valido ed efficace fino a un provvedimento di annullamento da parte dell'Ordine professionale, ritenendo “illogico” che la sospensione irrogata dall' che per legge aveva Parte_1
durata solo fino al 31.12.2021, “potesse essere annullata da
soggetto diverso, ovvero dall'Ordine Professionale in epoca
successiva alla scadenza prevista per legge”. Secondo il primo
Giudice era da ritenere, invece, che per legge gli ordini professionali sarebbero stati tenuti a comunicare
“tempestivamente le sospensioni disposte dagli Ordini stessi, ma
che in mancanza di comunicazione di sospensione da parte degli
Ordini, i dipendenti dovessero essere riammessi in servizio con
decorrenza 1.1.2022.” E “se anche l'Ordine professionale si fosse
reso inadempiente nei confronti dell' ” rispetto Parte_1
ad un asserito obbligo di comunicare, in ogni caso, l'eventuale
“proroga della sospensione”, ciò “non potrebbe in alcun modo
ricadere sulla posizione della ricorrente, che in base al certificato
prodotto aveva diritto a non essere sospesa (salvo prova
contraria non offerta dall' ).” In merito, infine, Parte_1
al danno fatto valere per perdita di fruizione delle detrazioni fiscali connesse alle spese per interventi di recupero del
10 patrimonio edilizio e di riqualificazione energetica degli edifici previsti dall'art. 16bis del DPR n. 917/1986, il Tribunale lo ha riconosciuto (limitatamente e parzialmente all'annualità 2022),
argomentando: “La ricorrente ha allegato e provato che non
avendo lavorato per alcuni mesi del 2021 e del 2022 non ha
potuto godere interamente dello sconto fiscale dovuto alle
detrazioni previste per legge, poiché la detrazione dei crediti
d'imposta avviene sulle imposte lorde che si calcolano in base al
reddito. Tanto premesso, ribadito che la sospensione da
settembre a dicembre 2021 deve ritenersi legittima e che solo la
sospensione da gennaio 2022 in poi è illegittima, la ricorrente
avrà diritto al risarcimento del danno conseguente al mancato
godimento per l'anno 2022 dello sconto di euro 33.633,00 (cfr.
righi 48,59 e 60 pagg. 17/18 doc.17 di parte ricorrente). Sul
punto si osserva che nessuna contestazione in punto an e
quantum è stata sollevata dalla convenuta.”
Avverso questa decisione l' Parte_1
ha interposto appello, affidato ad un unico motivo di
[...]
diritto e quattro “motivi” di consequenziali effetti demolitori delle condanne di pagamento e risarcitorie pronunciate in sentenza
(Rubrica: “1) Appello dell'impugnata sentenza in punto 1)
“accerta e dichiara l'illegittimitá sopravvenuta, a decorrere dal
1.1.2022 del provvedimento di sospensione non retribuita dal
servizio della ricorrente”: errata valutazione/interpretazione di
norme di legge : art. 4 del D.L. 44/2021 come modificato dal D.L.
11 172/2021 con efficacia dal 27 novembre 2021, nel punto in cui
attribuiva ai soli Ordini professionali il potere di accertare
l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e di sospendere gli iscritti.
2) Segue inapplicabilità della condanna dell Parte_1
Cont
a corrispondere alla Dr.SS utte le retribuzioni
[...]
lorde, pari a euro 12.317,23 mensili, per tutto il periodo della
sospensione (dal 1.1.2022 al 1.11.2022), per complessivi euro
123.172,30, oltre interessi legali e rivalutazione dal dovuto al
saldo; 3) Segue inapplicabilità del riconoscimento del diritto della
lavoratrice all'anzianità di servizio, agli accantonamenti, alle
ferie, ai permessi e ai contributi previsti dal contratto di lavoro
per il periodo di sospensione dal 1.1.2022 al 1.11.2022; 4) Segue
inapplicabilità della condanna dell' Parte_1
a corrispondere alla Dr.SS l'importo di euro
[...] CP_1
33.633,00 per detrazioni fiscali non conseguibili, oltre interessi
legali e rivalutazione dal dovuto al saldo;
5) Segue inapplicabilità
della condanna dell' alla rifusione di due terzi Parte_1
delle spese di lite sostenute dalla ricorrente che si liquidano per
inter´(100%) in euro 10.717,00 per compensi, euro 259,00 per
contributo unificato, oltre 15% spese generali, iva e cpa.”).
La ricorrente si è costituita muovendo gravame CP_1
incidentale al rigetto delle pretese formulate in ricorso con riferimento al periodo dal 4.9.2021 al 31.12.2021.
Senza altro incombente la controversia è stata, quindi,
definita con il dispositivo di sentenza in calce di cui si è dato
12 lettura all'udienza del 28.5.2025, condotta in modalità mista
(da remoto con l'applicativo “teams” è comparsa la difesa dell'appellata, mentre la difesa di parte appellante era fisicamente presente in aula), su espresso consenso delle parti raccolto a verbale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. L' censura la sentenza nella parte in cui Parte_1
ha ritenuto l'illegittimità sopravvenuta della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione della ricorrente a decorrere dall'01.01.2022. Il Tribunale, nel motivare la decisione con lo spostamento della competenza di accertare l'inosservanza dell'obbligo vaccinale agli ordini professionali per effetto delle modifiche di cui al D.L. n. 172/2021 e dell'atteggiamento apparentemente silente dell'ordine (dei farmacisti) a fronte del certificato di esenzione prodotto dalla ricorrente, in primo luogo non avrebbe tenuto conto del fatto che al momento del
Cont paSSggio di competenza la dott.SS risultava già sospesa dalla datrice di lavoro come previsto dalla disciplina normativa in precedenza vigente. Secondo il parere dell'Avvocatura dello
Stato di Trento, allegato in primo grado, tale paSSggio di competenza voluto dal legislatore, “in mancanza di apposita
previsione normativa … non incide in via immediata sulle
situazioni legittimamente venute in essere in base alla
precedente disciplina, le quali resteranno valide ed efficaci fino al
sopraggiungere di eventuali provvedimenti modificativi assunti e
13 comunicati, nell'ambito della loro nuova competenza, dai
rispettivi Ordini. Pertanto, fino alla notifica di siffatti nuovi atti, in
relazione all'obbligo vaccinale e alla conneSS situazione di
lavoro dei singoli dipendenti intereSSti (ad esempio:
sopravvenuta vaccinazione o esenzione/differimento della
steSS), la loro attuale condizione giuridica non può che rimanere
immutata.” Non avendo l'ordine di appartenenza “revocato la
sospensione irrogatale dal datore di lavoro Parte_5
”, questa doveva ritenersi valida ed efficace
[...]
anche in seguito all'01.01.2022, non avendo prodotto la ricorrente alcun provvedimento “di annullamento della
sospensione” emesso dal proprio ordine professionale. Il fatto che l'ordine professionale non si era pronunciato non significherebbe, secondo l'appellante, che “la sanzione
disciplinare irrogata dal datore di lavoro sia stata annullata e
non sia stata nuovamente irrogata da parte dell'Ordine”, ma che semplicemente “tutto è rimasto com'era” e, giusto il parere dell'Avvocatura dello Stato, “dovrebbe …essersi consolidato il
provvedimento adottato dal datore di lavoro, con la conseguenza
che è rimasta valida la sospensione irrogata …”. In secondo luogo, il certificato di esenzione prodotto dalla ricorrente farebbe riferimento a presunta documentazione rilasciata dallo specialista mai prodotta da controparte al fine di dimostrare quali fossero le sue specifiche condizioni cliniche e non corrisponderebbe al modello legale, giusto il pronunciamento
14 del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 8454 del 20.12.2021.
Conseguirebbe, quindi, la legittimità della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione anche per il periodo successivo all'01.01.2022, con conseguente infondatezza di tutte le domande risarcitorie svolte dalla ricorrente in primo grado.
2. Con l'appello incidentale censura il rigetto del CP_1
ricorso in relazione al periodo dal 4.9.2021 al 15.12.2021. L'art. 4 comma 8 del D.L. n. 44/2021, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale, avrebbe previsto un vero e proprio obbligo di ripescaggio (“repêchage”) e l' , in Parte_1
qualità di datrice di lavoro, non avrebbe in alcun modo provato l'impossibilità di ricollocamento della lavoratrice nel periodo citato, non costituendo all'uopo idonea prova la circolare aziendale allegato quale doc. n. 2 della convenuta, di provenienza unilaterale, priva di contenuto accertativo e del tutto generica. Peraltro, la sussistenza di posizioni lavorative alternative, anche in presenza e non solo di “smart working”,
troverebbe conferma “confessoria” e presuntiva anche per il periodo precedente sia nella circolare del 21.10.2021 del direttore generale (doc. n. 3 parte convenuta) che nella comunicazione aziendale del 18.11.2021 (doc. 3 ricorrente).
Spettando l'onere di allegazione e prova dell'impossibilità di
“repêchage”, per pacifica giurisprudenza di legittimità, anche sull'art. 4 comma 8 del D.L. n. 44/2001 nella formulazione vigente ratione temporis (Cass. n. 15697/2024), al datore di
15 lavoro e non avendo l' assolto tale onere, alla Parte_1
ricorrente appellata spetterebbe a titolo risarcitorio la retribuzione perduta nel periodo (€ 41.878,58) e l'importo di €
3.201,00 per perdita parziale delle detrazioni fiscali a cui aveva diritto nella dichiarazione fiscale 2022 relativa all'annualità
2021. In conseguenza dell'accoglimento di tutte le domande,
anche la compensazione parziale delle spese di lite disposta dall'impugnata sentenza andava, di conseguenza, riformata in favore della ricorrente appellata e appellante incidentale.
3. L'appello principale:
3.1. L'originaria previsione normativa dell'obbligo di vaccinazione di cui all'art. 4 del D.L. n. 44/2021, in relazione
Parte alle professioni sanitarie, aveva affidato alle una competenza generale di emettere l'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale. Il requisito vaccinale era sin dall'inizio configurato, per i sanitari (liberi professionisti e dipendenti) quale “requisito essenziale per l'esercizio della
professione” e l'inosservanza determinava il divieto di svolgere prestazioni o mansioni implicanti “contatti interpersonali” o comportanti “in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del
contagio da Sars-CoV-2”. La scansione degli accertamenti amministrativi, da un lato, e degli obblighi degli ordini professionali e dei datori di lavoro, dall'altro, nel periodo in cui si collocano l'atto di accertamento e l'atto di sospensione emessi nei confronti dell'appellata (2.9.2021 rispettivamente 4.9.2021),
16 era così disegnata dalla norma: “1. In considerazione della
situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla
completa attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457,
della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31
dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere
adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni
di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli
operatori di interesse sanitario ((di cui all'articolo 1, comma 2,
della legge 1° febbraio 2006, n. 43,)) che svolgono la loro attività
nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socioassistenziali,
pubbliche e private, ((nelle farmacie, nelle parafarmacie)) e negli
studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione
gratuita per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2. La
vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della
professione e per lo svolgimento delle ((prestazioni lavorative dei
soggetti)) obbligati. … 2. Solo in caso di accertato pericolo per la
salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate,
attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui
al comma 1 non è obbligatoria e può essere omeSS o differita. 3.
Entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente
decreto, ciascun Ordine professionale territoriale competente
trasmette l'elenco degli iscritti, con l'indicazione del luogo di
rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui
ha sede. ….
4. Entro dieci giorni dalla data di ricezione degli
elenchi di cui al comma 3, le regioni e le province autonome, per il
17 tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato
vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi. Quando
dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e
della provincia autonoma non risulta l'effettuazione della
vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta
di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della
campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma,
nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati
personali, segnala immediatamente all'azienda sanitaria locale
di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.
5. Ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l'azienda sanitaria
locale di residenza invita l'intereSSto a produrre, entro cinque
giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante
((l'effettuazione della vaccinazione o l'omissione)) o il differimento
della steSS ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della
richiesta di vaccinazione o l'insussistenza dei presupposti per
l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. … 6. Decorsi i termini ((per
l'attestazione dell'adempimento dell'obbligo vaccinale)) di cui al
comma 5, l'azienda sanitaria locale competente accerta
l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle
ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne
dà immediata comunicazione scritta all'intereSSto, al datore di
lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza. L'adozione
dell'atto di accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale
determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o
18 mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in
qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da
SARS-CoV-2. 7. La sospensione di cui al comma 6 ((...)) è
comunicata immediatamente all'intereSSto dall'Ordine
professionale di appartenenza.
8. Ricevuta la comunicazione di
cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove
possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate
al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni
esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del
contagio. Quando l'assegnazione a mansioni diverse non è
possibile, ((per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non
sono dovuti la retribuzione né altro compenso)) o emolumento,
comunque denominato.
9. La sospensione di cui al comma 6
mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o,
in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale
nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021. …”
3.2. In questo primo periodo, quindi, l'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale era di competenza delle
Parte
La vaccinazione, essendo elevata a “requisito essenziale
per l'esercizio della professione e per lo svolgimento della
prestazione lavorativa dei soggetti obbligati”, implicava per i lavoratori non vaccinati (e non esentati o con obbligo differito)
“la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che
implicano contatti interpersonali …” (comma 6). Tuttavia, la steSS norma obbligava, al comma 8, i datori di lavoro a adibire
19 i lavoratori non vaccinati, “ove possibile, a mansioni, anche
inferiori, diverse da quelle di cui al comma 6, con il trattamento
corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non
implicano rischi di diffusione del contagio.”
3.3. In questa fase, nell'ipotesi del soggetto dipendente dall' , quest'ultima era chiamata ad emettere Parte_1
l'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale e,
contestualmente, anche l'atto gestorio del rapporto di lavoro
(assegnazioni a mansioni diverse, se possibile, o sospensione dal lavoro e dalla retribuzione) ex artt. 1 comma 2 e 2 comma 2
del decreto legislativo n. 165/2001.
3.4. Nel caso di specie, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione della ricorrente è stata adottata dalla direttrice del comprensorio sanitario di BreSSnone in data 4.9.2021 in qualità di datore di lavoro (cfr. copia del provvedimento sub doc.
n. 1 della ricorrente).
3.5. L'ordine professionale di appartenenza (l'ordine dei farmacisti della Provincia di Bolzano), dal canto suo, ha annotato nell'albo il provvedimento di accertamento e
Parte sospensione adottato dalla comunicandolo alla propria iscritta con PEC del 30.10.2021 (cfr. doc. n. 2 della ricorrente).
3.6. Successivamente, con il D.L. n. 172/2021, vengono introdotte alcune modifiche procedurali. I primi due commi dell'art. 4, che impongono al personale sanitario l'obbligo vaccinale quale “requisito essenziale per l'esercizio della
20 professione o della prestazione lavorativa”, ad eccezione di quei soggetti per i quali risultano attestate le condizioni per l'omissione o il differimento dell'obbligo, rimangono fermi. Il
comma 3 trasferisce, invece, la competenza di verifica
Parte dell'obbligo dalle agli ordini professionali di appartenenza, i quali sono tenuti “immediatamente” a verificare lo stato di vaccinazione dei propri iscritti. Nell'ipotesi di iscritti non risultanti vaccinati, “l'Ordine professionale territorialmente
competente invita l'intereSSto a produrre, entro cinque giorni
dalla ricezione della richiesta, la documentazione comprovante
l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa
all'omissione o al differimento della steSS ai sensi del comma 2,
ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione, da
eseguirsi entro un termine non superiore a venti giorni dalla
ricezione dell'invito, o comunque l'insussistenza dei presupposti
per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di
presentazione di documentazione attestante la richiesta di
vaccinazione, l'Ordine invita l'intereSSto a trasmettere
immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla
somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento
all'obbligo vaccinale.” Decorsi questi termini, qualora l'Ordine
professionale “accerti il mancato adempimento dell'obbligo
vaccinale, anche con riguardo alla dose di richiamo, ne dà
comunicazione alle Federazioni nazionali competenti e, per il
personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al
21 datore di lavoro.” (comma 4). L'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo adottato dall'Ordine all'esito delle verifiche di cui al comma 3, “ha natura dichiarativa, non
disciplinare, determina l'immediata sospensione dall'esercizio
delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo
professionale.” L'accertamento, che comporta il divieto di esercizio della professione, derivante dalla sospensione annotata nell'albo professionale, rimane efficace fino alla comunicazione dell'intereSSto di avere effettuato la vaccinazione “e comunque non oltre il termine di sei mesi a
decorrere dal 15 dicembre 2021”. Il datore di lavoro deve verificare il rispetto della sospensione disposta dall'Ordine
professionale (comma 5, l'inosservanza del dovere di verifica è
soggetta anche alla sanzione amministrativa di cui al comma 6
dell'art.
4-ter). L'obbligo di assegnazione a mansioni diverse,
anche inferiori, rimane solo per i lavoratori esonerati dall'obbligo o per i quali l'obbligo è differito alle condizioni di cui al comma 2.
3.7. Successivamente, la norma è intereSSta ancora da
“ritocchi” (a decorrere dal 26.1.2022 risulta specificato, ad esempio, che il certificato di esenzione di cui al comma 2 deve essere stilato “dal proprio medico curante di medicina generale
ovvero dal medico vaccinatore”).
3.8. Infine, a decorrere dal 25.3.2022, il termine finale dell'obbligo vaccinale è stato portato dapprima al 31.12.2022
22 (che verrà poi anticipato al 2.11.2022), mentre al comma 5 è
inserita la fattispecie della “ceSSzione temporanea della
sospensione” (“In caso di intervenuta guarigione l'Ordine
professionale territorialmente competente, su istanza
dell'intereSSto, dispone la ceSSzione temporanea della
sospensione, sino alla scadenza del termine in cui la
vaccinazione è differita in base alle indicazioni contenute nelle
circolari del Ministero della salute. La sospensione riprende
efficacia automaticamente qualora l'intereSSto ometta di inviare
all'Ordine professionale il certificato di vaccinazione entro e non
oltre tre giorni dalla scadenza del predetto termine di
differimento.”).
3.9. La giurisprudenza di legittimità (Cass. , Sez. U.,
ordinanza n. 28429/2022), chiamata a dirimere un conflitto negativo di giurisdizione in relazione al provvedimento di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale e conseguente atto di sospensione dall'esercizio della professione,
emesso il primo dall' e il Controparte_3
secondo dall'ordine professionale, entrambi impugnati dal libero professionista (nella specie fisioterapista), ha chiarito che l'accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale, in
Parte particolare laddove nel primo periodo era affidato alle aveva natura di attività vincolata, meramente ricognitiva/dichiarativa di una situazione in tutto e per tutto prestabilita dalla legge nei suoi presupposti ed effetti, priva di
23 qualsiasi discrezionalità (salva una mera discrezionalità tecnica in relazione alla validazione dei certificati di esenzione dall'obbligo). Il conflitto tra i diritti costituzionali in gioco (al lavoro, alla salute individuale e collettiva, alla cura in sicurezza
– artt. 4 e 32 Cost.) è stato risolto a livello legislativo in favore della salute collettiva e del diritto alle cure in sicurezza,
inizialmente con un sacrificio del diritto al lavoro non completo,
successivamente di fatto totale. Tale soluzione è stata ritenuta sostanzialmente legittima dalla Corte Costituzionale nelle diverse pronunce susseguitesi. La Corte di legittimità nel pronunciamento citato ha, quindi, chiarito, che la giurisdizione spetta al Giudice ordinario nella misura in cui, a fronte della ricognizione dello stato di inosservanza all'obbligo vaccinale, il lavoratore (o libero professionista) fa valere, ciò nonostante, il proprio diritto soggettivo al mantenimento del lavoro (e della retribuzione) e/o all'esercizio libero professionale della professione medica o paramedica.
3.10. Nel caso di specie la ricorrente ha presentato il ricorso successivamente alla ceSSzione dell'obbligo vaccinale,
formulando una domanda risarcitoria per perdita delle retribuzioni nel periodo di sospensione. Ma è evidente che il profilo risarcitorio è solo il riflesso della violazione del diritto soggettivo a rendere la prestazione lavorativa e a percepire la retribuzione corrispettiva nel periodo della sospensione asseritamente imposta illegittimamente. Si legge in motivazione
24 di Cass., S.U., ordinanza n. 28429/2022 citata: “La delibazione
che queste Sezioni Unite sono tenute a compiere in punto di
riparto di giurisdizione è orientata dal criterio del c.d. petitum
sostanziale, ossia dall'esame della intrinseca natura della
posizione dedotta in giudizio (ossia la causa petendi)… , da
individuarsi in base ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del
quale detti fatti costituiscono manifestazione (tra le tante, Cass.,
S.U., 31 luglio 2018, n. 20350; Cass., S.U., 29 aprile 2022, n.
13702). … 3.2. - Dunque, il petitum sostanziale che connota
l'azione giudiziaria dell'… dinanzi ad entrambi gli aditi plessi
giurisdizionali tende a rivendicare il diritto ad esercitare l'attività
(libero-)professionale sanitaria di fisioterapista, nonostante
l'imposizione ex lege dell'obbligo vaccinale come “requisito
essenziale” per l'esercizio di detta professione, essendo le stesse
ragioni poste a sostegno della pretesa revoca della misura della
sospensione ex art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, per inadempimento
all'obbligo vaccinale, rivolte, nella sostanza, direttamente contro
le previsioni normative che hanno imposto e regolato detto
obbligo, palesandosi le veicolate doglianze come strumentali a far
prevalere sull'obbligo ex lege il menzionato diritto al lavoro
professionale. … Non trovano rilievo, pertanto, la materia
dell'iscrizione all'albo professionale, né quella disciplinare, là
dove, poi, per quest'ultima, la conferma della sua non pertinenza
rispetto all'inadempimento dell'obbligo vaccinale si trae anche
dallo stesso art. 4, comma 4, del d.l. n. 44 del 2021, come
25 modificato dal d.l. n. 172 del 2021, che ha espreSSmente
qualificato l'atto di accertamento di tale inadempimento come di
natura “non disciplinare”. Qualificazione, questa, che, del resto,
assume valenza solo ricognitiva del carattere, deontologicamente
neutro, dell'atto di accertamento già previsto dal testo originario
dell'art. 4, comma 4, del d.l. n. 44 del 2021, essendo rimasta
immutata la natura dell'obbligo vaccinale quale “requisito
essenziale per l'esercizio della professione” e la ratio legis della
relativa imposizione, rendendosi quella espreSS qualificazione
opportuna per aver la novella di cui al d.l. n. 172 del 2021
Parte affidato all'Ordine professionale (e non più alla la
competenza sull'adozione del medesimo. 5. – La giurisdizione
spetta, invece, al giudice ordinario, in quanto, alla luce del
petitum sostanziale della promoSS azione giudiziaria, la
situazione di diritto soggettivo rivendicata dall'… – ossia di
continuare ad esercitare la professione sanitaria di fisioterapista,
nonostante l'inadempimento all'obbligo vaccinale – non è
intermediata dal potere amministrativo, ma soffre di limiti e
condizioni previste esaustivamente dalla legge;
e, del resto,
immediatamente e direttamente contro le stesse disposizioni
della fonte di rango primario, impositiva di detto obbligo, l'istante
rivolge le proprie doglianze di “inefficacia” e di “illegittimità”. 5.1.
– Trova, dunque, evidenza – come anche posto in risalto nelle
conclusioni scritte del pubblico ministero - la consolidata
giurisprudenza di questa Corte regolatrice secondo cui
26 appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in
cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la
pubblica amministrazione eserciti un'attività vincolata, dovendo
verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati
dalla legge per l'adozione di una determinata misura, e non
esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato
all'esercizio di poteri di natura discrezionale (tra le altre, Cass.,
S.U., 25 settembre 2017, n. 22254; Cass., S.U., 11 maggio 2018,
n. 11576; Cass., S.U., 28 maggio 2020, n. 10089; Cass., S.U., 14
marzo 2022, n. 8188). … Se invece il diritto sostanziale è stato
fiSSto dalla legge con la preventiva definizione della gerarchia
degli interessi, il rapporto giuridico che viene così instaurato
attiene a diritti soggettivi e l'autorità amministrativa può
all'occorrenza essere preposta alla vigilanza circa l'osservanza
del precetto giuridico o a darvi attuazione. La norma attributiva
del potere offre, in definitiva, al titolare dell'interesse legittimo
una tutela strumentale, mediata attraverso l'esercizio del potere,
anziché finale, come accade per il diritto soggettivo. Di fronte al
potere discrezionale non vi è possibilità di ascrivere in modo
immediato e diretto il vantaggio o bene della vita alla sfera
giuridica del soggetto privato, ciò che caratterizza, al contrario, la
struttura del diritto soggettivo. Diversa è la situazione, invece, nel
caso in cui il potere sia vincolato in tutti i suoi elementi dalla
norma giuridica”. 5.2. – Nel caso di specie, nessun potere
discrezionale è attribuito alla pubblica amministrazione nella
27 conformazione del diritto all'esercizio della professione sanitaria,
il cui svolgimento – e, dunque, il suo pieno dispiegarsi come
posizione soggettiva piena e immediatamente tutelabile - viene
sospeso temporaneamente in ipotesi di inadempimento
dell'obbligo vaccinale in forza delle previsioni dettagliatamente
recate dalla fonte legislativa (art. 4 del d.l. n. 44 del 2021,
convertito, con modificazioni, nella legge n. 76 del 2021), … . E' la
legge che, nella specie, ha risolto, di per sé, il conflitto tra gli
interessi in gioco, di eminente rilievo costituzionale, dando
prevalenza al diritto alla salute (individuale e – soprattutto -
collettiva) rispetto a quello al lavoro e, al tempo stesso, dettato
termini, modalità ed effetti dell'azione amministrativa, la quale
deve esercitarsi, quindi, su un binario che non consente scelte
Parte discrezionali espressione del potere pubblico. La è tenuta
unicamente ad accertare il compimento di una fattispecie legale
specificamente regolata, ossia che – nei termini stabiliti dalle
stesse disposizioni di legge – si sia determinato il “fatto”
dell'inadempimento all'obbligo vaccinale e darne, quindi,
attestazione e comunicazione (“all'intereSSto, … e all'Ordine
professionale”). Da tale atto, di mera verifica dell'essersi
determinato il “fatto” dell'inadempimento all'obbligo imposto
dalla legge – che l'art. 4, comma 4, novellato dal d.l. n. 172 del
2021 qualifica, in coerenza con la morfologia della fattispecie
legale implicata (delineata in modo sovrapponibile a quella
originariamente regolata dal d.l. n. 44 del 2021, salvo i profili di
28 competenza innanzi rammentati), come di “natura dichiarativa” -
discende, in modo automatico e senza alcun apprezzamento
discrezionale di sorta, la sospensione del sanitario dall'esercizio
della (libera) professione, che l'Ordine è, a sua volta, tenuto a
comunicare al proprio iscritto. Anche là dove la legge consente
l'esonero dall'obbligo vaccinale o il suo differimento non trova
evidenza l'esercizio del potere autoritativo discrezionale, bensì –
come rilevato dal pubblico ministero nelle proprie conclusioni
scritte – una “mera discrezionalità tecnica neceSSria per
riscontrare se sussista o meno l'unica causa codificata di esonero
dall'obbligo vaccinale (id est l'accertato pericolo per la salute)”, la
cui certificazione, sollecitata dall'intereSSto, deve provenire,
peraltro, non direttamente dalla medesima amministrazione
agente, ma dal medico di medicina generale (e, nella
formulazione novellata del comma 2 dell'art. 4 del d.l. n. 44 del
2021, anche dal medico vaccinatore). E', dunque, la steSS legge
– all'esito del bilanciamento da eSS steSS effettuato tra i diritti
fondamentali implicati e, come detto, raggiunto in termini di
prevalenza del diritto alla salute su quello al lavoro - ad avere
assunto su di sé e regolato ogni aspetto riferibile all'attività
provvedimentale e autoritativa della pubblica amministrazione
incidente sul diritto risultato compresso, non lasciando ad eSS
margini di discrezionalità nell'esercizio del potere, affatto
vincolato rispetto alla posizione di diritto soggettivo vantata
dall'…, quale esercente la libera professione sanitaria di
29 fisioterapista. …” (cfr., anche, Corte di CaSSzione, S.U.
9403/2023; parere del Consiglio di Stato, Sez. I, n. 1226 del
29.09.2023, massima: “E' inammissibile per difetto di
giurisdizione il ricorso straordinario avente ad oggetto la
legittimità del procedimento di accertamento dell'inadempimento
all'obbligo vaccinale di un pubblico dipendente e di sospensione
dal diritto di esercitare l'attività lavorativa, venendo in rilievo un
diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione
esercita un'attività vincolata, dovendo verificare soltanto se
sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per
l'adozione di una determinata misura, e non esercitando,
pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri
di natura discrezionale. In tale ipotesi, infatti, è la steSS legge a
risolvere, di per sé, il conflitto tra gli interessi in gioco, di
eminente rilievo costituzionale, dando prevalenza al diritto alla
salute (individuale e – soprattutto collettiva) rispetto a quello al
lavoro e, al tempo stesso, a dettare termini, modalità ed effetti
dell'azione amministrativa, la quale deve esercitarsi, quindi, su
di un binario che non consente scelte discrezionali espressione
del potere pubblico”).
3.11. Al momento dell'entrata in vigore delle modifiche di cui al
D.L. 172/2021, per la ricorrente dott.SS risultava già CP_1
accertata una situazione di inadempimento all'obbligo vaccinale ed eSS era già destinataria di un atto di sospensione disposto dalla datrice di lavoro e annotato all'albo professionale (giusta
30 la comunicazione dell'ordine dei farmacisti della Provincia di
Bolzano del 30.10.2021, sopra citata).
3.12. È pacifico che la ricorrente ha inviato all'Ordine dei farmacisti della Provincia di Bolzano, in seguito all'invito del
22.12.2021 pervenutole (di invio della documentazione attestante l'osservanza), un certificato “di esenzione” del medico di medicina generale datato 23.12.2021, sul quale l'Ordine
dapprima ha replicato (cfr. corrispondenza sub doc. n. 2 di parte ricorrente) chiedendo un certificato sulla falsariga di quanto previsto per le esenzioni attestate dai medici vaccinatori e serbando, poi, silenzio. Non vi è, cioè, una presa di posizione espreSS dell'Ordine su detto certificato.
3.13. Alla richiesta della ricorrente rivolta alla datrice di lavoro in data 2.1.2022 di volere rientrare in servizio (perché l'Ordine
non avrebbe emesso alcun atto di accertamento dell'inosservanza in seguito alla presentazione del certificato di esenzione), l'Azienda ha confermato la sospensione con PEC del
5.1.2022 a firma della direttrice del comprensorio sanitario di
BreSSnone, che ha vietato alla ricorrente il rientro al lavoro
(“La informo che gli effetti della sospensione accertata dal
Dipartimento di Prevenzione e disposta ai sensi del decreto legge
n. 44/2021 dal direttore/dalla direttrice di comprensorio non
terminano il 31.12.2021. la diffido pertanto a presentarsi sul
posto di lavoro”).
3.14. Che la ricorrente risultava sospesa anche per l'Ordine di
31 appartenenza dopo il 01.01.2022, si deduce indirettamente dalla lettera del 8.4.2022 della datrice di lavoro (cfr. sub doc. n.
12 ricorrente), che fa riferimento a una comunicazione pervenutale dall'Ordine dei farmacisti del 4.4.2022 in relazione a una “ceSSzione della sospensione”, priva, però, di indicazione della durata e/o delle ragioni che avrebbero portato al provvedimento di ceSSzione. La datrice di lavoro ha chiesto,
quindi, alla lavoratrice di trasmettere l'attuale “ per Parte_6
potere stabilire la durata di validità della ceSSzione. A tale invito la ricorrente ha risposto con PEC del 27.4.2022 (cfr. sub doc. n. 13 ricorrente), in cui non chiariva la propria situazione individuale e non trasmetteva alcuna documentazione attestante la durata della ceSSzione della sospensione, ma si limitava a denunciare l'illegittimità dell'operato della datrice di lavoro, rispetto alla quale sarebbe “in atto il ricorso presso le
opportune sedi giudiziarie affinché vengano accertate le singole
responsabilità …”. In particolare, la lavoratrice non rendeva edotta la datrice di lavoro di essere titolare della certificazione verde Covid-19 (doc. n. 9 parte ricorrente), con validità dal
23.01. al 30.4.2022 (validità successivamente prorogata sino al
02.07.2022).
3.15. L'art. 4 comma 9 del D.L. n. 44/2021, nella sua originaria formulazione prevedeva: “La sospensione di cui al comma 6
mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o,
in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale
32 nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.”
3.16. L'obbligo vaccinale quale “requisito essenziale per
l'esercizio della professione” è stato prorogato con il D.L. n.
172/2021 sino al 15.6.2022 (tale termine è stato successivamente prorogato al 31.12.2022, per poi essere anticipato definitivamente al 2.11.2022).
3.17. A prescindere dalla conformità, o meno, della condotta sostanzialmente silente dell'Ordine dei farmacisti della
Provincia di Bolzano a fronte del certificato prodotto dalla ricorrente, alla luce della giurisprudenza di legittimità sopra citata (e anche di quella rilevante con riferimento all'appello incidentale) spettava alla ricorrente la prova, essendo pacifico il suo status di lavoratrice non vaccinata, di essere ciò nonostante in condizione di rendere legittimamente la prestazione lavorativa e che la sospensione (atto gestorio del rapporto di lavoro) adottata dalla datrice di lavoro e confermata con la comunicazione del 5.1.2022, costituiva, di conseguenza, un atto espulsivo temporaneo in violazione dei reciproci obblighi derivanti dal rapporto di lavoro.
3.18. Il che sposta l'apprezzamento dagli eventuali errori procedurali/formali dell'Ordine professionale di appartenenza
(peraltro non parte del presente giudizio) alla questione a chi delle due parti (datrice di lavoro o lavoratrice) spettava la prova della sussistenza della condizione di esenzione.
3.19. Secondo questo collegio, diversamente da quanto ritenuto
33 nella sentenza impugnata, la prova di essere effettivamente esentata dall'obbligo di vaccinazione (e, quindi, di essere a decorrere dall'01.01.2022 titolare di un diritto di assegnazione a mansioni diverse, senza decurtazione della retribuzione –
commi 7 e 8 dell'art. 4, in seguito alle modifiche ex D.L.
172/2021), spettava - a fronte del contestato inadempimento dell'obbligo legale – alla ricorrente CP_1
3.20. Nel caso di specie questo collegio ritiene di non dovere ricorrere all'ausilio consulenziale medico, perché il cosiddetto certificato “di esenzione”, presentato dalla ricorrente all'Ordine
dei farmacisti non corrisponde al modello legale delineato dall'art. 4 comma 2 del D.L. n. 44/2021, rimasto immutato nel corso del tempo: “Solo in caso di accertato pericolo per la salute,
in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate,
attestate dal medico di medicina generale, nel rispetto delle
circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla
vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l'obbligo di cui al
comma 1 e la vaccinazione può essere omeSS o differita.”
3.21. La norma steSS richiedeva, quindi, per il perfezionamento della fattispecie di esonero che il medico di medicina generale, quantomeno, indichi nel certificato espreSSmente: a) le “condizioni cliniche specifiche” riscontrate,
ovvero la o le patologie di cui soffre il soggetto;
b) la documentazione sulla base della quale ha riscontrato le patologie;
c) il concreto pericolo alla salute che dalla condizione
34 clinica ricavi in connessione alla vaccinazione in questione (cfr.
sul punto già Consiglio di Stato, Sez. III, decisione n. 8454 del
20 dicembre 2021).
3.22. Il “certificato” dimesso dalla ricorrente, a firma del dr.
di Bolzano, datato 23.12.2021, è del seguente Persona_1
contenuto: “Viste le specifiche condizioni cliniche della paziente,
da me visitata in data odierna, e dall'analisi della
documentazione rilasciato dallo specialista, attestante un
potenziale pericolo nel caso la paziente venisse sottoposta alla
vaccinazione anti Covid, suggerisco l'esenzione da tale
trattamento”.
3.23. Da questa certificazione l'unica “attestazione” del medico che emerge è quella di avere effettuato una visita della ricorrente nella data indicata. Non è dato sapere a quali
“specifiche condizioni cliniche” l'attestato faccia riferimento e da
“quale specialista” sia stata rilasciata documentazione. Peraltro,
“un potenziale pericolo” non è attestato dal medico di medicina generale, ma da uno specialista che rimane ignoto (sia di nome,
sia di branca medica).
3.24. La ricorrente non ha offerto nel giudizio la documentazione “rilasciata dallo specialista” all'epoca vista dal medico di medicina generale;
non sono state offerte altre prove.
3.25. Con il che, in accoglimento dell'appello, non avendo fornito la ricorrente alcuna prova di essere rientrata nella categoria dei lavoratori esentati dall'obbligo vaccinale con
35 decorrenza dal 15.12.2021, le domande risarcitorie tutte formulate con il ricorso introduttivo, limitatamente al periodo dal 15.12.2021 al 1.11.2022, vanno disattese.
4. In relazione al gravame incidentale, relativo al primo periodo di sospensione dal 4.9.2021 al 15.12.2021,
s'impongono invece le seguenti osservazioni:
4.1. Secondo il Tribunale, nel primo periodo (fino alle modifiche apportate dal D.L. n. 172/2021), non di vero e proprio obbligo di ripescaggio (repechage) a carico del datore di lavoro si sarebbe trattato, ma la norma (il comma 8 dell'art. 4)
avrebbe richiesto al lavoratore un obbligo di individuazione di
“quali posti a suo giudizio fossero all'epoca vacanti e avrebbero
potuto essere da lei ricoperti”, onere di allegazione e prova nel caso di specie non assolto dalla ricorrente.
4.2. Tuttavia, l'interpretazione fornita dal Tribunale non tiene conto della vera e propria imposizione al datore di lavoro,
pubblico o privato, di una positiva condotta di assegnazione del lavoratore non vaccinato a mansioni lavorative diverse, anche inferiori (con trattamento economico corrispondente) e non comportanti contatti interpersonali, “ove possibile”. Trattasi di un obbligo imposto per legge al datore di lavoro, che, quindi, è
destinato a conformare il rapporto di lavoro, il cui adempimento in conformità alle regole generali va provato dalla parte che risulta obbligata.
4.3. Del resto, la giurisprudenza di legittimità formatasi con
36 specifico riferimento all'obbligo di assegnazione a mansioni diverse, anche inferiori, di cui all'art. 4 comma 8 del D.L. n.
44/2001 nel testo in vigore fino alle modifiche introdotte con il
D.L. n. 172/2021, è nel senso argomentato dalla ricorrente appellata, ovvero della configurazione di un vero e proprio obbligo a carico del datore di lavoro di assegnazione a mansione diversa del lavoratore non vaccinato. Si legge in Corte di
CaSSzione, sentenza n. 15697/2024 sulla norma nella formulazione iniziale: “5.2. In questa prima fase, dunque, il
bilanciamento fra il diritto del singolo tutelato dall'art. 32 Cost.,
comprensivo anche della libertà negativa di non essere
assoggettato a trattamenti sanitari non richiesti o non accettati, e
l'interesse della collettività alla tutela della salute pubblica, è
stato realizzato dal legislatore prevedendo un modello che, come
efficacemente evidenziato dalla Corte Costituzionale, «pur
individuando in determinate categorie i destinatari dell'obbligo
vaccinale, ne delimitava il perimetro in modo tale da rapportarlo
al concreto svolgimento dell'attività lavorativa e ammettendo
anche la possibilità di utilizzare diversamente, nel contesto
lavorativo, coloro che non si sottoponessero alla vaccinazione»
(Corte Cost. 9 ottobre 2023 n. 186).” E, poi, sull'incidenza del profondo ripensamento compiuto dal legislatore con il D.L. n.
172/2021, la Corte argomenta (cfr. punti 7 e ss. in motivazione): “…7. Tirando le fila del discorso, va detto che la
legittimità delle sospensioni disposte dal datore di lavoro in
37 conseguenza del mancato adempimento di detto obbligo
vaccinale deve essere verificata sulla base della disciplina
vigente ratione temporis e, pertanto, nella prima fase, che va
dall'entrata in vigore del d.l. n. 44/2021 (1° aprile 2021) sino
all'entrata in vigore del d.l. n. 172/2021 (26 novembre 2021), il
datore di lavoro aveva un obbligo di repêchage generalizzato,
mentre nella seconda fase, iniziata con il d.l. 172/2021, la
sospensione doveva essere disposta, in caso di rifiuto della
vaccinazione e senza alcuna discrezionalità da parte del datore
di lavoro (cfr. Cass., S.U., 5 aprile 2023, n. 9403), per tutti gli
appartenenti alle categorie indicate nell'art. 4, comma 1, in
ragione della sola qualifica posseduta ed a prescindere da
qualunque valutazione sulle mansioni espletate e fatti salvo
soltanto gli esentati per ragioni di salute di cui al comma 2. 7.1
Tutto ciò ha comportato che gli operatori sanitari che, nella prima
fase, erano esentati in ragione dell'attività in concreto svolta o
potevano fare affidamento sull'obbligo del repêchage imposto al
datore di lavoro, nella seconda fase, persistendo il rifiuto, sono
divenuti, per espreSS volontà del legislatore, inidonei allo
svolgimento dell'attività lavorativa – il tutto sempre fatta
eccezione per gli esentati per ragioni di salute, sempre soggetti
incondizionatamente al repêchage – con le conseguenze di cui
sopra si è già dato conto, quanto alla necessità della sospensione
ed alla sanzionabilità della condotta tenuta in violazione del
divieto posto dalla normativa sopravvenuta.
7.2 Detta evoluzione
38 va apprezzata anche nei casi in cui si discute della legittimità di
provvedimenti di sospensione adottati nella vigenza
dell'originario art. 4 del d.l. n. 44/2021 perché, sebbene la
valutazione sulla legittimità del provvedimento debba essere
espreSS in relazione alla normativa vigente ratione temporis,
nondimeno dello ius superveniens occorre tener conto per
determinare le conseguenze che derivano dall'eventuale
illegittimità della sospensione medesima, se disposta nella prima
fase in violazione della normativa di legge. Si è già ricordato che
la Corte costituzionale, nell'escludere l'illegittimità costituzionale
della norma nella parte in cui prevede anche la sospensione
dell'obbligo retributivo, ha condivisibilmente evidenziato che
questo obbligo, in assenza di prestazione, può sorgere solo in
presenza di mora credendi del datore di lavoro, ossia di rifiuto
ingiustificato dell'attività lavorativa che, invece, il dipendente
avrebbe potuto legittimamente rendere. Pertanto, il dipendente
che, in ipotesi illegittimamente sospeso nella vigenza del testo
originario del d.l. n. 44 del 2021 senza verifica di una sua
diversa collocazione lavorativa, risultasse ancora non vaccinato
pur dopo il sopravvenire del regime di cui al d.l. n. 172, non ha
più diritto alle retribuzioni per il periodo successivo al mutamento
normativo.
8. Resta da definire quale sia la data dirimente, nel
paSSggio tra l'una e l'altra delle fasi la cui scansione come
sopra ricostruite, In proposito, nonostante il d.l. n. 172 del 2021
cit. sia entrato in vigore fin dal 27.11.2021, ritiene il collegio che
39 il discrimine temporale tra le due diverse discipline succedutesi
nel tempo sia da fiSSre al 15.12.2021. …9. In definitiva, fino al
14.12.2021, chi non rientrava – come gli odierni controricorrenti –
tra le categorie esentate dalla vaccinazione, poteva rifiutare il
vaccino ed il rapporto di lavoro proseguiva, seppure in regime di
sospensione ma con obbligo retributivo, a meno che il datore di
lavoro avesse dimostrato di non poter trovare una diversa
collocazione non a rischio, nel quale caso le retribuzioni non
erano dovute;
dal 15.12.2021, invece, il rifiuto del vaccino
diveniva causa tout court di inadempimento per tali lavoratori,
senza ulteriori mediazioni attraverso repêchage e, con ciò, il
rifiuto datoriale di ricevere la prestazione, per quanto già detto ai
punti 6.2 e 7.2, da quel momento non può più essere considerato
illegittimo.” (cfr. anche CaSSzione, sentenza n. 12211/2024,
massima: “In tema di obbligo vaccinale anti Covid-19, il
Parte dipendente che, illegittimamente sospeso dal servizio nella
vigenza del testo originario dell'art. 4 del d.l. n. 44 del 2021,
conv. con modif. dalla l. n. 76 del 2021, perché non ricompreso
fra i destinatari dell'obbligo, è stato successivamente incluso
nella cerchia degli obbligati a seguito delle modifiche apportate
alla normativa dal d.l. n. 172 del 2021, conv. con modif. dalla l.
n. 3 del 2022, ha diritto al risarcimento del danno, pari alle
retribuzioni non corrispostegli, limitatamente al periodo
precedente lo ius superveniens, il quale non può rendere
retroattivamente legittima una sospensione che tale con era al
40 momento della sua adozione, ma dispone, per il periodo
successivo, la sopravvenuta irricevibilità della prestazione.”).
4.4. Sull'onere probatorio, poi, nella steSS pronuncia della
Suprema Corte già ampiamente citata, si legge, anche (punto 10
e ss.): “Non vi è dubbio che la fattispecie sostanziale non sia
quella del licenziamento, ma non vi è altrettanto dubbio che la
legge imponesse, come evidenziato da Corte costituzionale
15/2023 cit. uno «sforzo di cooperazione» destinato
inevitabilmente ad essere ricondotto ad un obbligo datoriale. Se
di obbligo si tratta, valgono però i consolidati principi per cui
addotto (da parte del lavoratore) l'inadempimento, non può che
essere il datore a dimostrare di avere invece adempiuto o che,
per l'assenza di posti, non era possibile adempiere (Cass., S.U.,
30 ottobre 2001, n. 13533). 10.1 In mancanza di prova in tal
senso da parte datoriale – profilo su cui in concreto si tornerà in
prosieguo - spetta dunque al lavoratore, in mancanza di
attuazione fisiologica del sinallagma, a titolo risarcitorio, un
importo non inferiore alle retribuzioni perdute. …”.
4.5. Nella comparsa di costituzione in primo grado la resistente parte datoriale aveva allegato, in sintesi, che alla luce della circolare predisposta dall'Azienda del 24.6.2021 (cfr. doc.
2 della resistente), l'assegnazione della ricorrente a mansioni diverse, anche inferiori, non è stato possibile, per cui alla datrice di lavoro non era rimasta altra scelta che sospendere la lavoratrice.
41 4.6. “Si era deciso”, cioè l' “ha Parte_1
deciso”, giusta quella circolare e in via generale di assegnare al personale non vaccinato solo lavoro in smart working/homeoffice, in quanto “secondo i clinici del gruppo di
lavoro è praticamente impossibile che non ci siano contatti
interpersonali tra il personale non vaccinato e gli altri
dipendenti/utenti e pertanto lo stesso non può essere impiegato
presso ospedali e altre sedi dell' .” Pt_1
4.7. Secondo la circolare, poi, “il datore di lavoro verifica
(attraverso il coordinatore sanitario o il dirigente tecnico
assistenziale coordinatore) con il diretto superiore del soggetto
non vaccinato, la possibilità di lavoro in smart working/home
office. La risposta deve pervenire entro 48 ore a firma congiunta
dei due responsabili. In caso di pareri contrastanti la decisione
spetta al direttore di comprensorio…”. Nell'atto di sospensione a firma della direttrice del comprensorio sanitario di BreSSnone
si legge che l' “ritiene impossibile un collocamento Pt_1
alternativo che escluda rapporti interpersonali e il rischio di
diffusione del contagio, ed ha altresì escluso, consultando la
direzione competente e il Suo diretto superiore, la possibilità di
adibirLa ad attività in modalità agile (smart working).”
4.8. Non è in atti il parere scritto di contenuto negativo dei due responsabili.
4.9. Secondo l' , questa scelta era dovuta perché i Pt_1
lavoratori non vaccinati “non avrebbero potuto essere impiegati
42 in altre sedi, ospedali o servizi senza correre il rischio che
diffondessero il contagio, in quanto non vi era la possibilità di
sistemarli in posti ove non avessero contatti con alcuno: infatti,
anche un ricollocamento in archivio, in biblioteca o in qualsiasi
altro ufficio amministrativo non avrebbe escluso il rischio di
diffusione del contagio.” Con specifico riguardo alla ricorrente lo smart working non sarebbe stato possibile perché “le mansioni
della ricorrente quale farmacista presso l'ospedale di BreSSnone
erano in radice difficilmente conciliabili con lo svolgimento di altri
tipi di prestazioni senza contatto con i pazienti.”
4.10. Solo in seguito al D.L. 127 del 21.09.2021, che prevedeva
Parte originariamente la possibilità che anche il personale delle potesse nuovamente accedere al posto di lavoro, se dotato quantomeno di certificazione verde (semplice, cioè test antigienico negativo ogni 48 ore) a decorrere dal 15.10.2021 e fino al 31.12.2021, l' avrebbe reagito in conformità con Pt_1
la circolare del 21.10.2021 (doc. n. 3 della resistente),
ammettendo il personale non vaccinato in mansioni tecnico amministrative con contestuale eliminazione della possibilità
dello smart working al 100%, sul presupposto dell'esistenza di posti vacanti (con verifica rimeSS a ciascun comprensorio sanitario).
4.11. Risulta che la ricorrente è stata effettivamente contattata il 18.11.2021 per l'offerta di un posto con mansioni amministrative (doc. n. 3 ricorrente), ma nonostante la
43 disponibilità manifestata, l'effettivo ricollocamento non è stato poi attuato, perché reso nuovamente impossibile dalle modifiche ancora più severe introdotte dal D.L. n. 172/2022,
per effetto delle quali non era più possibile alcuna prestazione lavorativa da parte del personale non vaccinato (sicché l'Azienda
ha comunicato, con lettera del 09.12.2021, di non potere procedere con il ricollocamento – cfr. doc. n. 4 della ricorrente).
4.12. In contestazione dell'affermazione della ricorrente che avrebbe potuto svolgere il mansionario anche in smart working,
l'Azienda ha, infine, dedotto: “La scrivente fa presente che la
Cont Dr.SS come già detto, al momento della sospensione dal
servizio, era Primario della : incarico che Parte_7
sarebbe scaduto in data 04.11.2021, e che alla sua scadenza
non è stato rinnovato (doc. 4); si rileva dunque che, nella sua
qualità di , in ragione del suo ruolo di coordinamento e di CP_4
direzione del servizio, avrebbe dovuto essere presente sul luogo
di lavoro: ciò anche in quanto l'attività del Primario sicuramente
non si esaurisce nella mera attività al computer, bensì consiste in
tutta una serie di attività direttive e di coordinamento che può
essere svolta esclusivamente o almeno prioritariamente sul posto
Cont di lavoro;
oltre al fatto che sicuramente la dr.SS quale
farmacista avrebbe dovuto espletare tutta una serie di attività
(preparazione di galenici, di farmaci oncologici, etc. ) sul posto di
lavoro, ossia presso la Farmacia.”
4.13. Nessun'altra prova è stata offerta dall' . Pt_1
44 4.14. Già in punto di partenza la decisione assunta unilateralmente dalla datrice di lavoro di escludere in via generale e per tutte le categorie di dipendenti la possibilità di assegnazione a mansioni diverse ha carattere apodittico.
L'argomentata impossibilità di collocare il personale non vaccinato “in biblioteca”, in “archivio” e/o in altri uffici amministrativi, perché ciò non avrebbe impedito “la diffusione
del contagio” tramite un contatto qualsiasi tra personale non vaccinato e personale vaccinato/utenza (vaccinata e non vaccinata), non convince per la sua radicale negazione “tout
court” di dare attuazione al precetto normativo nella sua originaria conformazione.
4.15. Per potere sostenere, infatti, l'impossibilità
essenzialmente di carattere logistico (assenza di spazi di isolamento insufficienti), l' avrebbe dovuto argomentare Pt_1
anche con i concreti numeri di lavoratori non vaccinati presso il singolo comprensorio di riferimento (nel caso di specie di
BreSSnone) e presso il servizio concreto in cui la lavoratrice era inserita, per poi raffrontare tale numero con gli spazi a disposizione presso l'ospedale e/o altre strutture dell' . Pt_1
4.16. Era possibile l'assegnazione di mansioni diverse, anche inferiori, di tipo tecnico-amministrativo o altro. Non coglie nel segno, quindi, l'argomento che le mansioni tipiche della ricorrente (da primaria del servizio farmaceutico prima, da farmacista poi) richiedessero comunque una certa misura di
45 presenza “fisica” effettiva sul posto di lavoro.
4.17. L' avrebbe dovuto allegare (e provare) Parte_1
che anche le mansioni amministrative in nessun caso potevano essere svolte in modalità di lavoro agile o che, pure potendo essere svolte, nessun posto era vacante nel periodo decorrente dal 4.9.2021.
4.18. Infine, la convenuta non ha dimesso in giudizio il parere negativo dei due responsabili (coordinatore sanitario e diretto superiore) richiamato nell'atto di sospensione e non ha formulato, in alternativa, richieste di istruttoria orale.
4.19. Non è pertanto possibile effettuare una verifica delle ragioni che hanno convinto i detti responsabili dell'impossibilità
concreta di adibire la ricorrente ad attività in modalità agile,
anche – in ipotesi – di mansioni diverse da quella di farmacista/primaria del servizio farmaceutico.
4.20. In conclusione, l'appello incidentale va accolto, con condanna dell' a pagare alla ricorrente Parte_1
appellata a titolo risarcitorio le retribuzioni lorde spettanti,
giusto l'inquadramento all'epoca posseduto, tenuto conto della ceSSzione alla data del 4.11.2021 dell'incarico biennale di direttrice della struttura compleSS “Servizio farmaceutico” del
Comprensorio sanitario di BreSSnone, per il periodo dall'04.09.2021 al 15.12.2021. Inoltre, va riconosciuto anche l'importo di € 3.201,00, pari alla detrazione dall'imposizione fiscale non potuta usufruire in relazione alla dichiarazione dei
46 redditi anno 2021 (in quanto, giusta la dichiarazione fiscale doc. n. 16 di parte ricorrente, l'importo complessivamente detraibile dall'imposta lorda di € 35.178,00 – rigo 16, pagina 18
– ammontava a € 38.423,00 – cfr. righi 28, 29, 30, 31 e 48,
pagina 18, con la conseguenza che la ricorrente non ha potuto usufruire del beneficio fiscale per la differenza tra quanto detraibile e quanto effettivamente portato in detrazione - €
35.222,00, rigo 60, pagina 19). Inoltre, per tale periodo dal
4.9.2021 al 15.12.2021 l' è tenuta a Parte_1
riconoscere alla lavoratrice il diritto all'anzianità di servizio, agli accantonamenti, alle ferie, ai permessi e ai contributi previsti dal contratto di lavoro.
5. L'accoglimento, per quanto di ragione, degli appelli principale e incidentale, impone una decisione sulle spese di lite dell'intero processo.
5.1. Le domande risarcitorie di cui al ricorso introduttivo sono parzialmente accolte, con riconoscimento, però, soltanto in misura ridotta (ca. il 25%) delle pretese economiche. Sulla
natura dell'obbligo di assegnazione a mansioni diverse, anche inferiori, nel primo periodo di vigenza dell'obbligo vaccinale, la
Suprema Corte è intervenuta solo successivamente al deposito della sentenza impugnata.
5.2. La soccombenza reciproca ex art. 92 cpc giustifica,
quindi, la compensazione parziale delle spese di lite nella misura della metà (1/2).
47 5.3. La condanna dell' Provincia di Pt_1 Controparte_5
Bolzano a rifondere ad l'altra metà delle spese del CP_1
doppio grado segue, invece, il criterio della soccombenza (art. 91 cpc).
5.4. Il valore di causa è compreso tra € 26.000,00 ed €
52.000,00 (somma delle somme risarcitorie riconosciute, oltre interessi sino alla domanda), le questioni affrontate sono di media complessità. Risultano, quindi, adeguati i compensi medi per tutte le fasi, eccettuate la fase istruttoria in entrambi i gradi nonché la fase decisionale in appello, per le quali risulta adeguato il compenso minimo (non essendosi svolta istruttoria orale e avendo parte appellata depositato in appello nella fase decisionale solo una nota di richiamo alla comparsa di costituzione). In applicazione del D.M. n. 55/2014, novellato con D.M. n. 37/2018 e da ultimo con D.M. n. 147/2022) sono liquidati, quindi, alla ricorrente appellata i seguenti compensi per intero (1/1): a) per il primo grado del giudizio (tabella cause lavoro): € 3.245,00 per studio, € 1.202,00 per la fase introduttiva, € 940,00 per la fase istruttoria ed € 2.930,00 per la fase decisionale, complessivamente € 8.317,00 per compensi d'avvocato, oltre a € 259,00 per contributo unificato, oltre il
15% di rimborso spese forfetarie sui compensi, oltre IVA e CAP
nella misura e sulle poste soggette per legge, e b) per il secondo grado del giudizio (tabella cause appello): € 2.058,00 per studio,
€ 1.418,00 per la fase introduttiva, € 1.523,00 per la fase di
48 trattazione/istruttoria ed € 1.735,00 per la fase decisionale,
complessivamente € 6.734,00,00 per compensi d'avvocato, oltre
€ 777,00 per contributo unificato (appello incidentale), oltre il
15% di rimborso spese forfetarie sui compensi, oltre IVA e CAP
nella misura e sulle poste soggette per legge.
P.Q.M.
La Corte d'Appello di Trento, Sezione Distaccata di Bolzano,
ogni diversa domanda e difesa disattesa e reietta –
definitivamente pronunciando sulle domande promosse da
nei confronti di Parte_1 CP_1
con ricorso in appello depositato il 27.06.2024 avverso la sentenza del Giudice del Lavoro del Tribunale di Bolzano n.
85/2024 di data 03.05.2024,
in accoglimento dell'appello principale e anche dell'appello incidentale,
condanna
l'appellante a pagare Parte_1
all'appellata le retribuzioni lorde spettanti, giusto CP_1
l'inquadramento all'epoca posseduto, tenuto conto della ceSSzione alla data del 4.11.2021 dell'incarico biennale di direttrice della struttura compleSS “Servizio farmaceutico” del
Comprensorio sanitario di BreSSnone, limitatamente al periodo di sospensione dall'04.09.2021 al 15.12.2021, oltre all'importo di € 3.201,00 per detrazioni fiscali non più conseguibili in relazione alla dichiarazione dei redditi anno 2021, oltre
49 interessi compensativi in misura legale e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo effettivo;
dichiara tenuta
l'appellante a riconoscere Parte_1
all'appellata per il periodo di sospensione dal CP_1
4.9.2021 al 15.12.2021 i diritti all'anzianità di servizio, agli accantonamenti, alle ferie, ai permessi e ai contributi previsti dal contratto di lavoro;
rigetta
per il resto tutte le domande svolte dalla ricorrente appellata nei confronti dell'appellante resistente CP_1 [...]
con ricorso depositato nella Parte_1
cancelleria del Tribunale di Bolzano in data 04.09.2023;
dichiara
tra le parti le spese di lite del doppio grado del giudizio parzialmente compensate nella misura della metà (1/2);
condanna
l'appellante a rifondere Parte_1
all'appellata la metà (1/2) delle spese di lite del CP_1
processo, che liquida, per intero (1/1): a) per il primo grado del giudizio in complessivamente € 8.317,00 per compensi d'avvocato, oltre a € 259,00 per contributo unificato, oltre il
15% di rimborso spese forfetarie sui compensi, oltre IVA e CAP
nella misura e sulle poste soggette per legge, e b) per il secondo grado del giudizio in complessivamente € 6.734,00,00 per
50 compensi d'avvocato, oltre € 388,50 per contributo unificato
(appello incidentale), oltre il 15% di rimborso spese forfetarie sui compensi, oltre IVA e CAP nella misura e sulle poste soggette per legge;
La Corte dispone, per l'ipotesi di diffusione del presente provvedimento, l'omissione delle generalità e degli altri dati identificativi a norma dell'art. 52 del d.lgs. n. 196/2003.
Bolzano, così deciso il 28.05.2025.
La Presidente Dott.SS Isabella Martin
Il Consigliere estensore Dott. Thomas Weissteiner
Il Funzionario Giudiziario
51
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'Appello di Trento
Sezione Distaccata di Bolzano
Sezione per le controversie di lavoro e previdenza riunita in camera di consiglio nelle persone dei Signori
Magistrati:
dott.SS Isabella Martin Presidente
dott. Thomas Weissteiner Consigliere estensore dott. Federico Paciolla Consigliere Oggetto:
dichiarazione di ha pronunciato la seguente illegittimità dei provvedimenti SENTENZA di sospensione dal servizio e retribuzione nella causa civile di II grado iscritta sub n. 36/2024 RGL
promoSS
da
, c.f. , con sede Parte_1 P.IVA_1
in 39100 Bolzano (BZ), Via Thomas Alva Edison 10/D, in persona del suo Direttore Generale Dr. Parte_2
assistita, rappresentata e difesa giusta procura in calce al ricorso in appello e giusta lettera di incarico (doc. n. 1),
congiuntamente e disgiuntamente dagli Avv.ti Sonia Gasparri,
Alfredo Ludovico Ernesto Pischedda, Britta Venturino, Elena
Arcangeli e Federica Maurer di Bolzano, con elezione di domicilio, ai fini del presente procedimento, presso l'Ufficio
Legale dell'Azienda, sito in 39100 Bolzano (BZ), Corso Libertà
1 23,
- appellante -
contro
c.f. , nata a [...] il CP_1 C.F._1
19.02.1968, ivi residente in [...], rappresentata e difesa, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione con appello incidentale dagli Avv.ti Mauro Sandri e Olav Gianmaria
Taraldsen del Foro di Milano, aventi studio a Milano, via
Benedetto Marcello n. 48, presso il cui studio la medesima ha eletto domicilio
- appellata e appellante incidentale –
Oggetto: appello avverso la sentenza del Giudice del Lavoro
del Tribunale di Bolzano n. 85/2024 di data 03.05.2024,
causa decisa all'udienza del 28.05.2025 con lettura del dispositivo di sentenza sulle seguenti
CONCLUSIONI
dei procuratori di parte appellante:
Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello adita, contrariis reiectis, in riforma della sentenza n. 85/2024 del 03 maggio 2024 del
Tribunale di Bolzano, Sezione Lavoro, notificata in data
29.05.2024, così giudicare:
in via pregiudiziale e cautelare: …omissis
nel merito: riformare il punto 1) e di conseguenza anche i punti 2), 3) e 4) della sentenza impugnata in accoglimento delle conclusioni formulate dalla convenuta Controparte_2
[... in memoria di costituzione di primo grado;
[...]
in ogni caso: con condanna dell'odierna appellata al pagamento delle spese di lite, di entrambi i gradi di giudizio.
Come da note conclusionali del 13.3.-15.3.2025:
Richiamandosi ora a tutte le difese precedentemente svolte,
l'appellante confida Parte_1
nell'accoglimento dell'appello di data 27.06.2024 e nella riforma della sentenza n. 85 del 2024 del Giudice del Lavoro del
Tribunale di Bolzano, nonché nel rigetto dell'appello incidentale avversario.
del procuratore di parte appellata e appellante incidentale:
Voglia l'Ill.ma Corte di Appello adita, ogni contraria domanda,
istanza ed eccezione reietta:
1) rigettare l'appello promosso dall' Parte_1
avverso la sentenza del Tribunale di Bolzano, Sez. Lavoro,
[...]
n. 85 del 3 maggio 2024, depositata nella medesima data;
2) in accoglimento dell'appello incidentale, riformare parzialmente la sentenza nel senso di:
a) dichiarare l'illegittimità della sospensione non retribuita dal servizio della Dr.SS dal 04.09.2021 sino al CP_1
15.12.2021;
b) condannare l' al Parte_1
pagamento in favore della Dr.SS di un importo CP_1
corrispondente alle retribuzioni lorde dal 04.09.2021 sino al 15.12.2021, per complessivi € 45.079,58 (€ 41.878,58
3 + € 3.201,00), ovvero quella diversa somma, maggiore o minore, ritenuta di giustizia dalla Corte, oltre rivalutazione e interessi legali semplici ex art. 1282 co. 2
c.c. dall'insorgenza del credito all'introduzione del giudizio di primo grado (il 04.09.2023) e moratori ex art. 1284 co. 4 c.c. da quest'ultima data al saldo effettivo;
c) accertare il diritto della Dr.SS all'anzianità di CP_1
servizio, agli accantonamenti, alle ferie, ai permessi, alla tredicesima e ai contributi previsti dal contratto di lavoro per il periodo di sospensione dal 04.09.2021 sino al
15.12.2021.
3) con vittoria integrale (e, quindi, senza alcuna compensazione)
delle spese e delle competenze del doppio grado di giudizio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L'odierna appellata, dirigente sanitaria (farmacista)
dipendente dell' e non Parte_1
sottopostasi alla vaccinazione di cui all'art. 4 del D.L. n.
44/2021, si è rivolta al Tribunale di Bolzano in funzione di
Giudice del Lavoro esponendo: - che aveva ricevuto dall'amministrazione sanitaria in data 06.09.2021 l'atto di sospensione dal servizio e dalla retribuzione a fare data dal
4.9.2021 in relazione all'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale prot. 0209562-BZ REG01 del 02.09.2021;
- che in data 06.10.2021 aveva presentato alla datrice di lavoro un'”istanza in autotutela”, chiedendo l'annullamento del
4 provvedimento di sospensione, nonché successiva istanza di impiego in modalità di lavoro agile, anche con demansionamento, in considerazione del fatto che l'attività
svolta al momento della sospensione non aveva mai previsto alcun tipo di contatto con l'utenza e/o i pazienti;
- che l'Azienda
solo in data 18.11.2021 le aveva inviato una Parte_1
comunicazione di disponibilità di assegnazione ad altra mansione fino al 31.12.2021, a cui la ricorrente aveva dato riscontro positivo con comunicazione del 22.11.2021; - che in data 13.12.2021 l' , però, affermava Pt_1
contraddittoriamente di non potere dare seguito per effetto del sopravvenire delle modifiche di cui al D.L. n. 172/2021 (art. 2),
con efficacia dal 15.12.2021; - che in data 22.12.2021 l'ordine dei Farmacisti della Provincia di Bolzano aveva inviato alla ricorrente l'invito ad adempiere alla vaccinazione come previsto dalla normativa modificata ovvero di produrre alternativamente la certificazione comprovante l'esenzione della steSS ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione;
- che la ricorrente aveva, quindi, provveduto a comunicare al proprio ordine un certificato di esonero dalla vaccinazione datato 23.12.2021
rilasciato dal medico di medicina generale;
- che l'ordine non aveva, di conseguenza, emesso alcun provvedimento di sospensione;
- che in data 2.1.2022 la ricorrente aveva manifestato al proprio datore di lavoro la volontà di rientrare al posto di lavoro, stante il fatto che il provvedimento di
5 sospensione del 4.9.2021 doveva dirsi non più in vigore;
- che,
successivamente, la ricorrente si era ammalata di Covid 19, con guarigione dal 23.01.2022, di cui rendeva edotta la propria datrice di lavoro;
- che in data 5.1.2022 la parte datoriale l'aveva, però, diffidata dal riprendere servizio, sostenendo l'ultrattività del provvedimento di sospensione emesso a settembre 2021; - che l'Azienda sanitaria aveva riammesso la ricorrente al lavoro solo a seguito della ceSSzione dell'obbligo vaccinale in data 2.11.2022 per effetto del D.L. n. 162/2022. La
ricorrente ha, quindi, chiesto di accertare l'illegittimità
originaria e/o sopravvenuta del provvedimento di sospensione del 4.9.2021 e la condanna della convenuta alla corresponsione delle retribuzioni dal 4.9.2021 al 1.11.2022 ed al risarcimento del danno derivante dalla mancata fruizione di detrazioni fiscali.
A sostegno delle pretese la ricorrente ha argomentato, in sintesi: - la violazione dell'art. 4 co.8 D.L. 44/21 (prima delle modifiche introdotte dal D.L. 172/2021) per non essere stata
Parte adibita dall' da subito a svolgere mansioni diverse anche inferiori;
- la violazione del combinato disposto degli artt. 4 co.3
e 4 ter co.1 lett. C) D.L. 44/2021, per non essere stata riammeSS in servizio il primo gennaio 2022, nonostante l' a fronte del certificato di esonero del Parte_4
medico di medicina generale avesse ritenuto di non irrogare alcuna sospensione;
- la violazione dell'art. 4 comma 2 D.L.
44/2021, per non aver il datore di lavoro tenuto in alcuna
6 considerazione il certificato di esonero emesso dal medico di medicina generale;
- la violazione dell'art. 4 co.1 D.L. 44/2021,
per non aver il datore di lavoro riammesso la ricorrente in servizio, una volta guarita dal Covid, con “sospensione”
dell'obbligo vaccinale per un anno in conformità alla circolare ministeriale del luglio 2021.
L' ha chiesto il rigetto di tutte le pretese Parte_1
formulate dalla ricorrente, adducendo, in merito alla mancata assegnazione a mansioni diverse, che all'epoca non vi sarebbero state possibilità di adibire la ricorrente ad alcuna mansione diversa e che nemmeno lo smart working era stato possibile,
atteso il ruolo di primario dalla steSS ricoperto;
in merito al periodo successivo all'entrata in vigore del D.L. 127/2021
l' deduceva di avere contattato la ricorrente in data Pt_1
18.11.2021 proponendole di svolgere attività amministrativa,
ma di avere revocato la proposta in seguito all'entrata in vigore del D.L. n. 172/2021, che aveva abolito la possibilità di assegnazione di mansioni diverse, anche inferiori. L' Pt_1
sosteneva, poi: - che la sospensione originariamente irrogata doveva ritenersi efficace e valida anche dopo il 31.12.2021, fino a comunicazione da parte dell'Ordine professionale di appartenenza di fatti modificativi (sopravvenuta vaccinazione /
esenzione / differimento); - che il certificato di esenzione dalla vaccinazione emesso dal medico di medicina generale in data
23.12.2021 era intervenuto a sospensione già irrogata e che lo
7 stesso, comunque, sarebbe stato sindacabile da parte dell' . In relazione all'affermazione del diritto di essere Pt_1
riammesso in servizio in seguito alla guarigione dalla malattia,
l' affermava, infine, che solo nella primavera Parte_1
del 2022 sarebbe entrata in vigore la disposizione che prevedeva il diritto per chi era sospeso e si fosse ammalato, peraltro per il limitato periodo di soli 120 giorni.
Il Tribunale con l'impugnata sentenza, in parziale accoglimento del ricorso, ha accertato l'illegittimità
sopravvenuta a decorrere dall'01.01.2022 del provvedimento di sospensione non retribuita dal servizio della ricorrente,
condannando, per l'effetto, la parte datoriale: - a corrispondere alla ricorrente tutte le retribuzioni lorde, pari a € 12.317,23
mensili, per il periodo dall'01.01.2022 all'01.11.2022, per complessivi € 123.172,30, oltre interessi legali e rivalutazione dal dovuto al saldo;
- a pagare alla ricorrente l'importo di €
33.633,00 per detrazioni fiscali non conseguibili, oltre interessi legali e rivalutazione dal dovuto al saldo. Ha condannato, infine,
la convenuta a rifondere alla ricorrente due terzi (2/3) delle spese di lite, compensate per il restante terzo (1/3).
Il Tribunale, in sintesi, ha ritenuto il ricorso infondato per il primo periodo, dal 4.9.2021 al 31.12.2021, sul rilievo che in relazione all'assegnazione a mansioni anche inferiori, ove possibile, ai sensi dell'art. 4 comma 8 del D.L. n. 44/2021,
sarebbe spettato alla ricorrente “indicare quali posti a suo
8 giudizio fossero all'epoca vacanti e avrebbero potuto essere da lei
ricoperti” sin dal 4.9.2021 e che a ciò non basterebbe “il fatto
che in data 18.11.2021 l' abbia rinvenuto la disponibilità Pt_1
di un posto da “amministrativa” da offrire alla ricorrente”. Con
riferimento al secondo periodo (1.1.2022 – 2.11.2022) il
Tribunale ha ritenuto, invece: - che in seguito alle modifiche introdotte dal D.L. n. 172/2021 all'art. 4 del D.L. n. 44/2021,
la competenza (“il potere”) di accertare l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e di sospensione dell'iscrizione degli iscritti era paSSta ai rispettivi ordini professionali di appartenenza;
- che nel caso di specie l'ordine professionale aveva anche avviato la procedura di accertamento, non emettendo, tuttavia, alcun provvedimento di sospensione in seguito alla presentazione, da parte della ricorrente, del certificato di esenzione del medico di medicina generale;
- che la datrice di lavoro a questo punto avrebbe dovuto riammettere la ricorrente in servizio;
- che la certificazione non sarebbe
“tardiva” (perché intervenuta a sospensione già irrogata), in quanto a decorrere dall'01.01.2022 la competenza a valutare la sussistenza di un eventuale esonero dalla vaccinazione era dell'ordine professionale, che doveva pertanto ex novo “prendere
in considerazione i certificati medici prodotti dagli iscritti”; - che l'affermazione secondo cui l' “avrebbe potuto sindacare il Pt_1
certificato” era in concreto irrilevante, perché in realtà l' Pt_1
non l'ha mai sindacato, né all'epoca né nel corso del giudizio,
9 nel quale non ha chiesto alcun accertamento di insussistenza dei presupposti per l'emissione del citato certificato di esenzione. Il Tribunale ha disatteso il parere dell'Avvocatura
dello Stato di Trento, prodotto dalla convenuta e secondo cui il precedente provvedimento di sospensione doveva ritenersi valido ed efficace fino a un provvedimento di annullamento da parte dell'Ordine professionale, ritenendo “illogico” che la sospensione irrogata dall' che per legge aveva Parte_1
durata solo fino al 31.12.2021, “potesse essere annullata da
soggetto diverso, ovvero dall'Ordine Professionale in epoca
successiva alla scadenza prevista per legge”. Secondo il primo
Giudice era da ritenere, invece, che per legge gli ordini professionali sarebbero stati tenuti a comunicare
“tempestivamente le sospensioni disposte dagli Ordini stessi, ma
che in mancanza di comunicazione di sospensione da parte degli
Ordini, i dipendenti dovessero essere riammessi in servizio con
decorrenza 1.1.2022.” E “se anche l'Ordine professionale si fosse
reso inadempiente nei confronti dell' ” rispetto Parte_1
ad un asserito obbligo di comunicare, in ogni caso, l'eventuale
“proroga della sospensione”, ciò “non potrebbe in alcun modo
ricadere sulla posizione della ricorrente, che in base al certificato
prodotto aveva diritto a non essere sospesa (salvo prova
contraria non offerta dall' ).” In merito, infine, Parte_1
al danno fatto valere per perdita di fruizione delle detrazioni fiscali connesse alle spese per interventi di recupero del
10 patrimonio edilizio e di riqualificazione energetica degli edifici previsti dall'art. 16bis del DPR n. 917/1986, il Tribunale lo ha riconosciuto (limitatamente e parzialmente all'annualità 2022),
argomentando: “La ricorrente ha allegato e provato che non
avendo lavorato per alcuni mesi del 2021 e del 2022 non ha
potuto godere interamente dello sconto fiscale dovuto alle
detrazioni previste per legge, poiché la detrazione dei crediti
d'imposta avviene sulle imposte lorde che si calcolano in base al
reddito. Tanto premesso, ribadito che la sospensione da
settembre a dicembre 2021 deve ritenersi legittima e che solo la
sospensione da gennaio 2022 in poi è illegittima, la ricorrente
avrà diritto al risarcimento del danno conseguente al mancato
godimento per l'anno 2022 dello sconto di euro 33.633,00 (cfr.
righi 48,59 e 60 pagg. 17/18 doc.17 di parte ricorrente). Sul
punto si osserva che nessuna contestazione in punto an e
quantum è stata sollevata dalla convenuta.”
Avverso questa decisione l' Parte_1
ha interposto appello, affidato ad un unico motivo di
[...]
diritto e quattro “motivi” di consequenziali effetti demolitori delle condanne di pagamento e risarcitorie pronunciate in sentenza
(Rubrica: “1) Appello dell'impugnata sentenza in punto 1)
“accerta e dichiara l'illegittimitá sopravvenuta, a decorrere dal
1.1.2022 del provvedimento di sospensione non retribuita dal
servizio della ricorrente”: errata valutazione/interpretazione di
norme di legge : art. 4 del D.L. 44/2021 come modificato dal D.L.
11 172/2021 con efficacia dal 27 novembre 2021, nel punto in cui
attribuiva ai soli Ordini professionali il potere di accertare
l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e di sospendere gli iscritti.
2) Segue inapplicabilità della condanna dell Parte_1
Cont
a corrispondere alla Dr.SS utte le retribuzioni
[...]
lorde, pari a euro 12.317,23 mensili, per tutto il periodo della
sospensione (dal 1.1.2022 al 1.11.2022), per complessivi euro
123.172,30, oltre interessi legali e rivalutazione dal dovuto al
saldo; 3) Segue inapplicabilità del riconoscimento del diritto della
lavoratrice all'anzianità di servizio, agli accantonamenti, alle
ferie, ai permessi e ai contributi previsti dal contratto di lavoro
per il periodo di sospensione dal 1.1.2022 al 1.11.2022; 4) Segue
inapplicabilità della condanna dell' Parte_1
a corrispondere alla Dr.SS l'importo di euro
[...] CP_1
33.633,00 per detrazioni fiscali non conseguibili, oltre interessi
legali e rivalutazione dal dovuto al saldo;
5) Segue inapplicabilità
della condanna dell' alla rifusione di due terzi Parte_1
delle spese di lite sostenute dalla ricorrente che si liquidano per
inter´(100%) in euro 10.717,00 per compensi, euro 259,00 per
contributo unificato, oltre 15% spese generali, iva e cpa.”).
La ricorrente si è costituita muovendo gravame CP_1
incidentale al rigetto delle pretese formulate in ricorso con riferimento al periodo dal 4.9.2021 al 31.12.2021.
Senza altro incombente la controversia è stata, quindi,
definita con il dispositivo di sentenza in calce di cui si è dato
12 lettura all'udienza del 28.5.2025, condotta in modalità mista
(da remoto con l'applicativo “teams” è comparsa la difesa dell'appellata, mentre la difesa di parte appellante era fisicamente presente in aula), su espresso consenso delle parti raccolto a verbale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. L' censura la sentenza nella parte in cui Parte_1
ha ritenuto l'illegittimità sopravvenuta della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione della ricorrente a decorrere dall'01.01.2022. Il Tribunale, nel motivare la decisione con lo spostamento della competenza di accertare l'inosservanza dell'obbligo vaccinale agli ordini professionali per effetto delle modifiche di cui al D.L. n. 172/2021 e dell'atteggiamento apparentemente silente dell'ordine (dei farmacisti) a fronte del certificato di esenzione prodotto dalla ricorrente, in primo luogo non avrebbe tenuto conto del fatto che al momento del
Cont paSSggio di competenza la dott.SS risultava già sospesa dalla datrice di lavoro come previsto dalla disciplina normativa in precedenza vigente. Secondo il parere dell'Avvocatura dello
Stato di Trento, allegato in primo grado, tale paSSggio di competenza voluto dal legislatore, “in mancanza di apposita
previsione normativa … non incide in via immediata sulle
situazioni legittimamente venute in essere in base alla
precedente disciplina, le quali resteranno valide ed efficaci fino al
sopraggiungere di eventuali provvedimenti modificativi assunti e
13 comunicati, nell'ambito della loro nuova competenza, dai
rispettivi Ordini. Pertanto, fino alla notifica di siffatti nuovi atti, in
relazione all'obbligo vaccinale e alla conneSS situazione di
lavoro dei singoli dipendenti intereSSti (ad esempio:
sopravvenuta vaccinazione o esenzione/differimento della
steSS), la loro attuale condizione giuridica non può che rimanere
immutata.” Non avendo l'ordine di appartenenza “revocato la
sospensione irrogatale dal datore di lavoro Parte_5
”, questa doveva ritenersi valida ed efficace
[...]
anche in seguito all'01.01.2022, non avendo prodotto la ricorrente alcun provvedimento “di annullamento della
sospensione” emesso dal proprio ordine professionale. Il fatto che l'ordine professionale non si era pronunciato non significherebbe, secondo l'appellante, che “la sanzione
disciplinare irrogata dal datore di lavoro sia stata annullata e
non sia stata nuovamente irrogata da parte dell'Ordine”, ma che semplicemente “tutto è rimasto com'era” e, giusto il parere dell'Avvocatura dello Stato, “dovrebbe …essersi consolidato il
provvedimento adottato dal datore di lavoro, con la conseguenza
che è rimasta valida la sospensione irrogata …”. In secondo luogo, il certificato di esenzione prodotto dalla ricorrente farebbe riferimento a presunta documentazione rilasciata dallo specialista mai prodotta da controparte al fine di dimostrare quali fossero le sue specifiche condizioni cliniche e non corrisponderebbe al modello legale, giusto il pronunciamento
14 del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 8454 del 20.12.2021.
Conseguirebbe, quindi, la legittimità della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione anche per il periodo successivo all'01.01.2022, con conseguente infondatezza di tutte le domande risarcitorie svolte dalla ricorrente in primo grado.
2. Con l'appello incidentale censura il rigetto del CP_1
ricorso in relazione al periodo dal 4.9.2021 al 15.12.2021. L'art. 4 comma 8 del D.L. n. 44/2021, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale, avrebbe previsto un vero e proprio obbligo di ripescaggio (“repêchage”) e l' , in Parte_1
qualità di datrice di lavoro, non avrebbe in alcun modo provato l'impossibilità di ricollocamento della lavoratrice nel periodo citato, non costituendo all'uopo idonea prova la circolare aziendale allegato quale doc. n. 2 della convenuta, di provenienza unilaterale, priva di contenuto accertativo e del tutto generica. Peraltro, la sussistenza di posizioni lavorative alternative, anche in presenza e non solo di “smart working”,
troverebbe conferma “confessoria” e presuntiva anche per il periodo precedente sia nella circolare del 21.10.2021 del direttore generale (doc. n. 3 parte convenuta) che nella comunicazione aziendale del 18.11.2021 (doc. 3 ricorrente).
Spettando l'onere di allegazione e prova dell'impossibilità di
“repêchage”, per pacifica giurisprudenza di legittimità, anche sull'art. 4 comma 8 del D.L. n. 44/2001 nella formulazione vigente ratione temporis (Cass. n. 15697/2024), al datore di
15 lavoro e non avendo l' assolto tale onere, alla Parte_1
ricorrente appellata spetterebbe a titolo risarcitorio la retribuzione perduta nel periodo (€ 41.878,58) e l'importo di €
3.201,00 per perdita parziale delle detrazioni fiscali a cui aveva diritto nella dichiarazione fiscale 2022 relativa all'annualità
2021. In conseguenza dell'accoglimento di tutte le domande,
anche la compensazione parziale delle spese di lite disposta dall'impugnata sentenza andava, di conseguenza, riformata in favore della ricorrente appellata e appellante incidentale.
3. L'appello principale:
3.1. L'originaria previsione normativa dell'obbligo di vaccinazione di cui all'art. 4 del D.L. n. 44/2021, in relazione
Parte alle professioni sanitarie, aveva affidato alle una competenza generale di emettere l'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale. Il requisito vaccinale era sin dall'inizio configurato, per i sanitari (liberi professionisti e dipendenti) quale “requisito essenziale per l'esercizio della
professione” e l'inosservanza determinava il divieto di svolgere prestazioni o mansioni implicanti “contatti interpersonali” o comportanti “in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del
contagio da Sars-CoV-2”. La scansione degli accertamenti amministrativi, da un lato, e degli obblighi degli ordini professionali e dei datori di lavoro, dall'altro, nel periodo in cui si collocano l'atto di accertamento e l'atto di sospensione emessi nei confronti dell'appellata (2.9.2021 rispettivamente 4.9.2021),
16 era così disegnata dalla norma: “1. In considerazione della
situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla
completa attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457,
della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31
dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere
adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni
di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli
operatori di interesse sanitario ((di cui all'articolo 1, comma 2,
della legge 1° febbraio 2006, n. 43,)) che svolgono la loro attività
nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socioassistenziali,
pubbliche e private, ((nelle farmacie, nelle parafarmacie)) e negli
studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione
gratuita per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2. La
vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della
professione e per lo svolgimento delle ((prestazioni lavorative dei
soggetti)) obbligati. … 2. Solo in caso di accertato pericolo per la
salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate,
attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui
al comma 1 non è obbligatoria e può essere omeSS o differita. 3.
Entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente
decreto, ciascun Ordine professionale territoriale competente
trasmette l'elenco degli iscritti, con l'indicazione del luogo di
rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui
ha sede. ….
4. Entro dieci giorni dalla data di ricezione degli
elenchi di cui al comma 3, le regioni e le province autonome, per il
17 tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato
vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi. Quando
dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e
della provincia autonoma non risulta l'effettuazione della
vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta
di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della
campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma,
nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati
personali, segnala immediatamente all'azienda sanitaria locale
di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.
5. Ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l'azienda sanitaria
locale di residenza invita l'intereSSto a produrre, entro cinque
giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante
((l'effettuazione della vaccinazione o l'omissione)) o il differimento
della steSS ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della
richiesta di vaccinazione o l'insussistenza dei presupposti per
l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. … 6. Decorsi i termini ((per
l'attestazione dell'adempimento dell'obbligo vaccinale)) di cui al
comma 5, l'azienda sanitaria locale competente accerta
l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle
ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne
dà immediata comunicazione scritta all'intereSSto, al datore di
lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza. L'adozione
dell'atto di accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale
determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o
18 mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in
qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da
SARS-CoV-2. 7. La sospensione di cui al comma 6 ((...)) è
comunicata immediatamente all'intereSSto dall'Ordine
professionale di appartenenza.
8. Ricevuta la comunicazione di
cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove
possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate
al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni
esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del
contagio. Quando l'assegnazione a mansioni diverse non è
possibile, ((per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non
sono dovuti la retribuzione né altro compenso)) o emolumento,
comunque denominato.
9. La sospensione di cui al comma 6
mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o,
in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale
nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021. …”
3.2. In questo primo periodo, quindi, l'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale era di competenza delle
Parte
La vaccinazione, essendo elevata a “requisito essenziale
per l'esercizio della professione e per lo svolgimento della
prestazione lavorativa dei soggetti obbligati”, implicava per i lavoratori non vaccinati (e non esentati o con obbligo differito)
“la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che
implicano contatti interpersonali …” (comma 6). Tuttavia, la steSS norma obbligava, al comma 8, i datori di lavoro a adibire
19 i lavoratori non vaccinati, “ove possibile, a mansioni, anche
inferiori, diverse da quelle di cui al comma 6, con il trattamento
corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non
implicano rischi di diffusione del contagio.”
3.3. In questa fase, nell'ipotesi del soggetto dipendente dall' , quest'ultima era chiamata ad emettere Parte_1
l'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale e,
contestualmente, anche l'atto gestorio del rapporto di lavoro
(assegnazioni a mansioni diverse, se possibile, o sospensione dal lavoro e dalla retribuzione) ex artt. 1 comma 2 e 2 comma 2
del decreto legislativo n. 165/2001.
3.4. Nel caso di specie, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione della ricorrente è stata adottata dalla direttrice del comprensorio sanitario di BreSSnone in data 4.9.2021 in qualità di datore di lavoro (cfr. copia del provvedimento sub doc.
n. 1 della ricorrente).
3.5. L'ordine professionale di appartenenza (l'ordine dei farmacisti della Provincia di Bolzano), dal canto suo, ha annotato nell'albo il provvedimento di accertamento e
Parte sospensione adottato dalla comunicandolo alla propria iscritta con PEC del 30.10.2021 (cfr. doc. n. 2 della ricorrente).
3.6. Successivamente, con il D.L. n. 172/2021, vengono introdotte alcune modifiche procedurali. I primi due commi dell'art. 4, che impongono al personale sanitario l'obbligo vaccinale quale “requisito essenziale per l'esercizio della
20 professione o della prestazione lavorativa”, ad eccezione di quei soggetti per i quali risultano attestate le condizioni per l'omissione o il differimento dell'obbligo, rimangono fermi. Il
comma 3 trasferisce, invece, la competenza di verifica
Parte dell'obbligo dalle agli ordini professionali di appartenenza, i quali sono tenuti “immediatamente” a verificare lo stato di vaccinazione dei propri iscritti. Nell'ipotesi di iscritti non risultanti vaccinati, “l'Ordine professionale territorialmente
competente invita l'intereSSto a produrre, entro cinque giorni
dalla ricezione della richiesta, la documentazione comprovante
l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa
all'omissione o al differimento della steSS ai sensi del comma 2,
ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione, da
eseguirsi entro un termine non superiore a venti giorni dalla
ricezione dell'invito, o comunque l'insussistenza dei presupposti
per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di
presentazione di documentazione attestante la richiesta di
vaccinazione, l'Ordine invita l'intereSSto a trasmettere
immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla
somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento
all'obbligo vaccinale.” Decorsi questi termini, qualora l'Ordine
professionale “accerti il mancato adempimento dell'obbligo
vaccinale, anche con riguardo alla dose di richiamo, ne dà
comunicazione alle Federazioni nazionali competenti e, per il
personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al
21 datore di lavoro.” (comma 4). L'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo adottato dall'Ordine all'esito delle verifiche di cui al comma 3, “ha natura dichiarativa, non
disciplinare, determina l'immediata sospensione dall'esercizio
delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo
professionale.” L'accertamento, che comporta il divieto di esercizio della professione, derivante dalla sospensione annotata nell'albo professionale, rimane efficace fino alla comunicazione dell'intereSSto di avere effettuato la vaccinazione “e comunque non oltre il termine di sei mesi a
decorrere dal 15 dicembre 2021”. Il datore di lavoro deve verificare il rispetto della sospensione disposta dall'Ordine
professionale (comma 5, l'inosservanza del dovere di verifica è
soggetta anche alla sanzione amministrativa di cui al comma 6
dell'art.
4-ter). L'obbligo di assegnazione a mansioni diverse,
anche inferiori, rimane solo per i lavoratori esonerati dall'obbligo o per i quali l'obbligo è differito alle condizioni di cui al comma 2.
3.7. Successivamente, la norma è intereSSta ancora da
“ritocchi” (a decorrere dal 26.1.2022 risulta specificato, ad esempio, che il certificato di esenzione di cui al comma 2 deve essere stilato “dal proprio medico curante di medicina generale
ovvero dal medico vaccinatore”).
3.8. Infine, a decorrere dal 25.3.2022, il termine finale dell'obbligo vaccinale è stato portato dapprima al 31.12.2022
22 (che verrà poi anticipato al 2.11.2022), mentre al comma 5 è
inserita la fattispecie della “ceSSzione temporanea della
sospensione” (“In caso di intervenuta guarigione l'Ordine
professionale territorialmente competente, su istanza
dell'intereSSto, dispone la ceSSzione temporanea della
sospensione, sino alla scadenza del termine in cui la
vaccinazione è differita in base alle indicazioni contenute nelle
circolari del Ministero della salute. La sospensione riprende
efficacia automaticamente qualora l'intereSSto ometta di inviare
all'Ordine professionale il certificato di vaccinazione entro e non
oltre tre giorni dalla scadenza del predetto termine di
differimento.”).
3.9. La giurisprudenza di legittimità (Cass. , Sez. U.,
ordinanza n. 28429/2022), chiamata a dirimere un conflitto negativo di giurisdizione in relazione al provvedimento di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale e conseguente atto di sospensione dall'esercizio della professione,
emesso il primo dall' e il Controparte_3
secondo dall'ordine professionale, entrambi impugnati dal libero professionista (nella specie fisioterapista), ha chiarito che l'accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale, in
Parte particolare laddove nel primo periodo era affidato alle aveva natura di attività vincolata, meramente ricognitiva/dichiarativa di una situazione in tutto e per tutto prestabilita dalla legge nei suoi presupposti ed effetti, priva di
23 qualsiasi discrezionalità (salva una mera discrezionalità tecnica in relazione alla validazione dei certificati di esenzione dall'obbligo). Il conflitto tra i diritti costituzionali in gioco (al lavoro, alla salute individuale e collettiva, alla cura in sicurezza
– artt. 4 e 32 Cost.) è stato risolto a livello legislativo in favore della salute collettiva e del diritto alle cure in sicurezza,
inizialmente con un sacrificio del diritto al lavoro non completo,
successivamente di fatto totale. Tale soluzione è stata ritenuta sostanzialmente legittima dalla Corte Costituzionale nelle diverse pronunce susseguitesi. La Corte di legittimità nel pronunciamento citato ha, quindi, chiarito, che la giurisdizione spetta al Giudice ordinario nella misura in cui, a fronte della ricognizione dello stato di inosservanza all'obbligo vaccinale, il lavoratore (o libero professionista) fa valere, ciò nonostante, il proprio diritto soggettivo al mantenimento del lavoro (e della retribuzione) e/o all'esercizio libero professionale della professione medica o paramedica.
3.10. Nel caso di specie la ricorrente ha presentato il ricorso successivamente alla ceSSzione dell'obbligo vaccinale,
formulando una domanda risarcitoria per perdita delle retribuzioni nel periodo di sospensione. Ma è evidente che il profilo risarcitorio è solo il riflesso della violazione del diritto soggettivo a rendere la prestazione lavorativa e a percepire la retribuzione corrispettiva nel periodo della sospensione asseritamente imposta illegittimamente. Si legge in motivazione
24 di Cass., S.U., ordinanza n. 28429/2022 citata: “La delibazione
che queste Sezioni Unite sono tenute a compiere in punto di
riparto di giurisdizione è orientata dal criterio del c.d. petitum
sostanziale, ossia dall'esame della intrinseca natura della
posizione dedotta in giudizio (ossia la causa petendi)… , da
individuarsi in base ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del
quale detti fatti costituiscono manifestazione (tra le tante, Cass.,
S.U., 31 luglio 2018, n. 20350; Cass., S.U., 29 aprile 2022, n.
13702). … 3.2. - Dunque, il petitum sostanziale che connota
l'azione giudiziaria dell'… dinanzi ad entrambi gli aditi plessi
giurisdizionali tende a rivendicare il diritto ad esercitare l'attività
(libero-)professionale sanitaria di fisioterapista, nonostante
l'imposizione ex lege dell'obbligo vaccinale come “requisito
essenziale” per l'esercizio di detta professione, essendo le stesse
ragioni poste a sostegno della pretesa revoca della misura della
sospensione ex art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, per inadempimento
all'obbligo vaccinale, rivolte, nella sostanza, direttamente contro
le previsioni normative che hanno imposto e regolato detto
obbligo, palesandosi le veicolate doglianze come strumentali a far
prevalere sull'obbligo ex lege il menzionato diritto al lavoro
professionale. … Non trovano rilievo, pertanto, la materia
dell'iscrizione all'albo professionale, né quella disciplinare, là
dove, poi, per quest'ultima, la conferma della sua non pertinenza
rispetto all'inadempimento dell'obbligo vaccinale si trae anche
dallo stesso art. 4, comma 4, del d.l. n. 44 del 2021, come
25 modificato dal d.l. n. 172 del 2021, che ha espreSSmente
qualificato l'atto di accertamento di tale inadempimento come di
natura “non disciplinare”. Qualificazione, questa, che, del resto,
assume valenza solo ricognitiva del carattere, deontologicamente
neutro, dell'atto di accertamento già previsto dal testo originario
dell'art. 4, comma 4, del d.l. n. 44 del 2021, essendo rimasta
immutata la natura dell'obbligo vaccinale quale “requisito
essenziale per l'esercizio della professione” e la ratio legis della
relativa imposizione, rendendosi quella espreSS qualificazione
opportuna per aver la novella di cui al d.l. n. 172 del 2021
Parte affidato all'Ordine professionale (e non più alla la
competenza sull'adozione del medesimo. 5. – La giurisdizione
spetta, invece, al giudice ordinario, in quanto, alla luce del
petitum sostanziale della promoSS azione giudiziaria, la
situazione di diritto soggettivo rivendicata dall'… – ossia di
continuare ad esercitare la professione sanitaria di fisioterapista,
nonostante l'inadempimento all'obbligo vaccinale – non è
intermediata dal potere amministrativo, ma soffre di limiti e
condizioni previste esaustivamente dalla legge;
e, del resto,
immediatamente e direttamente contro le stesse disposizioni
della fonte di rango primario, impositiva di detto obbligo, l'istante
rivolge le proprie doglianze di “inefficacia” e di “illegittimità”. 5.1.
– Trova, dunque, evidenza – come anche posto in risalto nelle
conclusioni scritte del pubblico ministero - la consolidata
giurisprudenza di questa Corte regolatrice secondo cui
26 appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in
cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la
pubblica amministrazione eserciti un'attività vincolata, dovendo
verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati
dalla legge per l'adozione di una determinata misura, e non
esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato
all'esercizio di poteri di natura discrezionale (tra le altre, Cass.,
S.U., 25 settembre 2017, n. 22254; Cass., S.U., 11 maggio 2018,
n. 11576; Cass., S.U., 28 maggio 2020, n. 10089; Cass., S.U., 14
marzo 2022, n. 8188). … Se invece il diritto sostanziale è stato
fiSSto dalla legge con la preventiva definizione della gerarchia
degli interessi, il rapporto giuridico che viene così instaurato
attiene a diritti soggettivi e l'autorità amministrativa può
all'occorrenza essere preposta alla vigilanza circa l'osservanza
del precetto giuridico o a darvi attuazione. La norma attributiva
del potere offre, in definitiva, al titolare dell'interesse legittimo
una tutela strumentale, mediata attraverso l'esercizio del potere,
anziché finale, come accade per il diritto soggettivo. Di fronte al
potere discrezionale non vi è possibilità di ascrivere in modo
immediato e diretto il vantaggio o bene della vita alla sfera
giuridica del soggetto privato, ciò che caratterizza, al contrario, la
struttura del diritto soggettivo. Diversa è la situazione, invece, nel
caso in cui il potere sia vincolato in tutti i suoi elementi dalla
norma giuridica”. 5.2. – Nel caso di specie, nessun potere
discrezionale è attribuito alla pubblica amministrazione nella
27 conformazione del diritto all'esercizio della professione sanitaria,
il cui svolgimento – e, dunque, il suo pieno dispiegarsi come
posizione soggettiva piena e immediatamente tutelabile - viene
sospeso temporaneamente in ipotesi di inadempimento
dell'obbligo vaccinale in forza delle previsioni dettagliatamente
recate dalla fonte legislativa (art. 4 del d.l. n. 44 del 2021,
convertito, con modificazioni, nella legge n. 76 del 2021), … . E' la
legge che, nella specie, ha risolto, di per sé, il conflitto tra gli
interessi in gioco, di eminente rilievo costituzionale, dando
prevalenza al diritto alla salute (individuale e – soprattutto -
collettiva) rispetto a quello al lavoro e, al tempo stesso, dettato
termini, modalità ed effetti dell'azione amministrativa, la quale
deve esercitarsi, quindi, su un binario che non consente scelte
Parte discrezionali espressione del potere pubblico. La è tenuta
unicamente ad accertare il compimento di una fattispecie legale
specificamente regolata, ossia che – nei termini stabiliti dalle
stesse disposizioni di legge – si sia determinato il “fatto”
dell'inadempimento all'obbligo vaccinale e darne, quindi,
attestazione e comunicazione (“all'intereSSto, … e all'Ordine
professionale”). Da tale atto, di mera verifica dell'essersi
determinato il “fatto” dell'inadempimento all'obbligo imposto
dalla legge – che l'art. 4, comma 4, novellato dal d.l. n. 172 del
2021 qualifica, in coerenza con la morfologia della fattispecie
legale implicata (delineata in modo sovrapponibile a quella
originariamente regolata dal d.l. n. 44 del 2021, salvo i profili di
28 competenza innanzi rammentati), come di “natura dichiarativa” -
discende, in modo automatico e senza alcun apprezzamento
discrezionale di sorta, la sospensione del sanitario dall'esercizio
della (libera) professione, che l'Ordine è, a sua volta, tenuto a
comunicare al proprio iscritto. Anche là dove la legge consente
l'esonero dall'obbligo vaccinale o il suo differimento non trova
evidenza l'esercizio del potere autoritativo discrezionale, bensì –
come rilevato dal pubblico ministero nelle proprie conclusioni
scritte – una “mera discrezionalità tecnica neceSSria per
riscontrare se sussista o meno l'unica causa codificata di esonero
dall'obbligo vaccinale (id est l'accertato pericolo per la salute)”, la
cui certificazione, sollecitata dall'intereSSto, deve provenire,
peraltro, non direttamente dalla medesima amministrazione
agente, ma dal medico di medicina generale (e, nella
formulazione novellata del comma 2 dell'art. 4 del d.l. n. 44 del
2021, anche dal medico vaccinatore). E', dunque, la steSS legge
– all'esito del bilanciamento da eSS steSS effettuato tra i diritti
fondamentali implicati e, come detto, raggiunto in termini di
prevalenza del diritto alla salute su quello al lavoro - ad avere
assunto su di sé e regolato ogni aspetto riferibile all'attività
provvedimentale e autoritativa della pubblica amministrazione
incidente sul diritto risultato compresso, non lasciando ad eSS
margini di discrezionalità nell'esercizio del potere, affatto
vincolato rispetto alla posizione di diritto soggettivo vantata
dall'…, quale esercente la libera professione sanitaria di
29 fisioterapista. …” (cfr., anche, Corte di CaSSzione, S.U.
9403/2023; parere del Consiglio di Stato, Sez. I, n. 1226 del
29.09.2023, massima: “E' inammissibile per difetto di
giurisdizione il ricorso straordinario avente ad oggetto la
legittimità del procedimento di accertamento dell'inadempimento
all'obbligo vaccinale di un pubblico dipendente e di sospensione
dal diritto di esercitare l'attività lavorativa, venendo in rilievo un
diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione
esercita un'attività vincolata, dovendo verificare soltanto se
sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per
l'adozione di una determinata misura, e non esercitando,
pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri
di natura discrezionale. In tale ipotesi, infatti, è la steSS legge a
risolvere, di per sé, il conflitto tra gli interessi in gioco, di
eminente rilievo costituzionale, dando prevalenza al diritto alla
salute (individuale e – soprattutto collettiva) rispetto a quello al
lavoro e, al tempo stesso, a dettare termini, modalità ed effetti
dell'azione amministrativa, la quale deve esercitarsi, quindi, su
di un binario che non consente scelte discrezionali espressione
del potere pubblico”).
3.11. Al momento dell'entrata in vigore delle modifiche di cui al
D.L. 172/2021, per la ricorrente dott.SS risultava già CP_1
accertata una situazione di inadempimento all'obbligo vaccinale ed eSS era già destinataria di un atto di sospensione disposto dalla datrice di lavoro e annotato all'albo professionale (giusta
30 la comunicazione dell'ordine dei farmacisti della Provincia di
Bolzano del 30.10.2021, sopra citata).
3.12. È pacifico che la ricorrente ha inviato all'Ordine dei farmacisti della Provincia di Bolzano, in seguito all'invito del
22.12.2021 pervenutole (di invio della documentazione attestante l'osservanza), un certificato “di esenzione” del medico di medicina generale datato 23.12.2021, sul quale l'Ordine
dapprima ha replicato (cfr. corrispondenza sub doc. n. 2 di parte ricorrente) chiedendo un certificato sulla falsariga di quanto previsto per le esenzioni attestate dai medici vaccinatori e serbando, poi, silenzio. Non vi è, cioè, una presa di posizione espreSS dell'Ordine su detto certificato.
3.13. Alla richiesta della ricorrente rivolta alla datrice di lavoro in data 2.1.2022 di volere rientrare in servizio (perché l'Ordine
non avrebbe emesso alcun atto di accertamento dell'inosservanza in seguito alla presentazione del certificato di esenzione), l'Azienda ha confermato la sospensione con PEC del
5.1.2022 a firma della direttrice del comprensorio sanitario di
BreSSnone, che ha vietato alla ricorrente il rientro al lavoro
(“La informo che gli effetti della sospensione accertata dal
Dipartimento di Prevenzione e disposta ai sensi del decreto legge
n. 44/2021 dal direttore/dalla direttrice di comprensorio non
terminano il 31.12.2021. la diffido pertanto a presentarsi sul
posto di lavoro”).
3.14. Che la ricorrente risultava sospesa anche per l'Ordine di
31 appartenenza dopo il 01.01.2022, si deduce indirettamente dalla lettera del 8.4.2022 della datrice di lavoro (cfr. sub doc. n.
12 ricorrente), che fa riferimento a una comunicazione pervenutale dall'Ordine dei farmacisti del 4.4.2022 in relazione a una “ceSSzione della sospensione”, priva, però, di indicazione della durata e/o delle ragioni che avrebbero portato al provvedimento di ceSSzione. La datrice di lavoro ha chiesto,
quindi, alla lavoratrice di trasmettere l'attuale “ per Parte_6
potere stabilire la durata di validità della ceSSzione. A tale invito la ricorrente ha risposto con PEC del 27.4.2022 (cfr. sub doc. n. 13 ricorrente), in cui non chiariva la propria situazione individuale e non trasmetteva alcuna documentazione attestante la durata della ceSSzione della sospensione, ma si limitava a denunciare l'illegittimità dell'operato della datrice di lavoro, rispetto alla quale sarebbe “in atto il ricorso presso le
opportune sedi giudiziarie affinché vengano accertate le singole
responsabilità …”. In particolare, la lavoratrice non rendeva edotta la datrice di lavoro di essere titolare della certificazione verde Covid-19 (doc. n. 9 parte ricorrente), con validità dal
23.01. al 30.4.2022 (validità successivamente prorogata sino al
02.07.2022).
3.15. L'art. 4 comma 9 del D.L. n. 44/2021, nella sua originaria formulazione prevedeva: “La sospensione di cui al comma 6
mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o,
in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale
32 nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.”
3.16. L'obbligo vaccinale quale “requisito essenziale per
l'esercizio della professione” è stato prorogato con il D.L. n.
172/2021 sino al 15.6.2022 (tale termine è stato successivamente prorogato al 31.12.2022, per poi essere anticipato definitivamente al 2.11.2022).
3.17. A prescindere dalla conformità, o meno, della condotta sostanzialmente silente dell'Ordine dei farmacisti della
Provincia di Bolzano a fronte del certificato prodotto dalla ricorrente, alla luce della giurisprudenza di legittimità sopra citata (e anche di quella rilevante con riferimento all'appello incidentale) spettava alla ricorrente la prova, essendo pacifico il suo status di lavoratrice non vaccinata, di essere ciò nonostante in condizione di rendere legittimamente la prestazione lavorativa e che la sospensione (atto gestorio del rapporto di lavoro) adottata dalla datrice di lavoro e confermata con la comunicazione del 5.1.2022, costituiva, di conseguenza, un atto espulsivo temporaneo in violazione dei reciproci obblighi derivanti dal rapporto di lavoro.
3.18. Il che sposta l'apprezzamento dagli eventuali errori procedurali/formali dell'Ordine professionale di appartenenza
(peraltro non parte del presente giudizio) alla questione a chi delle due parti (datrice di lavoro o lavoratrice) spettava la prova della sussistenza della condizione di esenzione.
3.19. Secondo questo collegio, diversamente da quanto ritenuto
33 nella sentenza impugnata, la prova di essere effettivamente esentata dall'obbligo di vaccinazione (e, quindi, di essere a decorrere dall'01.01.2022 titolare di un diritto di assegnazione a mansioni diverse, senza decurtazione della retribuzione –
commi 7 e 8 dell'art. 4, in seguito alle modifiche ex D.L.
172/2021), spettava - a fronte del contestato inadempimento dell'obbligo legale – alla ricorrente CP_1
3.20. Nel caso di specie questo collegio ritiene di non dovere ricorrere all'ausilio consulenziale medico, perché il cosiddetto certificato “di esenzione”, presentato dalla ricorrente all'Ordine
dei farmacisti non corrisponde al modello legale delineato dall'art. 4 comma 2 del D.L. n. 44/2021, rimasto immutato nel corso del tempo: “Solo in caso di accertato pericolo per la salute,
in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate,
attestate dal medico di medicina generale, nel rispetto delle
circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla
vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l'obbligo di cui al
comma 1 e la vaccinazione può essere omeSS o differita.”
3.21. La norma steSS richiedeva, quindi, per il perfezionamento della fattispecie di esonero che il medico di medicina generale, quantomeno, indichi nel certificato espreSSmente: a) le “condizioni cliniche specifiche” riscontrate,
ovvero la o le patologie di cui soffre il soggetto;
b) la documentazione sulla base della quale ha riscontrato le patologie;
c) il concreto pericolo alla salute che dalla condizione
34 clinica ricavi in connessione alla vaccinazione in questione (cfr.
sul punto già Consiglio di Stato, Sez. III, decisione n. 8454 del
20 dicembre 2021).
3.22. Il “certificato” dimesso dalla ricorrente, a firma del dr.
di Bolzano, datato 23.12.2021, è del seguente Persona_1
contenuto: “Viste le specifiche condizioni cliniche della paziente,
da me visitata in data odierna, e dall'analisi della
documentazione rilasciato dallo specialista, attestante un
potenziale pericolo nel caso la paziente venisse sottoposta alla
vaccinazione anti Covid, suggerisco l'esenzione da tale
trattamento”.
3.23. Da questa certificazione l'unica “attestazione” del medico che emerge è quella di avere effettuato una visita della ricorrente nella data indicata. Non è dato sapere a quali
“specifiche condizioni cliniche” l'attestato faccia riferimento e da
“quale specialista” sia stata rilasciata documentazione. Peraltro,
“un potenziale pericolo” non è attestato dal medico di medicina generale, ma da uno specialista che rimane ignoto (sia di nome,
sia di branca medica).
3.24. La ricorrente non ha offerto nel giudizio la documentazione “rilasciata dallo specialista” all'epoca vista dal medico di medicina generale;
non sono state offerte altre prove.
3.25. Con il che, in accoglimento dell'appello, non avendo fornito la ricorrente alcuna prova di essere rientrata nella categoria dei lavoratori esentati dall'obbligo vaccinale con
35 decorrenza dal 15.12.2021, le domande risarcitorie tutte formulate con il ricorso introduttivo, limitatamente al periodo dal 15.12.2021 al 1.11.2022, vanno disattese.
4. In relazione al gravame incidentale, relativo al primo periodo di sospensione dal 4.9.2021 al 15.12.2021,
s'impongono invece le seguenti osservazioni:
4.1. Secondo il Tribunale, nel primo periodo (fino alle modifiche apportate dal D.L. n. 172/2021), non di vero e proprio obbligo di ripescaggio (repechage) a carico del datore di lavoro si sarebbe trattato, ma la norma (il comma 8 dell'art. 4)
avrebbe richiesto al lavoratore un obbligo di individuazione di
“quali posti a suo giudizio fossero all'epoca vacanti e avrebbero
potuto essere da lei ricoperti”, onere di allegazione e prova nel caso di specie non assolto dalla ricorrente.
4.2. Tuttavia, l'interpretazione fornita dal Tribunale non tiene conto della vera e propria imposizione al datore di lavoro,
pubblico o privato, di una positiva condotta di assegnazione del lavoratore non vaccinato a mansioni lavorative diverse, anche inferiori (con trattamento economico corrispondente) e non comportanti contatti interpersonali, “ove possibile”. Trattasi di un obbligo imposto per legge al datore di lavoro, che, quindi, è
destinato a conformare il rapporto di lavoro, il cui adempimento in conformità alle regole generali va provato dalla parte che risulta obbligata.
4.3. Del resto, la giurisprudenza di legittimità formatasi con
36 specifico riferimento all'obbligo di assegnazione a mansioni diverse, anche inferiori, di cui all'art. 4 comma 8 del D.L. n.
44/2001 nel testo in vigore fino alle modifiche introdotte con il
D.L. n. 172/2021, è nel senso argomentato dalla ricorrente appellata, ovvero della configurazione di un vero e proprio obbligo a carico del datore di lavoro di assegnazione a mansione diversa del lavoratore non vaccinato. Si legge in Corte di
CaSSzione, sentenza n. 15697/2024 sulla norma nella formulazione iniziale: “5.2. In questa prima fase, dunque, il
bilanciamento fra il diritto del singolo tutelato dall'art. 32 Cost.,
comprensivo anche della libertà negativa di non essere
assoggettato a trattamenti sanitari non richiesti o non accettati, e
l'interesse della collettività alla tutela della salute pubblica, è
stato realizzato dal legislatore prevedendo un modello che, come
efficacemente evidenziato dalla Corte Costituzionale, «pur
individuando in determinate categorie i destinatari dell'obbligo
vaccinale, ne delimitava il perimetro in modo tale da rapportarlo
al concreto svolgimento dell'attività lavorativa e ammettendo
anche la possibilità di utilizzare diversamente, nel contesto
lavorativo, coloro che non si sottoponessero alla vaccinazione»
(Corte Cost. 9 ottobre 2023 n. 186).” E, poi, sull'incidenza del profondo ripensamento compiuto dal legislatore con il D.L. n.
172/2021, la Corte argomenta (cfr. punti 7 e ss. in motivazione): “…7. Tirando le fila del discorso, va detto che la
legittimità delle sospensioni disposte dal datore di lavoro in
37 conseguenza del mancato adempimento di detto obbligo
vaccinale deve essere verificata sulla base della disciplina
vigente ratione temporis e, pertanto, nella prima fase, che va
dall'entrata in vigore del d.l. n. 44/2021 (1° aprile 2021) sino
all'entrata in vigore del d.l. n. 172/2021 (26 novembre 2021), il
datore di lavoro aveva un obbligo di repêchage generalizzato,
mentre nella seconda fase, iniziata con il d.l. 172/2021, la
sospensione doveva essere disposta, in caso di rifiuto della
vaccinazione e senza alcuna discrezionalità da parte del datore
di lavoro (cfr. Cass., S.U., 5 aprile 2023, n. 9403), per tutti gli
appartenenti alle categorie indicate nell'art. 4, comma 1, in
ragione della sola qualifica posseduta ed a prescindere da
qualunque valutazione sulle mansioni espletate e fatti salvo
soltanto gli esentati per ragioni di salute di cui al comma 2. 7.1
Tutto ciò ha comportato che gli operatori sanitari che, nella prima
fase, erano esentati in ragione dell'attività in concreto svolta o
potevano fare affidamento sull'obbligo del repêchage imposto al
datore di lavoro, nella seconda fase, persistendo il rifiuto, sono
divenuti, per espreSS volontà del legislatore, inidonei allo
svolgimento dell'attività lavorativa – il tutto sempre fatta
eccezione per gli esentati per ragioni di salute, sempre soggetti
incondizionatamente al repêchage – con le conseguenze di cui
sopra si è già dato conto, quanto alla necessità della sospensione
ed alla sanzionabilità della condotta tenuta in violazione del
divieto posto dalla normativa sopravvenuta.
7.2 Detta evoluzione
38 va apprezzata anche nei casi in cui si discute della legittimità di
provvedimenti di sospensione adottati nella vigenza
dell'originario art. 4 del d.l. n. 44/2021 perché, sebbene la
valutazione sulla legittimità del provvedimento debba essere
espreSS in relazione alla normativa vigente ratione temporis,
nondimeno dello ius superveniens occorre tener conto per
determinare le conseguenze che derivano dall'eventuale
illegittimità della sospensione medesima, se disposta nella prima
fase in violazione della normativa di legge. Si è già ricordato che
la Corte costituzionale, nell'escludere l'illegittimità costituzionale
della norma nella parte in cui prevede anche la sospensione
dell'obbligo retributivo, ha condivisibilmente evidenziato che
questo obbligo, in assenza di prestazione, può sorgere solo in
presenza di mora credendi del datore di lavoro, ossia di rifiuto
ingiustificato dell'attività lavorativa che, invece, il dipendente
avrebbe potuto legittimamente rendere. Pertanto, il dipendente
che, in ipotesi illegittimamente sospeso nella vigenza del testo
originario del d.l. n. 44 del 2021 senza verifica di una sua
diversa collocazione lavorativa, risultasse ancora non vaccinato
pur dopo il sopravvenire del regime di cui al d.l. n. 172, non ha
più diritto alle retribuzioni per il periodo successivo al mutamento
normativo.
8. Resta da definire quale sia la data dirimente, nel
paSSggio tra l'una e l'altra delle fasi la cui scansione come
sopra ricostruite, In proposito, nonostante il d.l. n. 172 del 2021
cit. sia entrato in vigore fin dal 27.11.2021, ritiene il collegio che
39 il discrimine temporale tra le due diverse discipline succedutesi
nel tempo sia da fiSSre al 15.12.2021. …9. In definitiva, fino al
14.12.2021, chi non rientrava – come gli odierni controricorrenti –
tra le categorie esentate dalla vaccinazione, poteva rifiutare il
vaccino ed il rapporto di lavoro proseguiva, seppure in regime di
sospensione ma con obbligo retributivo, a meno che il datore di
lavoro avesse dimostrato di non poter trovare una diversa
collocazione non a rischio, nel quale caso le retribuzioni non
erano dovute;
dal 15.12.2021, invece, il rifiuto del vaccino
diveniva causa tout court di inadempimento per tali lavoratori,
senza ulteriori mediazioni attraverso repêchage e, con ciò, il
rifiuto datoriale di ricevere la prestazione, per quanto già detto ai
punti 6.2 e 7.2, da quel momento non può più essere considerato
illegittimo.” (cfr. anche CaSSzione, sentenza n. 12211/2024,
massima: “In tema di obbligo vaccinale anti Covid-19, il
Parte dipendente che, illegittimamente sospeso dal servizio nella
vigenza del testo originario dell'art. 4 del d.l. n. 44 del 2021,
conv. con modif. dalla l. n. 76 del 2021, perché non ricompreso
fra i destinatari dell'obbligo, è stato successivamente incluso
nella cerchia degli obbligati a seguito delle modifiche apportate
alla normativa dal d.l. n. 172 del 2021, conv. con modif. dalla l.
n. 3 del 2022, ha diritto al risarcimento del danno, pari alle
retribuzioni non corrispostegli, limitatamente al periodo
precedente lo ius superveniens, il quale non può rendere
retroattivamente legittima una sospensione che tale con era al
40 momento della sua adozione, ma dispone, per il periodo
successivo, la sopravvenuta irricevibilità della prestazione.”).
4.4. Sull'onere probatorio, poi, nella steSS pronuncia della
Suprema Corte già ampiamente citata, si legge, anche (punto 10
e ss.): “Non vi è dubbio che la fattispecie sostanziale non sia
quella del licenziamento, ma non vi è altrettanto dubbio che la
legge imponesse, come evidenziato da Corte costituzionale
15/2023 cit. uno «sforzo di cooperazione» destinato
inevitabilmente ad essere ricondotto ad un obbligo datoriale. Se
di obbligo si tratta, valgono però i consolidati principi per cui
addotto (da parte del lavoratore) l'inadempimento, non può che
essere il datore a dimostrare di avere invece adempiuto o che,
per l'assenza di posti, non era possibile adempiere (Cass., S.U.,
30 ottobre 2001, n. 13533). 10.1 In mancanza di prova in tal
senso da parte datoriale – profilo su cui in concreto si tornerà in
prosieguo - spetta dunque al lavoratore, in mancanza di
attuazione fisiologica del sinallagma, a titolo risarcitorio, un
importo non inferiore alle retribuzioni perdute. …”.
4.5. Nella comparsa di costituzione in primo grado la resistente parte datoriale aveva allegato, in sintesi, che alla luce della circolare predisposta dall'Azienda del 24.6.2021 (cfr. doc.
2 della resistente), l'assegnazione della ricorrente a mansioni diverse, anche inferiori, non è stato possibile, per cui alla datrice di lavoro non era rimasta altra scelta che sospendere la lavoratrice.
41 4.6. “Si era deciso”, cioè l' “ha Parte_1
deciso”, giusta quella circolare e in via generale di assegnare al personale non vaccinato solo lavoro in smart working/homeoffice, in quanto “secondo i clinici del gruppo di
lavoro è praticamente impossibile che non ci siano contatti
interpersonali tra il personale non vaccinato e gli altri
dipendenti/utenti e pertanto lo stesso non può essere impiegato
presso ospedali e altre sedi dell' .” Pt_1
4.7. Secondo la circolare, poi, “il datore di lavoro verifica
(attraverso il coordinatore sanitario o il dirigente tecnico
assistenziale coordinatore) con il diretto superiore del soggetto
non vaccinato, la possibilità di lavoro in smart working/home
office. La risposta deve pervenire entro 48 ore a firma congiunta
dei due responsabili. In caso di pareri contrastanti la decisione
spetta al direttore di comprensorio…”. Nell'atto di sospensione a firma della direttrice del comprensorio sanitario di BreSSnone
si legge che l' “ritiene impossibile un collocamento Pt_1
alternativo che escluda rapporti interpersonali e il rischio di
diffusione del contagio, ed ha altresì escluso, consultando la
direzione competente e il Suo diretto superiore, la possibilità di
adibirLa ad attività in modalità agile (smart working).”
4.8. Non è in atti il parere scritto di contenuto negativo dei due responsabili.
4.9. Secondo l' , questa scelta era dovuta perché i Pt_1
lavoratori non vaccinati “non avrebbero potuto essere impiegati
42 in altre sedi, ospedali o servizi senza correre il rischio che
diffondessero il contagio, in quanto non vi era la possibilità di
sistemarli in posti ove non avessero contatti con alcuno: infatti,
anche un ricollocamento in archivio, in biblioteca o in qualsiasi
altro ufficio amministrativo non avrebbe escluso il rischio di
diffusione del contagio.” Con specifico riguardo alla ricorrente lo smart working non sarebbe stato possibile perché “le mansioni
della ricorrente quale farmacista presso l'ospedale di BreSSnone
erano in radice difficilmente conciliabili con lo svolgimento di altri
tipi di prestazioni senza contatto con i pazienti.”
4.10. Solo in seguito al D.L. 127 del 21.09.2021, che prevedeva
Parte originariamente la possibilità che anche il personale delle potesse nuovamente accedere al posto di lavoro, se dotato quantomeno di certificazione verde (semplice, cioè test antigienico negativo ogni 48 ore) a decorrere dal 15.10.2021 e fino al 31.12.2021, l' avrebbe reagito in conformità con Pt_1
la circolare del 21.10.2021 (doc. n. 3 della resistente),
ammettendo il personale non vaccinato in mansioni tecnico amministrative con contestuale eliminazione della possibilità
dello smart working al 100%, sul presupposto dell'esistenza di posti vacanti (con verifica rimeSS a ciascun comprensorio sanitario).
4.11. Risulta che la ricorrente è stata effettivamente contattata il 18.11.2021 per l'offerta di un posto con mansioni amministrative (doc. n. 3 ricorrente), ma nonostante la
43 disponibilità manifestata, l'effettivo ricollocamento non è stato poi attuato, perché reso nuovamente impossibile dalle modifiche ancora più severe introdotte dal D.L. n. 172/2022,
per effetto delle quali non era più possibile alcuna prestazione lavorativa da parte del personale non vaccinato (sicché l'Azienda
ha comunicato, con lettera del 09.12.2021, di non potere procedere con il ricollocamento – cfr. doc. n. 4 della ricorrente).
4.12. In contestazione dell'affermazione della ricorrente che avrebbe potuto svolgere il mansionario anche in smart working,
l'Azienda ha, infine, dedotto: “La scrivente fa presente che la
Cont Dr.SS come già detto, al momento della sospensione dal
servizio, era Primario della : incarico che Parte_7
sarebbe scaduto in data 04.11.2021, e che alla sua scadenza
non è stato rinnovato (doc. 4); si rileva dunque che, nella sua
qualità di , in ragione del suo ruolo di coordinamento e di CP_4
direzione del servizio, avrebbe dovuto essere presente sul luogo
di lavoro: ciò anche in quanto l'attività del Primario sicuramente
non si esaurisce nella mera attività al computer, bensì consiste in
tutta una serie di attività direttive e di coordinamento che può
essere svolta esclusivamente o almeno prioritariamente sul posto
Cont di lavoro;
oltre al fatto che sicuramente la dr.SS quale
farmacista avrebbe dovuto espletare tutta una serie di attività
(preparazione di galenici, di farmaci oncologici, etc. ) sul posto di
lavoro, ossia presso la Farmacia.”
4.13. Nessun'altra prova è stata offerta dall' . Pt_1
44 4.14. Già in punto di partenza la decisione assunta unilateralmente dalla datrice di lavoro di escludere in via generale e per tutte le categorie di dipendenti la possibilità di assegnazione a mansioni diverse ha carattere apodittico.
L'argomentata impossibilità di collocare il personale non vaccinato “in biblioteca”, in “archivio” e/o in altri uffici amministrativi, perché ciò non avrebbe impedito “la diffusione
del contagio” tramite un contatto qualsiasi tra personale non vaccinato e personale vaccinato/utenza (vaccinata e non vaccinata), non convince per la sua radicale negazione “tout
court” di dare attuazione al precetto normativo nella sua originaria conformazione.
4.15. Per potere sostenere, infatti, l'impossibilità
essenzialmente di carattere logistico (assenza di spazi di isolamento insufficienti), l' avrebbe dovuto argomentare Pt_1
anche con i concreti numeri di lavoratori non vaccinati presso il singolo comprensorio di riferimento (nel caso di specie di
BreSSnone) e presso il servizio concreto in cui la lavoratrice era inserita, per poi raffrontare tale numero con gli spazi a disposizione presso l'ospedale e/o altre strutture dell' . Pt_1
4.16. Era possibile l'assegnazione di mansioni diverse, anche inferiori, di tipo tecnico-amministrativo o altro. Non coglie nel segno, quindi, l'argomento che le mansioni tipiche della ricorrente (da primaria del servizio farmaceutico prima, da farmacista poi) richiedessero comunque una certa misura di
45 presenza “fisica” effettiva sul posto di lavoro.
4.17. L' avrebbe dovuto allegare (e provare) Parte_1
che anche le mansioni amministrative in nessun caso potevano essere svolte in modalità di lavoro agile o che, pure potendo essere svolte, nessun posto era vacante nel periodo decorrente dal 4.9.2021.
4.18. Infine, la convenuta non ha dimesso in giudizio il parere negativo dei due responsabili (coordinatore sanitario e diretto superiore) richiamato nell'atto di sospensione e non ha formulato, in alternativa, richieste di istruttoria orale.
4.19. Non è pertanto possibile effettuare una verifica delle ragioni che hanno convinto i detti responsabili dell'impossibilità
concreta di adibire la ricorrente ad attività in modalità agile,
anche – in ipotesi – di mansioni diverse da quella di farmacista/primaria del servizio farmaceutico.
4.20. In conclusione, l'appello incidentale va accolto, con condanna dell' a pagare alla ricorrente Parte_1
appellata a titolo risarcitorio le retribuzioni lorde spettanti,
giusto l'inquadramento all'epoca posseduto, tenuto conto della ceSSzione alla data del 4.11.2021 dell'incarico biennale di direttrice della struttura compleSS “Servizio farmaceutico” del
Comprensorio sanitario di BreSSnone, per il periodo dall'04.09.2021 al 15.12.2021. Inoltre, va riconosciuto anche l'importo di € 3.201,00, pari alla detrazione dall'imposizione fiscale non potuta usufruire in relazione alla dichiarazione dei
46 redditi anno 2021 (in quanto, giusta la dichiarazione fiscale doc. n. 16 di parte ricorrente, l'importo complessivamente detraibile dall'imposta lorda di € 35.178,00 – rigo 16, pagina 18
– ammontava a € 38.423,00 – cfr. righi 28, 29, 30, 31 e 48,
pagina 18, con la conseguenza che la ricorrente non ha potuto usufruire del beneficio fiscale per la differenza tra quanto detraibile e quanto effettivamente portato in detrazione - €
35.222,00, rigo 60, pagina 19). Inoltre, per tale periodo dal
4.9.2021 al 15.12.2021 l' è tenuta a Parte_1
riconoscere alla lavoratrice il diritto all'anzianità di servizio, agli accantonamenti, alle ferie, ai permessi e ai contributi previsti dal contratto di lavoro.
5. L'accoglimento, per quanto di ragione, degli appelli principale e incidentale, impone una decisione sulle spese di lite dell'intero processo.
5.1. Le domande risarcitorie di cui al ricorso introduttivo sono parzialmente accolte, con riconoscimento, però, soltanto in misura ridotta (ca. il 25%) delle pretese economiche. Sulla
natura dell'obbligo di assegnazione a mansioni diverse, anche inferiori, nel primo periodo di vigenza dell'obbligo vaccinale, la
Suprema Corte è intervenuta solo successivamente al deposito della sentenza impugnata.
5.2. La soccombenza reciproca ex art. 92 cpc giustifica,
quindi, la compensazione parziale delle spese di lite nella misura della metà (1/2).
47 5.3. La condanna dell' Provincia di Pt_1 Controparte_5
Bolzano a rifondere ad l'altra metà delle spese del CP_1
doppio grado segue, invece, il criterio della soccombenza (art. 91 cpc).
5.4. Il valore di causa è compreso tra € 26.000,00 ed €
52.000,00 (somma delle somme risarcitorie riconosciute, oltre interessi sino alla domanda), le questioni affrontate sono di media complessità. Risultano, quindi, adeguati i compensi medi per tutte le fasi, eccettuate la fase istruttoria in entrambi i gradi nonché la fase decisionale in appello, per le quali risulta adeguato il compenso minimo (non essendosi svolta istruttoria orale e avendo parte appellata depositato in appello nella fase decisionale solo una nota di richiamo alla comparsa di costituzione). In applicazione del D.M. n. 55/2014, novellato con D.M. n. 37/2018 e da ultimo con D.M. n. 147/2022) sono liquidati, quindi, alla ricorrente appellata i seguenti compensi per intero (1/1): a) per il primo grado del giudizio (tabella cause lavoro): € 3.245,00 per studio, € 1.202,00 per la fase introduttiva, € 940,00 per la fase istruttoria ed € 2.930,00 per la fase decisionale, complessivamente € 8.317,00 per compensi d'avvocato, oltre a € 259,00 per contributo unificato, oltre il
15% di rimborso spese forfetarie sui compensi, oltre IVA e CAP
nella misura e sulle poste soggette per legge, e b) per il secondo grado del giudizio (tabella cause appello): € 2.058,00 per studio,
€ 1.418,00 per la fase introduttiva, € 1.523,00 per la fase di
48 trattazione/istruttoria ed € 1.735,00 per la fase decisionale,
complessivamente € 6.734,00,00 per compensi d'avvocato, oltre
€ 777,00 per contributo unificato (appello incidentale), oltre il
15% di rimborso spese forfetarie sui compensi, oltre IVA e CAP
nella misura e sulle poste soggette per legge.
P.Q.M.
La Corte d'Appello di Trento, Sezione Distaccata di Bolzano,
ogni diversa domanda e difesa disattesa e reietta –
definitivamente pronunciando sulle domande promosse da
nei confronti di Parte_1 CP_1
con ricorso in appello depositato il 27.06.2024 avverso la sentenza del Giudice del Lavoro del Tribunale di Bolzano n.
85/2024 di data 03.05.2024,
in accoglimento dell'appello principale e anche dell'appello incidentale,
condanna
l'appellante a pagare Parte_1
all'appellata le retribuzioni lorde spettanti, giusto CP_1
l'inquadramento all'epoca posseduto, tenuto conto della ceSSzione alla data del 4.11.2021 dell'incarico biennale di direttrice della struttura compleSS “Servizio farmaceutico” del
Comprensorio sanitario di BreSSnone, limitatamente al periodo di sospensione dall'04.09.2021 al 15.12.2021, oltre all'importo di € 3.201,00 per detrazioni fiscali non più conseguibili in relazione alla dichiarazione dei redditi anno 2021, oltre
49 interessi compensativi in misura legale e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo effettivo;
dichiara tenuta
l'appellante a riconoscere Parte_1
all'appellata per il periodo di sospensione dal CP_1
4.9.2021 al 15.12.2021 i diritti all'anzianità di servizio, agli accantonamenti, alle ferie, ai permessi e ai contributi previsti dal contratto di lavoro;
rigetta
per il resto tutte le domande svolte dalla ricorrente appellata nei confronti dell'appellante resistente CP_1 [...]
con ricorso depositato nella Parte_1
cancelleria del Tribunale di Bolzano in data 04.09.2023;
dichiara
tra le parti le spese di lite del doppio grado del giudizio parzialmente compensate nella misura della metà (1/2);
condanna
l'appellante a rifondere Parte_1
all'appellata la metà (1/2) delle spese di lite del CP_1
processo, che liquida, per intero (1/1): a) per il primo grado del giudizio in complessivamente € 8.317,00 per compensi d'avvocato, oltre a € 259,00 per contributo unificato, oltre il
15% di rimborso spese forfetarie sui compensi, oltre IVA e CAP
nella misura e sulle poste soggette per legge, e b) per il secondo grado del giudizio in complessivamente € 6.734,00,00 per
50 compensi d'avvocato, oltre € 388,50 per contributo unificato
(appello incidentale), oltre il 15% di rimborso spese forfetarie sui compensi, oltre IVA e CAP nella misura e sulle poste soggette per legge;
La Corte dispone, per l'ipotesi di diffusione del presente provvedimento, l'omissione delle generalità e degli altri dati identificativi a norma dell'art. 52 del d.lgs. n. 196/2003.
Bolzano, così deciso il 28.05.2025.
La Presidente Dott.SS Isabella Martin
Il Consigliere estensore Dott. Thomas Weissteiner
Il Funzionario Giudiziario
51