N. R.G. 336/2023
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO CORTE DI APPELLO DI FIRENZE
SEZIONE SECONDA CIVILE - IMPRESE La Corte di Appello di Firenze, Seconda Sezione, in persona dei Magistrati:
Dott.ssa Anna Primavera Presidente Dott. Luigi Nannipieri Consigliere relatore Dott. Nicola Mario Condemi Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di II Grado iscritta al n. r.g. 336/2023 con OGGETTO: Altri contratti bancari e controversie tra banche, etc. promossa da:
(C.F. , con il patroci- Parte_1 P.IVA_1 nio dell'avv. PABIS TICCI NICOLA.
APPELLANTE contro
Controparte_1
(GIÀ
[...] Controparte_2
) (C.F. ), rappresentato e di-
[...] P.IVA_2 feso dall'Avv. GATTESCHI GIOVANNI e dall'Avv. VIGNAROLI MATTEO.
APPELLATA
PROVVEDIMENTO IMPUGNATO: sentenza n. 1359/2022 del Tribunale di Siena pubblicata il 22/12/2022
1

CONCLUSIONI
In data 26 settembre 2024 la causa veniva posta in decisione sulle seguenti conclusioni.
Per la parte appellante : Parte_1
“Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello adita, disattesa ogni contraria domanda, eccezione, deduzione ed istanza anche istruttoria e previa ogni opportuna pronuncia e declarato- ria del caso:
(A) in tesi e in accoglimento del I e II motivo di appello, integralmente riformare la sentenza n. 1359/2022 del Tribunale civile di Arezzo e accertata l'erroneità della stessa, respingere le domande proposte in I grado dalla
[...]
(Già Parte_2 [...]
) in persona del suo legale rappresentante pro Controparte_3 tempore;

(B) in ipotesi e in accoglimento del III e/o del IV motivo di appello, in parziale riforma della sentenza impugnata, rideterminare l'importo dovuto a parte appellata, limitan- dolo alla richiesta di cui alle conclusioni rassegnate in I grado e pari a € 557.671,30, ol- tre interessi legali ex art. 1284, I comma c.c. dalla domanda al saldo (intervenuto in data 5.1.2023); per l'effetto
(C) condannare, altresì, Controparte_1
(Già
[...] Controparte_3
) in persona del suo legale rappresentante pro tempore, a restituire a
[...]
in persona del legale rappresentante pro tem- Parte_1 pore (C.1) l'importo di € 1.125.206,80 corrisposto in forza della sentenza di I grado (All.
E), oltre interessi legali a far data dal 5.1.2023 e fino al dì del soddisfo;
o, comunque,
(C.2) l'importo di € 511.011,65 (si veda par. I.2.4) o quella diversa misura ridetermina- ta dall'Ecc.ma Corte d'Appello, oltre interessi legali a far data dal 5.1.2023 e fino al dì del soddisfo e oltre restituzione degli importi corrisposti a titolo di spese di CTU, CTP e di spese legali nei termini che saranno decisi dalla sentenza d'appello.
Con vittoria di onorari e spese di entrambi i gradi di giudizio e di CTU”.
2 Per la parte appellata Controparte_1
:
[...]
“ Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello Civile di Firenze, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa, nel merito, in via principale, per tutti i motivi esposti in narrativa, rigettare integralmente il gravame proposto da Parte_1 in quanto infondato in fatto, in diritto e, comunque, poiché non provato, e, per l'effetto, confermare integralmente la sentenza n. 1359/2022, n. rep. 2269/2022, emessa, a de- finizione del procedimento ordinario di cognizione rubricato al n.r.g. 1857/2018, dal
Tribunale Civile di Arezzo in data 22 dicembre 2022; in via subordinata, nell'eventualità di accoglimento totale o parziale dell'impugnazione avanzata dalla e, quindi, di riforma integrale o parziale della Parte_1 sentenza n. 1359/2022, n. rep. 2269/2022, emessa, a definizione del procedimento or- dinario di cognizione rubricato al n.r.g. 1857/2018, dal Tribunale Civile di Arezzo in data 22 dicembre 2022, accertare e dichiarare, ex artt. 1453 e 1455 del Codice Civile, la risoluzione per grave inadempimento dell'ente creditizio del contratto “Interest Rate
Swap Multifase” sottoscritto dalla Controparte_1
(Già
[...] Controparte_1 Controparte_3
) con la e, per l'effetto,
[...] Parte_1 condannare l'istituto convenuto a risarcire integralmente, ex art. 1223 c.c., la società esponente del pregiudizio economico patito e, di conseguenza, adottare i provvedimenti di giustizia e di legge all'uopo ritenuti più opportuni tenuto conto che
[...] ha già volontariamente ed integralmente ottemperato a tutte le Parte_1 statuizioni di condanna di cui alla sentenza impugnata;
in via ulteriormente subordi- nata, sempre nell'eventualità di accoglimento totale o parziale dell'impugnazione avanzata dalla e, quindi, di riforma integrale o Parte_1 parziale della sentenza n. 1359/2022, n. rep. 2269/2022, emessa, a definizione del pro- cedimento ordinario di cognizione rubricato al n.r.g. 1857/2018, dal Tribunale Civile di
Arezzo in data 22 dicembre 2022, accertare e dichiarare, ex artt. 1427, 1429 e 1439 del
Codice Civile, l'annullamento integrale del contratto “Interest Rate Swap Multifase” sottoscritto dalla , Controparte_1 CP_1
3 e (Già CP_1 Controparte_3
) con la per la sussistenza, in capo alla
[...] Parte_1 società attrice, di vizi del consenso e, per l'effetto, condannare a restituire integralmen- te alla società esponente quanto nelle more a tale titolo indebitamente percepito e, di conseguenza, adottare i provvedimenti di giustizia e di legge all'uopo ritenuti più op- portuni tenuto conto che ha già volontariamen- Parte_1 te ed integralmente ottemperato a tutte le statuizioni di condanna di cui alla sentenza impugnata;
sempre e comunque con vittoria di compensi e spese per entrambi i gradi del giudizio;
in via istruttoria, con ogni più ampia riserva, si offre in comunicazione: 1) Fascicolo di parte del primo grado di giudizio;
sempre in via istruttoria, con ogni più ampia riser- va, si richiede l'ammissione di prova testimoniale sui seguenti capitoli di prova: 1) V.C.
Lei ha seguito, per conto di MPS, tutta l'istruttoria della pratica avente ad oggetto la concessione di un finanziamento, mediante la stipula di un apposito contratto di mutuo di credito fondiario, come da documento che Le si mostra (Già Doc. 1 fascicolo di primo grado), a favore di ? 2) , nelle persone dei Sig.ri CP_1 Controparte_4 CP_3 ed prima della stipula del contratto di mutuo di credito fondiario Controparte_1 che Le si mostra (Già Doc. 1 fascicolo di primo grado), le richiese la possibilità di acce- dere ad un finanziamento a tasso fisso ? 3) V.C. Lei, nel corso di un incontro tenutosi presso la sede legale della società attrice, riferì a , in specie ai Sig.ri CP_1 Pt_3
ed in risposta alla richiesta di cui capitolo 2), che MPS poteva
[...] Controparte_1 concedere unicamente un finanziamento a tasso variabile ? 4) V.C. Lei propose e consi- gliò a , così come da documento che Le si mostra (Già Doc. 17 fascicolo di CP_1 primo grado), contestualmente alla definizione della pratica di finanziamento di cui sopra, la conclusione dell'operazione di Interest Rate Swap, come da documenti che Le si mostrano (Già Doc.ti 4 e 5 fascicolo di primo grado) ? 5) V.C. Lei, come da documen- to che Le si mostra (Già Doc. 17 fascicolo di primo grado), il 10 febbraio 2010 evidenziò
a l'urgenza di definire l'operazione di Interest Rate Swap ? 6) V.C. Lei, nel CP_1 corso di un incontro tenutosi presso la filiale di Arezzo di MPS, riferì a , in CP_1 specie nella persona della Sig.ra che il finanziamento ed il prodotto Controparte_1
4 finanziario avrebbero comportato, al massimo, un esborso economico complessivo an- nuo a suo carico di circa € 70.000,00 ? 7) V.C. Lei, al febbraio 2010, conosceva il grado di esperienza e competenza presentato da e dal Sig. nel CP_1 CP_3 settore dei prodotti finanziari derivati ? 8) V.C. ed il Sig. CP_1 CP_3 al febbraio 2010, avevano esperienza e competenza del settore dei prodotti finanziari derivati ? 9) V.C. Lei, al febbraio 2010, da almeno un anno personalmente seguiva tutti i rapporti economici che intratteneva con la MPS ? 10) V.C. Lei, al feb- CP_1 braio 2010, presentava un legame di lunga conoscenza ed amicizia con il Sig. CP_3
e la sua famiglia ? Si indica quale testimone su tutti i capitoli di prova il Dott.
[...]
presso la sede legale della in Testimone_1 Parte_1
, Piazza Salimbeni n. 3.” Pt_1
Fatti di causa - svolgimento del giudizio
Il giudizio di primo grado

1. Con atto di citazione notificato nel maggio 2018 la
[...]
(già Controparte_1 [...]
) conveniva in giudizio dinanzi al Tribu- Controparte_3 nale di Arezzo esponendo: Parte_1
- che in data 15 febbraio 2010, aveva stipulato con la banca convenuta un contratto di mutuo di credito fondiario per l'importo capitale di € 2.500.000,00, da rimborsare mediante il pagamento di 60 rate semestrali (trenta anni) al tasso variabile dato dall'addizione tra la percentuale fissa dell'1,30% ed il valore, rilevato semestralmente, del tasso Euribor a 6 mesi;

- che contestualmente al contratto di mutuo, su consiglio dei funzionari della banca convenuta, aveva sottoscritto il contratto di Interest Rate Swap Multifase (IRS) n. 90051
900, per tutelarsi dai rischi derivanti dal potenziale incremento della componente varia- bile del suddetto tasso Euribor;

- che il contratto IRS aveva durata decennale, dal gennaio 2011 al luglio 2020 e prevedeva che le parti si impegnassero a versare e a riscuotere con scadenza semestrale il differenziale, calcolato su un medesimo nozionale di riferimento di € 2.500.000,00 (de-
5 stinato a decrescere sino a € 2.030.529,69, come da piano di ammortamento prefissato), fra un tasso variabile applicato alla banca e un tasso fisso applicato all'attrice (tasso pa- rametro di riferimento Euribor 6 mesi per la banca e fisso iniziale al 2,4% e in seguito al
3,4% e 4,1% per il cliente);
- che l'alea dello strumento finanziario acquistato non era mai stata tuttavia razio- nale ed equilibrata, poiché sin dall'origine totalmente sbilanciata a favore dell'istituto di credito, che aveva omesso di esplicitare alla attrice, al momento della conclusione del contratto, i c.d. scenari probabilistici, il valore di mercato del contratto (mark to market)
e la formula matematica necessaria per il suo calcolo, ossia dati essenziali per una com- piuta valutazione dell'alea connessa al negozio.
La società attrice chiedeva dichiararsi la nullità del contratto IRS e “condannare l'istituto convenuto a restituire integralmente alla società esponente quanto nelle more a tale titolo indebitamente percepito e, di conseguenza, a liquidarle l'importo capitale di € 557.671,30, o quell'importo, maggiore o minore, che maturerà in corso di causa e che verrà successivamente quantificato, oltre interessi legali dal dì del dovuto al saldo e rivalutazione monetaria”.
Si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto Parte_1 delle domande.
Istruita la causa con documenti, CTU, il Tribunale con sentenza n. 1359/2022 pub- blicata il 22/12/2022 così statuiva:
“a) dichiara la nullità del contratto Interest Rate Swap Multifase sottoscritto dal- la (già Controparte_1
) con Controparte_3 [...]
Controparte_5
b) condanna alla restituzione, in favore Parte_1 della Controparte_1
(già ), del- CP_3 Controparte_3 Controparte_3 Controparte_3 la somma di € 791.333,25 oltre interessi ex art. 1284 co. 4 c.c. dalla notifica dell'atto di citazione (23 maggio 2018), sino al saldo;

6 c) condanna alla rifusione delle spese di li- Parte_1 te in favore della , Controparte_1 CP_1
(già
[...] Controparte_3
), liquidate in € 27.803,10 per compensi, oltre rimborso forfetario ed accessori
[...] come per legge;

d) condanna a rimborsare alla Parte_1 [...]
(già Controparte_1 [...]
) le spese di ctp li- Controparte_3 quidate in € 6.000,00 e le spese di ctu, liquidate in € 4.104,19;
e) pone definitivamente a carico di le spese Parte_1 della consulenza tecnica d'ufficio, come liquidate in separato provvedimento”.
Per quanto ancora rileva in questa sede osservava il Tribunale:
“4.1. Come evidenziato dalla Corte di Cassazione, la causa dell'interest rate swap consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto con- cerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata. Utilizzando le parole della Suprema Corte, “a fini puramente descrittivi e semplificativi, si potrebbe dire che l'IRS consiste in una sorta di scommessa finanziaria differenziale (in quest'ultimo ag- gettivo essendo presente un riferimento alla determinazione solo probabilistica dei suoi effetti ed alla durata nel tempo del rapporto)” (Cass. sez. un., 12 maggio 2020, n.
8770).

4.2. Ai fini della validità del contratto, occorre dunque verificare se si sia in pre- senza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, che deve es- sere calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi,
“perché il legislatore autorizza questo genere di 'scommesse razionali' sul presupposto dell'utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità” (Cass. sez. un., 12 maggio 2020, n. 8770 cit.). Tale controllo
7 concreto sullo specifico regolamento negoziale recato da ciascun derivato deve quindi essere compiuto a prescindere dalla funzione (speculativa o di copertura) da esso di volta in volta assolta.
In particolare, la necessaria sussistenza di un'alea “razionale” impone che l'accordo investa il mark to market, (ossia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi), gli scenari probabilistici e la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, as- sumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo. La presenza di questi elementi consente, infatti, l'effettiva calcolabilità e dunque la misurabilità qualitativa e quantitativa del rischio del contratto derivato.
Al contrario, l'omessa esplicitazione degli elementi sopra richiamati rende l'affare connotato da una irresolutezza di fondo che determina la nullità del relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile). Non si tratta, allora, di semplice violazione di obblighi informativi (come tale idonea ad inci- dere solo sul piano della responsabilità), ma di una carenza che, tenuto conto delle de- scritte peculiarità caratterizzanti lo strumento in esame, investe proprio l'essenza del contratto, così da cagionarne la nullità strutturale (Cfr. anche Cass. sez. I, 29 luglio
2021, n. 21830; Cass. sez. I, 10 agosto 2022, n. 24654). […]

5.1. Dall'esame del contratto quadro, dell'IRS, del documento informativo sui ri- schi generali e della consulenza tecnica espletata in corso di giudizio, non risulta, tut- tavia, che l'istituto di credito convenuto abbia fornito all'odierna attrice le dovute in- formazioni riguardanti i c.d. scenari probabilistici, il valore di mercato del derivato
(mark to market) e i criteri di calcolo per la sua determinazione, dati essenziali per una compiuta valutazione dell'alea che caratterizza il derivato.
Più in particolare, come evidenziato dal consulente tecnico d'ufficio (e riconosciu- to anche dai consulenti di parte), l'IRS presentava al momento del suo acquisto un ini- ziale valore economico negativo (not par), a carico di e a favore della CP_1
Banca pari ad € 38.375,58.
8 Non risulta, tuttavia, che l'odierna attrice sia stata compensata tramite erogazio- ne upfront, né risulta che tale valore sia mai stato portato alla conoscenza della stessa attrice in alcuno dei documenti precontrattuali e contrattuali. Esso, dunque, ha costi- tuito un costo occulto a carico di . CP_1

5.2. Nella documentazione contrattuale non è stata nemmeno data adeguata illu- strazione della formula matematica per il calcolo del valore del mark to market.
In proposito, non può essere condivisa la tesi dell'istituto di credito convenuto, se- condo cui tale valore avrebbe potuto essere agevolmente calcolato sulla base dell'art. 16 dell'Accordo Normativo, a mente del quale “(…) ove non diversamente specificato nel singolo contratto, la Banca calcolerà tale valore di mercato sulla base della media aritmetica dei valori corrispondenti forniti da tre primari operatori del mercato degli strumenti finanziari derivati, anche in base a modelli matematici di uso comune nel mercato medesimo. La scelta di tali operatori verrà effettuata dalla Banca medesima, ove manchi l'accordo delle parti”.
Tale tesi non può essere condivisa considerato che, da un lato, l'art. 16 risulta espressamente derogato nell'IRS, ove si legge che “(…) La valorizzazione della posizio- ne debitoria/creditoria del Cliente avverrò al valore di mercato (mark to market) de- terminato in esclusiva, in deroga a quanto specificato nell'art. 16 dell'Accordo Norma- tivo, dall'Agente di Calcolo”; dall'altro, lo stesso art. 16 rimette comunque la stima del valore di mercato alla disponibilità dell'istituto di credito, non consentendo al cliente di calcolare autonomamente il valore del mark to market, in qualsiasi momento di “vita” del derivato.
Né può condividersi la ricostruzione secondo cui la mancata indicazione del mark to market non risulta idonea ad incidere sulla validità del contratto di interest rate swap, poiché si tratta di ricostruzione che si pone in contrasto con l'orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità e sopra richiamato, al quale il Tribunale intende dare continuità. Come si è visto, infatti, ai fini della validità del contratto, è ne- cessario che l'accordo tra intermediario e cliente investa la misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi;
tale accordo deve avere ad oggetto anche il mark to market, ossia il costo, pari al valore effettivo del
9 derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale con- tratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, e deve inoltre inve- stire gli scenari probabilistici.
Come chiarito dalla Suprema Corte, per la determinazione del mark to market, occorre che sia specificato il criterio di calcolo da adottarsi per procedere all'attualizzazione del valore prognostico;
in mancanza di quest'ultimo, tale dato non sarebbe determinabile, rimanendo lo stesso unilateralmente quantificabile in termini differenti a seconda della formula matematica di calcolo di volta in volta prescelta dal soggetto interessato.
Il valore attribuito tramite mark to market può essere anche negativo purché
l'accordo con il cliente al momento della stipulazione del contratto stesso abbia investi- to pure la sua modalità di concreta determinazione, consentendogli così di comprende- re ed accettare consapevolmente, fin da subito, la specifica alea (razionale) del deriva- to. […]
Nel caso di specie, il contratto non esplicita la formula matematica per il calcolo del valore del mark to market, rimettendone la determinazione “in esclusiva” all'“Agente di Calcolo” e, dunque, sostanzialmente alla discrezionalità e all'arbitrio di una delle parti.

5.3. A ciò si aggiunga che non ha nemmeno di- Parte_1 mostrato di aver esplicitato all'odierna attrice la prospettazione dei c.d. scenari proba- bilistici.
Sul punto, la banca si è limitata a sostenere che l'andamento delle curve forward al tempo della stipula dimostrava che il mercato scommetteva in quel momento pro- prio sul rialzo del tasso Euribor nel lungo periodo;
il rischio era, dunque, anche a cari- co della essendo la stessa esposta alla fluttuazione dell'Euribor 6 mesi. […] Pt_1

6. La mancata esplicitazione da parte della , all'atto della stipula, dalla Pt_1 prospettazione dell'andamento del tasso Euribor 6 mesi applicato alla Banca (c.d. sce- nari probabilistici), dall'indicazione del valore di mercato del derivato (mark to mar- ket) e dei criteri di calcolo per la sua determinazione determina, dunque, la nullità
10 strutturale del contratto stesso (art. 1418, co. 2, c.c.) perché privo di un profilo causale chiaro e definito (o definibile).

7. Alla luce delle considerazioni che precedono, va pertanto dichiarata la nullità del contratto derivato Interest Rate Swap Multifase sottoscritto dalla
[...]
, (già Controparte_1 CP_1 CP_1 [...]
) con la Controparte_3 [...]
Parte_1

8. In accoglimento della domanda di ripetizione dell'indebito avanzata da parte attrice, deve inoltre essere condannata alla restituzio- Parte_1 ne, in favore della Controparte_1
(già
[...] Controparte_3
), della somma corrispondente ai differenziali negativi pagati dalla stessa at-
[...] trice durante tutto il periodo di vigenza dell'IRS, somma che, dalla documentazione in atti, risulta pari ad € 791.333,25 (doc. 18 e 19 parte attrice).

8.1. Sulla suddetta somma devono essere applicati gli interessi legali. […]
Nel caso di specie, quindi, a far data dalla instaurazione del presente giudizio (23 maggio 2018, data di notifica dell'atto di citazione) sono dovuti all'attrice gli interessi legali al saggio previsto dalla legislazione in materia di ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali (art. 1284 co. 4 c.c. e d. lgs. n. 231 del 2002), essendo a tal fine sufficiente la mera domanda di pagamento degli interessi legali proposta dalla attrice stessa.

8.2. Trattandosi di debito di valuta, non è invece dovuta la rivalutazione, pur ri- chiesta dalla parte attrice”.
L'appello.

2. Proponeva appello ritenendo la Parte_1 sentenza gravata errata e ingiusta, formulando i seguenti motivi di impugnazione:
1) il mark to market come elemento non strutturale del contratto – erroneità di tale assimilazione e della sussunzione della fattispecie nell'alveo della nullità;
11 2) lo scenario probabilistico come inutile duplicato dell'alea razionale o, comunque, come adempimento informativo che non costituisce elemento strutturale del contratto;

3) violazione dell'art. 112 c.p.c. e dell'art. 115 c.p.c. per aver la sentenza condannato essa convenuta a corrispondere importi non oggetto della domanda e, comunque, per aver posto a fondamento della decisione documenti inammissibilmente prodotti da parte attrice;

4) erronea applicazione dell'art. 1284, quarto comma c.c. in luogo degli interessi le- gali di cui all'art. 1284, primo comma c.c..
Per tali ragioni veniva formulata dall'appellante richiesta di riforma della sentenza, in accoglimento delle conclusioni come in epigrafe trascritte con condanna della

contro

- parte alla rifusione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
Si costituiva in giudizio , che con- Controparte_1 testava le censure mosse da parte appellante nei confronti della sentenza impugnata, della quale chiedeva la conferma con vittoria delle spese anche in questo grado di giudi- zio.
Acquisito il fascicolo di ufficio del procedimento di primo grado, la causa, senza at- tività istruttoria, veniva trattenuta in decisione in data 26 settembre 2024, sulle conclu- sioni delle parti, precisate come in epigrafe trascritte, a seguito di trattazione scritta.
Motivi della decisione

3. I primi due motivi di appello, stante la loro connessione, possono essere trattati congiuntamente.

3.1. Con il primo motivo (“1) il mark to market come elemento non strutturale del contratto – erroneità di tale assimilazione e della sussunzione della fattispecie nell'alveo della nullità”) parte attrice in sintesi deduce: “non è esatto che il valore del
MtM dovesse essere esplicitato nel derivato. Non si rinviene, infatti, nei regolamenti che disciplinano la materia, alcun obbligo di informazione del valore del mark to mar- ket del contratto, né si può argomentare che gli art. 21, TUF e 26 Regolamento inter- mediari impongano un simile obbligo. […] Il valore diventa contrattualmente un ele- mento rilevante, invece, nello scenario del recesso, perché la chiusura anticipata di un contratto comporta necessariamente la determinazione, a quella specifica data, del suo
12 valore che deve essere corrisposto o incassato dalla parte che decida di uscire dal con- tratto […] il non è tra i requisiti del contratto e, come tale, non ne può Parte_4 mai influenzare la validità […] Nel caso di specie, l'Accordo Normativo (applicabile all'IRS), all'art. 16, riporta in modo chiaro, come confermato anche da controparte
(pagg. 11-12 atto di citazione), il criterio di determinazione dell'MTM, prevedendo che
“Ove non diversamente specificato nel singolo contratto, la Banca calcolerà tale valore di mercato sulla base della media aritmetica dei valori corrispondenti forniti da tre primari operatori del mercato degli strumenti finanziari derivati, anche in base a mo- delli matematici di uso comune nel mercato medesimo”. Il cliente è, dunque, garantito
[…] nel Contratto IRS Multifase, le parti hanno deciso di derogare a questo criterio at- tribuendo la determinazione dell'MTM all'Agente di Calcolo (ovvero MPS), clausola questa che la Società ha sottoscritto anche ex art. 1341 c.c. […] Esistono alcuni metodi finanziari generalmente utilizzati sul mercato per calcolare la valorizzazione del con- tratto derivato (Discounted cash flow, la Montecarlo simulation, il Black & Scholes per le opzioni) che restituiscono sempre risultati sostanzialmente analoghi. Non solo, ma tendenzialmente tutte le valorizzazioni del mark-to-market avvengono in presa diretta tramite lo specifico applicativo della piattaforma Bloomberg utilizzata da tutti gli ope- ratori perché agenzia di rating del tutto indipendente”.

3.2. Con il secondo motivo (“2) lo scenario probabilistico come inutile duplicato dell'alea razionale o, comunque, come adempimento informativo che non costituisce elemento strutturale del contratto”) parte appellante in sintesi deduce: “nella Direttiva
2010/73/UE del 24 novembre 2010 e prima ancora nel Regolamento UE n. 583/2010 della Commissione (relativo alle informazioni chiave per gli investitori) gli scenari probabilistici non comparivano mentre assumevano già un ruolo centrale, seppur limi- tatamente ai soli fondi strutturati, i c.d. scenari di performance […] se le indicazioni del tempo dimostravano come una discesa del tasso Euribor fosse esclusa da tutti gli operatori, mentre la tendenza rialzista era da tutti abbracciata (e la CTU lo conferma), allora l'informativa al cliente poteva solo essere che una “speculazione” sul ribasso dell'Euribor fosse irrazionale e il cliente dovesse tendere alla soluzione opposta. […] Un derivato di protezione, quale quello per cui è causa, svolge il suo compito se protegge il
13 cliente dall'evento che lo mette a rischio e che le rilevazioni di mercato indicano come probabile e, dunque, se sterilizza le eventuali impennate del tasso di riferimento. […] Ed
è esattamente ciò che ha fatto il derivato per cui è causa che doveva proteggere CP_1
dalle previsioni di un probabile aumento dei tassi preconizzato dalle curve for-
[...] ward di periodo”.

3.3. I motivi di appello sono entrambi infondati.
In fatto, come correttamente osservato dal Tribunale, il contratto per cui è causa:
A) non evidenziava il costo implicito inziale (vedi relazione di CTU: “il valore ne- gativo del contratto pari ad Euro -38.375,58 alla data di stipula e la mancata esplicita- zione dell'iniziale Mark to Market Negativo, è da considerarsi un costo implicito, in quanto al cliente non è stata data adeguata illustrazione”);
B) non conteneva alcuna precisa determinazione del “mark to market”; all'art. 16 del contratto normativo per la determinazione del valore di mercato dello strumento in ipotesi di recesso si rinviava a conteggi che sarebbero stati eseguiti dalla banca sulla base della media dei valori di “tre primari operatori del mercato” (senza indicare quali), che peraltro in caso di disaccordo sarebbero stati scelti dalla stessa banca e sulla base di
“modelli matematici di uso comune” (anche in questo caso senza alcuna concreta e spe- cifica indicazione : vedi art. 16 del contratto normativo)
14 Peraltro, come osservato dal Tribunale, tale (comunque generica ed indeterminata) previsione del contratto normativo era espressamente derogata nel contratto Interest
Rate Swap Multifase sottoscritto, con rinvio “in esclusiva” alle determinazioni unilaterali della stessa banca (vedi contratto):
C) non risulta esservi stata alcuna concreta e specifica rappresentazione del rischio e degli “scenari probabilistici”.

3.4. Con riferimento a simili ipotesi i giudici di legittimità hanno chiarito che “in tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi: ac- cordo che investe il mark to market, ossia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma che deve estendersi agli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menziona- ta alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbli- gazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazio- ni dei tassi di interesse nel tempo (così Cass. Sez. U. 12 maggio 2020, n. 8770). Si ricava dalla lettura del testo completo della sentenza che il richiamato principio non è affatto circoscritto all'area dei contratti derivati conclusi dagli intermediari con le pubbliche amministrazioni: in tal senso deve smentirsi l'opinione espressa, sul punto, dalla ricor- rente. 2.5. - Come è stato rilevato in altra occasione da questa Corte, la nullità che vie-
15 ne qui in discorso non è quella, virtuale (art. 1418, comma 1, c.c.), di cui si sono occupa- te in passato due ben note pronunce delle Sezioni Unite (Cass. Sez. U. 19 dicembre
2007, nn. 26724 e 26725) per escludere che essa abbia a prospettarsi in caso di inosser- vanza degli obblighi informativi da parte dell'intermediario; la nullità in esame è, in- vece, una nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.) inerente ad elementi essenziali del contratto (Cass. 10 agosto 2022, n. 24654, in motivazione, punto 5). In proposito, mette conto di rilevare che per la pronuncia delle Sezioni Unite del 2020 la nullità del contratto mancante delle richiamate indicazioni è una nullità per indeterminabilità dell'oggetto; le Sezioni Unite non escludono, tuttavia, che quella carenza ridondi anche sul piano della causa del contratto (cfr., segnatamente, oltre al punto 9.3, il punto 9.7 della sentenza, ove si esprime consenso nei confronti della pronuncia impugnata, la quale aveva precisato che il valore del derivato al momento della stipula costituiva elemento essenziale del contratto e integrativo della sua causa tipica: un'alea razionale e quindi misurabile, da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua fi- nalità di copertura - hedging - o speculativa). Nella giurisprudenza di legittimità si è del resto già rilevato, in una pronuncia successiva a quella delle Sezioni Unite, come indipendentemente dalla sua finalità di copertura o speculativa del contratto di swap, la preventiva conoscibilità, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market ri- levi proprio sul piano causale (Cass. 7 novembre 2022, n. 32705). 2.6. - Quel che conta, nella presente sede, è che il contratto per cui è lite non recasse menzione del mark to market e dei costi impliciti (pag. 13 della sentenza impugnata) e mancasse in conse- guenza di esplicitare il fair value (e cioè il valore) negativo del derivato” (così in moti- vazione Cassazione civile sez. I, 19/03/2024, n.7368; vedi anche Cassazione civile sez. I,
20/03/2024, n.7412; Cassazione civile sez. I, 24/07/2023, n.22014: “le Sezioni Unite hanno usato l'espressione di "scommessa finanziaria differenziale (punto 5.3., pag. 13)
- l'alea ad esso connaturata sull'andamento dei due differenziali contrapposti (tasso banca e tasso cliente), oltre ad essere reciproca, deve essere da entrambe le parti cono- scibile e misurabile: proprio la conoscibilità della percentuale di rischio (secondo indici rilevatori ad hoc) rende il derivato accettabile e controllabile, e, come tale, meritevole
16 di tutela ai sensi dell'art. 1322 cc.. […] Ne consegue che la mancanza di conoscibilità da parte del cliente dei possibili oneri e costi a suo carico fa venire meno la meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto IRS, determinandone la nullità. Proprio alla lu- ce di tale impostazione, le Sezioni hanno anche precisato che l'accordo tra intermedia- rio ed investitore "non deve limitarsi al mark to market, ma, investire, altresì gli scena- ri probabilistici... Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e qualitativa dell'a- lea, e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti." […] l'investitore può avere un parametro con cui misurare l'alea contrattuale al momento della stipula del contratto solo se conosce il metodo di calcolo per la determinazione del mark to market iniziale.
[…] è necessario "che gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili da parte dell'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, in assenza del quale la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile" (vedi Cass. n. 21616/2020, pag.
11)”).
Trattandosi di nullità “strutturale” attinente alla determinatezza dell'oggetto ed alla stessa causa non assume rilievo alcuno che al momento della sottoscrizione del contratto le previsioni di mercato orientavano verso un tasso Euribor in crescita (vedi relazione di
CTU: “l'andamento delle curve Forward dell'Euribor 6 mesi all'epoca della stipula del
Contratto IRS MULTIFASE, dimostrava che la previsione di un tasso fisso, di anno in anno più alto, era del tutto coerente con una previsione del mercato fatta, ex ante, alla data di stipula dello Swap, in quanto l'Euribor era previsto in crescita”).

4. Con il terzo motivo (“3) violazione dell'art. 112 c.p.c. e dell'art. 115 c.p.c. per aver la sentenza condannato la convenuta a corrispondere importi non oggetto della domanda e, comunque, per aver posto a fondamento della decisione documenti inam- missibilmente prodotti da parte attrice”) parte appellante in sintesi deduce: “a partire dall'atto di citazione, fino alle conclusioni rassegnate, l'attore ha fissato la misura del preteso indebito in € 557.671,30 [si veda All. C]. Ciò posto, è contrario ad ogni regola processuale condannare il convenuto ad un importo maggiore di quello richiesto da parte attrice e una violazione macroscopica del principio dispositivo della domanda
17 […] anche volendo (generosamente) ritenere che la formulazione della domanda atto- rea aprisse agli esiti dell'istruttoria, la stessa si è trasformata in una mera clausola di stile svuotata di ogni significato giuridico, nel momento in cui, qualunque fossero i ri- sultati dell'istruttoria, l'attore non li ha riversati nelle sue conclusioni finali […] Quanto sopra è assorbente, ma è sinceramente indice di un favore incomprensibile verso le tesi attrici la circostanza che non solo il Tribunale abbia sconfinato senza alcuna ragione dal confine della domanda di parte, ma che per fondare la sua decisione abbia fatto ri- ferimento a un documento (il n. 19 di ) allegato alla comparsa conclusiona- CP_1 le […] Ora, però, mentre il doc. 18 era un documento prodotto con la II memoria dell'attrice e, dunque, avrebbe, al limite (ma non è avvenuto), essere oggetto di una quantificazione in sede di domanda di precisazione delle conclusioni, il doc. 19 era alle- gato alla comparsa conclusionale di parte attrice […] La prova effettiva del pagamento degli addebiti grava, del resto, su parte attrice […] Questa tipologia di prova è sottopo- sta alle normali preclusioni per cui un documento prodotto con la comparsa conclusio- nale si pone fuori dal contraddittorio e non è utilizzabile”.
Il motivo è parzialmente fondato.

4.1. La richiesta di integrale restituzione degli importi (non solo già percepiti e quantificati sin dalla citazione introduttiva, ma anche) che sarebbero stati percepiti in corso di causa in esecuzione del contratto del quale era dedotta la nullità era stata espressamente richiesta da parte attrice sin dall'atto introduttivo (vedi conclusioni :
“condannare l'istituto convenuto a restituire integralmente alla società esponente quanto nelle more a tale titolo indebitamente percepito”); quindi, al di là della quantifi- cazione espressa, in ogni caso la condanna alla restituzione dei pagamenti successiva- mente effettuati non determina alcuna violazione del principio ex 112 c.p.c.
4.2. È invece fondato il rilievo per il quale la prova dei pagamenti indebiti doveva essere comunque fornita tempestivamente.
Parte attrice con la seconda memoria ex 183 c.p.c. ha prodotto il doc. 18, contenen- te gli estratti conto bancari attestanti i pagamenti da parte della società dei CP_1 differenziali negativi maturati, con scadenza semestrale, nel periodo dal luglio 2011 al luglio 2018.
18 Il successivo documento 19, relativo alle quattro residue rate scadute il primo gen- naio 2019, il primo luglio 2019, il primo gennaio 2020 ed il primo luglio 2020
(quest'ultima differita per la sospensione ex lege determinata dall'emergenza sanitaria
Covid-19, al gennaio 2022) è stato prodotto solo con la comparsa conclusionale, pur trat- tandosi di documenti (estratto conto al 31 marzo 2019, estratto conto al 30 settembre
2019, estratto conto al 31 marzo 2020 ed estratto conto al 31 marzo 2022) tutti già di- sponibili prima della udienza di precisazione delle conclusioni del primo giugno 2022.
La prova dei pagamenti indebiti effettivamente eseguiti in esecuzione del contratto
Interest Rate Swap Multifase (trattandosi di pagamenti eventuali, in relazione all'andamento dei differenziali e di importo comunque variabile) poteva e doveva essere fornita da parte attrice prima delle remissione della causa in decisione;
la produzione del documento 19 effettuata con la comparsa conclusionale (avente solo una funzione il- lustrativa delle domande, eccezioni e prove già ritualmente introdotte nel giudizio) deve quindi ritenersi tardiva ed inammissibile e la condanna restitutoria deve essere limitata all'importo di € 605.633,38, difettando la tempestiva prova di indebiti successivi alla ra- ta di luglio 2018.

5. Con il quarto motivo (“4) erronea applicazione dell'art. 1284, IV comma c.c. in luogo degli interessi legali di cui all'art. 1284, I comma c.c.”) parte appellante lamenta che il Tribunale abbia ritenuto applicabili gli interessi ex art. 1284 comma quarto a de- correre dalla domanda giudiziale.
Il motivo è infondato;
come chiarito dai giudici di legittimità “il saggio d'interessi previsto dall'art. 1284, comma 4, c.c., trova applicazione alle obbligazioni restitutorie derivanti da nullità contrattuale” (vedi Cass, 03/01/2023, n.61).

6. In parziale riforma della sentenza di primo grado il credito restitutorio conse- guente alla nullità del contratto deve essere rideterminato Parte_5 nel minor importo di € 605.633,38, oltre interessi ex art. 1284 co. 4 c.c. dalla notifica dell'atto di citazione.
19 La , e Controparte_1 CP_1 CP_1 deve essere condannata alla restituzione a del Parte_1 maggior importo corrisposto in esecuzione della sentenza di primo grado, oltre interessi dal pagamento al saldo (vedi Cass 01/10/2019 n.24475: “l'azione di ripetizione di som- me pagate in esecuzione della sentenza d'appello successivamente cassata, ovvero della sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva riformata in appello, non si in- quadra nell'istituto della condictio indebiti (art. 2033 c.c.) […] ne consegue che gli inte- ressi legali devono essere riconosciuti dal giorno del pagamento e non da quello della domanda”; Cass 23/03/2010, n.6942; Cass. 17/12/2010 n. 25589).
“Il giudice di appello, allorché riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, deve procedere d'ufficio, quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, ad un nuovo regolamento delle spese processuali, il cui onere va attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo della lite poiché la valutazione della soccombenza opera, ai fini della liquidazione delle spese, in base a un criterio unitario e globale” (vedi tra le al- tre Cassazione civile sez. II - 23/02/2022, n. 5890 ; Cassazione civile sez. II -
03/09/2021, n. 23877).
Nella fattispecie all'esito del giudizio risulta Parte_1 comunque soccombente, sia pure per importi inferiori rispetto a quelli di primo grado;
può quindi procedersi ad una mera rideterminazione delle spese, anche di primo grado, che tenga conto della minor somma attribuita alla parte vincitrice ex art. 5 DM 55/2014; le spese di primo grado possono liquidarsi in € 22.000,00 (fase di studio € 4.000,00; fa- se introduttiva € 3.000,00; fase istruttoria € 8.000,00; fase decisionale € 7.000,00), quelle del presente giudizio di appello in € 14.000,00 (fase di studio € 5.000,00; fase in- troduttiva € 3.000,00; fase decisionale € 6.000,00), oltre 15% rimborso forfetario spese generali, esborsi, IVA e CPA come per legge, fermo per il resto il rimborso delle spese di
CTP e le spese di CTU a carico di Parte_1

P.Q.M.

la Corte di Appello di Firenze, definitivamente pronunciando, disattesa ogni con- traria domanda, eccezione, istanza e deduzione, sull'appello proposto da
[...]
nei confronti di Parte_6 Controparte_1
20 , avverso la sentenza n. Controparte_1 Controparte_1
1359/2022 del Tribunale di Arezzo pubblicata il 22/12/2022, così provvede
IN PARZIALE RIFORMA della sentenza impugnata
1) ridetermina il credito restitutorio della Controparte_1
, e conseguente alla nullità del contratto Interest Rate
[...] CP_1 CP_1
Swap Multifase nel minor importo di € 605.633,38 oltre interessi ex art. 1284 co. 4 c.c. dalla notifica dell'atto di citazione al saldo;
condanna la Controparte_1
, e a restituire a
[...] CP_1 CP_1 Parte_1
i maggiori importi ricevuti in esecuzione della sentenza di primo grado, oltre
[...] interessi legali dal pagamento al saldo;

2) condanna a rimborsare alla Parte_1 [...]
, e le spese dei due gradi Parte_7 CP_1 CP_1 di giudizio, che liquida per il primo grado in € 22.000,00 e per il presente giudizio di appello in € 14.000,00, oltre 15% rimborso forfetario spese generali, esborsi, IVA e CPA come per legge, fermo per il resto il rimborso delle spese di CTP e le spese di CTU a cari- co di come già disposto dalla sentenza di primo Parte_1 grado.
Così deciso nella camera di consiglio del 14 gennaio 2025.
Il Consigliere relatore - estensore Il Presidente
Dott. Luigi Nannipieri Dott.ssa Anna Primavera
Nota
La divulgazione del presente provvedimento, al di fuori dell'ambito strettamente processuale, è condizionata all'eliminazione di tutti i dati personali in esso contenuti ai sensi dell'art. 52 D. Lgs 30 giugno 2003 n. 196 e successive modificazioni e integrazioni.
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