N. 300/2021 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI CAMPOBASSO
La Corte di Appello di Campobasso, collegio civile, riunita in camera di consiglio, composta dai magistrati: dr. Maria Grazia d'Errico Presidente dr. Rita Carosella Consigliere dr. Gianfranco Placentino Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nel procedimento n. 300/2021 R.G. di appello avverso la sentenza n. 225/2021 pubblicata il 28/05/2021 dal Tribunale di Isernia in composizione monocratica nel procedimento n. 1311/21 RG avente ad oggetto: Bancari (conto corrente e mutuo)
TRA
CO.MO.OR. PA (C.F. 00339010944),
RO AS RB, (CF [...]);
CE AS RB, (CF [...])
Tutti con il patrocinio dell'avv. DI LUCENTE FLORINDO e dell'avv. PAGANO FABIO, elettivamente domiciliati in Isernia viale dei Pentri n. 161 come da mandato a margine della citazione di primo grado
APPELLANTI
E
PE PV S.R.L. (C.F. 04934510266), rappresentata da INTRUM ITALY S.p.A. con il patrocinio dell'avv. IODICE DOMENICO e dall'avv. BALDUCCI OTTAVIO ANTONIO, elettivamente domiciliata elettivamente domiciliata presso lo studio in Isernia, via Occidentale n. 148 dell' AVV. BALDUCCI OTTAVIO
APPELLATA
IN LO PA (già Banca dell'Adriatico)
APPELLATA CONTUMACE
CONCLUSIONI
All'udienza del 10/1/2024, tenuta con trattazione scritta: per gli appellanti, l'avv. DI LUCENTE FLORINDO e l'Avv. Fabio Pagano si riportano al proprio atto di appello;
per l'appellata OP SP , l'avv. IODICE DOMENICO chiede l'accoglimento delle seguenti conclusioni:
Pag. 1 a 10

“- Respingere l'appello e le domande tutte formulate da CO.MO.OR. S.p.A., RO AS RB e CE AS RB, per i motivi esposti in narrativa e per l'effetto confermare la sentenza n. 225/2021 del Tribunale di Isernia, anche con diversa motivazione. In ogni caso In via preliminare - dichiarare inammissibile e/o improcedibile la domanda di ripetizione formulata da parte attrice volta ad ottenere la condanna della convenuta alla restituzione delle presunte somme addebitate illegittimamente sul conto per cui è causa ancora in essere;
- dichiarare la carenza di legittimazione attiva dei signori RO AS RB e CE AS RB in proprio in relazione alle domande formulate in ordine al contratto di conto corrente e al finanziamento oggetto del presente giudizio;

In via principale - Respingere le domande tutte formulate da CO.MO.OR. S.p.A. e dai signori RO AS RB e CE AS RB in proprio per i motivi di cui in narrativa;
In via riconvenzionale a) in relazione al contratto di finanziamento n. 55168956 - Confermare l'ordinanza ex art. 186 quater c.p.c. del 4/12/2015, con la quale è stato ordinato il pagamento, nei confronti degli attori, della somma di euro 51.139,19 oltre interessi legali dalla data della domanda giudiziale al soddisfo, nonché il pagamento delle spese di giudizio liquidate in euro 3.215,00 ; in ogni caso dichiarare tenuta e condannare gli attori al pagamento € 51.713,26 in relazione al finanziamento n. 0979055168956 alla data del 17 aprile 2014, oltre interessi contrattualmente pattuiti;
b) in relazione al contratto di conto corrente n. 9400/1000/3843, già 0740/3000204 nell'ipotesi in cui sia ritenuta comunque esperibile la domanda di ripetizione di indebito avversaria,
-Dichiarare tenuta e condannare parte attrice al pagamento della somma di € 243.624,29, o della diversa somma ritenuta di giustizia, oltre gli interessi contrattualmente pattuiti dalla domanda al saldo”.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

1. Con citazione notificato in data 19.09.2013 alla Banca dell'Adriatico S.p.A. CO.MO.OR. PA la PE PV S.R.L. nella qualità di cliente e RO AS RB e CE AS RB nella qualità di fideiussori proponevano domanda in relazione al conto corrente n. 9400/1000/3843 (già n. 0740/3000204) asseritamente in essere dal 2005 contestando l'applicazione di tassi di interessi debitori usurari, la nullità per mancanza di forma scritta delle clausole all'applicazione e alla determinazione di tassi debitori ultra-legali, l'applicazione della commissione massimo scoperto, all'applicazione degli interessi per cd. giorni-valuta, dei costi, spese e remunerazioni e competenze a qualsiasi titolo addebitate;
la capitalizzazione trimestrale;

chiedevano accertare e determinare, per l'effetto, la reale situazione contabile del conto corrente nonché il reale saldo del suddetto conto alla data del 08/08/2013, data di revoca di affidamento da parte della banca, in relazione alle eccezioni ed ai rilievi proposti in narrativa;
per l'effetto chiedevano condannare la banca ad apportare ogni opportuna modifica alle risultanze contabili di tale conto, nei modi risultanti dalla determinazione di cui innanzi, e alla restituzione delle somme tutte che risulteranno a credito della CO.MO.OR. Spa, con gli interessi come per legge;

chiedevano inoltre la dichiarazione di nullità del contratto di mutuo n. 0979055168956, per i rilievi svolti ai punti 11) (mutuo destinato a coprire il saldo negativo illegittimo) e 12) (nullità – mancanza di sottoscrizione valida- mancanza valida pattuizione interessi) con condanna della banca alla restituzione, alla CO.MO.OR. Spa delle somme illegittimamente percepite alla data odierna a titolo di maggiore quota interessi;
deducevano la l'applicazione di interessi a tasso usurario;

chiedevano che fosse dichiarata la nullità delle fideiussioni prestate da AS RB RO e AS RB CE.
Si costituiva in giudizio l'istituto bancario il 23.04.2014, contestando integralmente le argomentazioni avversarie, e proponendo, nel caso di ritenuta ammissibilità dell'azione d i ripetizione attrice, domanda riconvenzionale;
preliminarmente eccepiva l'inammissibilità della domanda in ripetizione avversaria riferito ad un conto corrente in essere;
rilevava altresì l'intervenuta e valida pattuizione scritta delle condizioni economiche regolanti il rapporto oggetto di causa e del finanziamento;
formulava domanda in via riconvenzionale per la condanna della
Pag. 2 a 10 società attrice al pagamento della somma di euro 243.624,29 in relazione al conto corrente e di euro 51.713,26 in relazione al contratto di finanziamento;
la banca produceva il contratto di conto corrente dell'8/11/2002, rinegoziazione del 23/3/05, apertura di credito 24/3/05, finanziamento del 9/6/2011, estratti conto e i contratti di fideiussione. veniva espletata CTU tecnico-contabile, acquisita documentazione;
; con ordinanza del 23.11.15, provvisoriamente esecutiva, l'allora G.I, ex art. 186 quater c.p.c., condannava la Co.Mo.For. spa, AS RB RO e AS RB CE al pagamento della somma di euro 51.119,39, oltre interessi legali ed oltre alle spese del giudizio e della CTU, avendo ritenuto già formata la prova sul debito degli attori per l'ipotesi minima, relativamente al finanziamento.
Interveniva in giudizio la società OP PV s.r.l., quale cessionaria di IN LO s.p.a. (in seguito alla fusione con la Banca dell'Adriatico Spa) del credito vantato nei confronti della società CO.MO.OR e dei signori AS RB RO e AS RB CE.
Parte attrice dichiarava che con sentenza n. 225/2018 la Corte d'Appello di Campobasso aveva revocato il fallimento della Società attrice, precedentemente dichiarato dal Tribunale di Isernia con sentenza n. 11/2017 del 23/11/2017, con conseguente autorizzazione del G.D, alla prosecuzione del giudizio e riassunzione del medesimo, e che pertanto il giudizio poteva proseguire tra le parti originarie.
Il Tribunale di Isernia con sentenza n. 225/2021 pubblicata il 28/05/2021 dichiarava inammissibili le domande formulate dalle parti attrici n ordine al contratto di c/c n. 9400/1000/3843 (già n. 0740/3000204), nonché inammissibili, e comunque infondate, le domande di AS RB RO e AS RB CE;
confermava, quanto al finanziamento n. 0979055168956 l'ordinanza del 23.11.15, del G.I, ex art. 186 quater c.p.c., con la quale è stata emessa condanna per la Co.Mo.For. spa, in persona del legale rapp.te p.t., AS RB RO e AS RB CE al pagamento della somma di euro 51.119,39, oltre interessi legali ed oltre alle spese del giudizio e della CTU, così come ivi quantificate;
- Condannava, in relazione alla fase conclusiva del giudizio, ed alle altre domande rigettate delle parti attrici, la Co.Mo.For. spa, in persona del legale rapp.te p.t., AS RB RO e AS RB CE, in solido tra loro, al pagamento in favore di OP PV SRL, in persona del legale rapp.te p.t., delle spese processuali ulteriori del giudizio, che liquida in euro 7.631,00 per fase decisionale oltre rimborso forfettario spese generali al 15 %, IVA e CAP se dovuti.
In motivazione il Tribunale riteneva infondata l'eccezione di difetto di legittimazione della cessionaria intervenuta, con specifico riferimento al credito accertato con l'ordinanza ex art. 186 quater cpc;
rilevava l'inammissibilità dell'azione di ripetizione formulata dalla parte attrice in considerazione dell'eccezione di parte convenuta della sussistenza di conto corrente in essere;
riguardo al contratto di finanziamento rilevava che il pagamento della somma di € 51.119,39 a carico della mutuataria e dei fideiussori di cui all'ordinanza ex art. 186 quater cpc doveva essere confermato in quanto detto credito risultava accertato dall'espletata CTU immune da vizi e censure;
riguardo le fideiussioni riteneva che erano state prestate garanzie personali da inquadrarsi nel contratto autonomo di garanzia per le quali il fideiussore è tenuto al pagamento a semplice richiesta scritta;
in ogni caso i garanti non erano legittimati a formulare domanda di ripetizione non avendo pagato alcuna somma di denaro e non essendo stata escussa la fideiussione.
La CO.MO.OR. PA , RO AS RB, e CE AS RB proponevano appello avverso tale pronuncia con citazione notificata alla INTESA SANPAOLO PA, (già Banca dell'Adriatico Spa), e alla PE PV s.r.l. il 1/9/2021 e iscritta a ruolo il 9/9/2021, chiedendo che la corte volesse così provvedere:
“In via principale, per i Sigg. RO AS RB e CE AS RB
1) Dichiarare nulla e priva di effetto ovvero annullare le fideiussioni agli atti per i motivi dedotti in premessa, anche nel presente atto, per violazione dell'art. 2, co. 2 della legge antitrust n, 287 del 1990, dichiarando conseguentemente nulle e/o inesistenti ogni obbligazione fideiussoria degli stessi nei confronti della Banca convenuta;

2) In via gradata rispetto al punto 1) dichiarare la nullità delle clausole di cui agli artt. 2-6-8
Pag. 3 a 10 delle fideiussioni in atti.
In via principale per la Comofor Spa e in via gradata (rispetto al punto 1) per i Sigg. RO AS RB e CE AS RB
3) accertare e dichiarare, in relazione al rapporto di conto corrente n. 04140/0740/03000204, per i rilievi svolti in narrativa, l'inefficacia, in relazione al tasso debitore ultralegale, delle modificazioni unilateralmente effettuate dalla Banca in corso di rapporto, in senso peggiorativo rispetto a quanto originariamente pattuito;

4) in ogni caso, dichiarare la nullità degli addebiti, sul suddetto conto, a titolo di “commissione massimo scoperto” in quanto nulle le eventuali pattuizioni per indeterminabilità dell'oggetto, per i rilievi formulati in premessa;

5) In ogni caso accertare la nullità per difetto di forma scritta degli addebiti, sul suddetto conto, a titolo di cdf, spese, commissioni e oneri vari così come indicati in premessa;

6)accertare e determinare, per l'effetto, la reale situazione contabile del conto corrente n. 04140/0740/03000204 in relazione alle eccezioni ed ai rilievi proposti in narrativa, anche a seguito di Ctu integrativa a disporsi secondo i criteri indicati in narrativa;

7) per l'effetto condannare la IN LO Spa ad apportare ogni opportuna modifica alle risultanze contabili di tali conti, nei modi risultanti dalla determinazione di cui innanzi;

8) condannare, in ogni caso, la banca convenuta alle spese ed onorari per entrambi i gradi di giudizi, oltre rimborso spese generali, Iva e Cpa, da attribuirsi ai sottoscritti procuratori per dichiarazione di fattone anticipo. In relazione all'intervento svolto dalla OP Spv S.r.l.
9) accertare il difetto di legittimazione attiva della suddetta società, in virtù di quanto dedotto in premessa circa la titolarità del credito dalla stessa vantato;

10) in via gradata accertare che alcuna condanna poteva essere pronunciata a favore della suddetta società, in assenza di estromissione della Banca convenuta dal giudizio.
11) condannare, in ogni caso, la suddetta società alle spese ed onorari per entrambi i gradi di giudizi, oltre rimborso spese generali, Iva e Cpa, da attribuirsi ai sottoscritti procuratori per dichiarazione di fattone anticipo”.
Si costituiva la PE PV S.R.L. , rappresentata da INTRUM ITALY S.p.A., contestando l'infondatezza dell'appello; chiedeva l'accoglimento delle seguenti conclusioni:
“- Respingere l'appello e le domande tutte formulate da CO.MO.OR. S.p.A., RO AS RB e CE AS RB, per i motivi esposti in narrativa e per l'effetto confermare la sentenza n. 225/2021 del Tribunale di Isernia, anche con diversa motivazione.
In ogni caso In via preliminare
- dichiarare inammissibile e/o improcedibile la domanda di ripetizione formulata da parte attrice volta ad ottenere la condanna della convenuta alla restituzione delle presunte somme addebitate illegittimamente sul conto per cui è causa ancora in essere;

- dichiarare la carenza di legittimazione attiva dei signori RO AS RB e CE AS RB in proprio in relazione alle domande formulate in ordine al contratto di conto corrente e al finanziamento oggetto del presente giudizio;

In via principale
- Respingere le domande tutte formulate da CO.MO.OR. S.p.A. e dai signori RO AS RB e CE AS RB in proprio per i motivi di cui in narrativa;

In via riconvenzionale
a) in relazione al contratto di finanziamento n. 55168956
- Confermare l'ordinanza ex art. 186 quater c.p.c. del 4/12/2015, con la quale è stato ordinato il pagamento, nei confronti degli attori, della somma di euro 51.139,19 oltre interessi legali dalla data della domanda giudiziale al soddisfo, nonché il pagamento delle spese di giudizio liquidate in
Pag. 4 a 10 euro 3.215,00 ; in ogni caso dichiarare tenuti e condannare gli attori al pagamento € 51.713,26 in relazione al finanziamento n. 0979055168956 alla data del 17 aprile 2014, oltre interessi contrattualmente pattuiti;

b) in relazione al contratto di conto corrente n. 9400/1000/3843, già 0740/3000204 nell'ipotesi in cui sia ritenuta comunque esperibile la domanda di ripetizione di indebito avversaria,
-Dichiarare tenuta e condannare parte attrice al pagamento della somma di € 243.624,29, o della diversa somma ritenuta di giustizia, oltre gli interessi contrattualmente pattuiti dalla domanda al saldo”.
Con ordinanza del 25/5/22 veniva dichiarata la contumacia di IN LO PA (già Banca dell'Adriatico), regolarmente notificata e non costituita.
Con ordinanza del 11/1/2024 resa all'esito dell'udienza del 10/1/24, tenuta con trattazione scritta, la causa, sulle conclusioni di cui alle note scritte come riportate in epigrafe, veniva riservata per la decisione con l'assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c..

2. Con il primo motivo di appello, gli appellanti reiterano l'eccezione di difetto di legittimazione attiva della intervenuta OP S.r.l.,
Il Tribunale, motivando sul punto, ha rilevato che con atto di fusione della Banca dell'Adriatico s.p.a. nella IN LO s.p.a. del 4.05.2016, a rogito Notaio Morone Dott. Remo Maria, rep. n. 5264 - racc. n. 2227, la Banca dell'Adriatico s.p.a. è stata incorporata nella banca IN LO s.p.a.; che la banca incorporante IN LO s.p.a. è subentrata alla banca incorporata in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi in essere od in fieri;
che nell'ambito di una operazione unitaria di cartolarizzazione, ai sensi della legge 130/1999, relativa a crediti ceduti dalle banche appartenenti al Gruppo IN LO, in forza di un contratto di cessione di crediti ai sensi e per gli effetti degli articoli 4 e 7.1 della legge 130/1999 concluso in data 20 aprile 2018 con efficacia economica 01 gennaio 2018 ed efficacia giuridica 23 aprile 2018, la società OP PV s.r.l. ha acquistato pro- soluto da IN LO s.p.a. un portafoglio di crediti comprendente il credito vantato (compreso quello di cui all'ordinanza ex art. 186 quater emessa in data 23/11/15).
Il Tribunale ha rilevato che nel caso di cessioni in blocco ex art. 4 della legge n. 130/1999 si applicano le disposizioni contenute nell'articolo 58, commi 2, 3 e 4, del testo unico bancario per le quali la banca da notizia dell'avvenuta cessione mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
gli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2 producono gli effetti indicati dall'art. 1264 del codice civile;
la cessionaria aveva documentato la titolarità del credito mediante la produzione della pubblicazione della Gazzetta Ufficiale relativa ai rapporti ceduti in blocco.
Gli appellanti assumono che la cessione non potesse riguardare il credito derivante dalla ordinanza ex art. 186 quater cpc, e che il Tribunale non aveva motivato sulla ricomprensione dei crediti in contestazione nella cessione in blocco.
Il motivo è del tutto infondato.
Osserva la Corte, che in caso di cessione "in blocco" dei crediti da parte di una banca ex art. 58 d.lgs. n. 385 del 1993, la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale che rechi l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti "in blocco" è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno dei rapporti oggetto della cessione, allorché gli elementi che accomunano le singole categorie consentano di individuarli senza incertezze (Cass. n. 31188/2017; Cass.10200/2021Cass. n. 4277/23).
La creditrice intervenuta ha riportato e documentato tutte le fusioni, i passaggi societari nonché le cessioni, tempo per tempo avvenute;

Nel documento depositato relativo all'avviso di cessione pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale viene fatto riferimento al fatto che la cessione ha per oggetto “tutti i crediti ( per capitale, interessi, anche di mora, accessori, spese, ulteriori danni, indennizzi e quant'altro) dei Cedenti derivanti, per ciascuno di essi, da contratti di mutuo, di apertura di credito o da finanziamenti erogati in altre
Pag. 5 a 10 forme tecniche concessi a persone fisiche e persone giuridiche e sorti nel periodo compreso, per ciascuno dei cedenti, tra il 1° gennaio 1955 e il 31 dicembre 2017 e qualificati come attività finanziarie deteriorate”; non vi è alcun dubbio che sia il credito di cui all'ordinanza ex art. 186 quater cpc relativo al credito derivante dal mutuo , sia quello il credito relativo al rapporto di conto corrente, siano riferibili ai rapporti di conto corrente (apertura di conto corrente nel 2002, nonché rinegoziazione e apertura di credito del 2005 ) e al rapporto relativo al contratto di finanziamento del 2011 (l'ordinanza ex art. 186 quater è sempre relativa a credito derivante dal predetto rapporto)
Ne consegue che deve ritenersi che la cessionaria intervenuta abbia comprovato la propria legittimazione attiva mediante la produzione documentale sopra richiamata, anche in relazione al credito accertato con l'ordinanza ex art. 186 quater cpc come ritenuto nella motivazione della sentenza impugnata, tenuto conto anche della estrema genericità delle contestazioni sollevate dalla reclamata che si è limitata a contestare la mancata produzione dei contratti di cessione.
Il dispositivo della sentenza impugnata nella parte in cui conferma la condanna al pagamento della mutuataria e dei fideiussori della somma di € 51.713,26 di cui all'ordinanza ex art. 186 quater cpc deve pertanto essere confermato con l'integrazione e la specificazione che il pagamento deve essere eseguito in favore della cessionaria intervenuta.

3. Con il secondo motivo si contesta l'erronea condanna a favore della terza intervenuta in assenza di estromissione della cedente originaria creditrice e di prestazione del consenso;
secondo gli appellanti la sentenza doveva essere pronunciata nei confronti delle parti originarie.
Il motivo è infondato.
La cessionaria, intervenendo, richiesto l'accoglimento delle domande proposte dalla cedente, facendo proprie le domande proposte dalla cessionaria pedissequamente riportate nella memoria depositata contestualmente all'intervento.
l'art. 111 co. 3 c.p.c. prevede che il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e che, se le altre parti vi consentono l'alienante o il successore a titolo universale possono essere estromessi.
La norma prevede solo la possibilità di estromissione ma non l'obbligo di pronuncia del detto provvedimento. la richiesta di estromissione deve essere presentata dall'alienante (o dal successore universale), in quanto è l'unico soggetto che presenta un interesse in tal senso;
infatti, sia l'acquirente che la controparte hanno interesse alla presenza dell'autore della successione;
nella fattispecie nessuna richiesta rituale è stata effettuata dalla cedente che nell'ambito del procedimento non ha più presentato memorie e conclusioni, essendo stata proseguita la causa dal procuratore della cessionaria (peraltro lo stesso procuratore della cedente); Il consenso richiesto per l'estromissione può essere manifestato in modo espresso, ma, secondo l'opinione della dottrina maggioritaria, può anche essere tacito, ovvero essere desunto da un comportamento concludente, quale quello tenuto dalla cedente che si è disinteressata del procedimento;
in ogni caso va rilevato che il motivo è infondato per difetto di interesse in quanto il quarto comma dell'art. 11 cpc prevede che , in caso di successione a titolo particolare nel diritto controverso, il processo prosegue fra le parti originarie e che, anche quando non vi sia estromissione del convenuto, la sentenza avrà comunque effetto contro il successore a titolo particolare.
La ratio di tale disposizione deve ricercarsi nell'esigenza di tutelare il soggetto che, non essendo coinvolto dal fenomeno successorio, rischia di ottenere una pronuncia inutiliter data, non opponibile al vero titolare del diritto controverso.
Ne consegue che l'avvenuta pronuncia di condanna relativa all'ordinanza ex art. 186 quater cpc, in ogni caso produce effetti direttamente nei confronti del successore, peraltro intervenuto nel giudizio.

4. Con il terzo motivo si contesta l'erronea pronuncia di inammissibilità della domanda di accertamento negativo del credito estendendo erroneamente la pronuncia di inammissibilità della domanda di ripetizione a quella di accertamento negativo.
Pag. 6 a 10 Il motivo è fondato.
La società correntista (per quanto riguarda i fideiussori si dirà oltre) nella citazione introduttiva ha proposto espressamente sia la domanda di accertamento del saldo, sia la domanda di ripetizione di indebito.
Come statuito dalla Cassazione con pronuncia n. 13586/2024 In tema di operazioni bancarie regolate in conto corrente, il correntista può esercitare l'azione di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c. anche in costanza di rapporto (c.d. "conto aperto"), se avente ad oggetto versamenti di natura solutoria, ma in tal caso ha diritto unicamente al saldo del conto, eventualmente rettificato nelle poste illegittimamente annotate, sicché l'azione di indebito da parte sua, che in presenza di rimesse solutorie si rende proponibile anche se il conto non sia stato ancora chiuso, si risolve solo nella determinazione di un saldo purgato delle annotazioni illegittime, senza alcuna sanzione restitutoria in danno della banca;
infatti solo a conto chiuso, venuta meno la indisponibilità dei singoli crediti, di cui all'art. 1823, comma 1, c.c., l'azione di indebito può determinare l'obbligo per la banca di rimborsare le somme illegittimamente incamerate.
Ne consegue che in riforma della sentenza impugnata deve essere esaminata la domanda relativa alla rettifica del saldo del conto corrente per le eventuali poste illegittimamente annotate.

5. Con il quarto motivo si richiede l'accertamento della percezione illecita di somme a titolo di interessi debitori ultralegali frutto di variazioni in peius rispetto alle condizioni documentate agli atti, senza giustificato motivo e senza averne dato comunicazione alla Società correntista, come risulterebbe dalla ctu espletata.
Il motivo è fondato per quanto di ragione.
La banca (oltre ad aver depositato tutti gli estratti conto da inizio rapporto (novembre 2002) sino al 31.3.14 ha depositato il contratto di conto corrente n. 3000204 dell'8 novembre 2002 prevedente, tra il resto, tutti i costi applicati al rapporto;
ha depositato la rinegoziazione del 23/3/2005 a, il contratto per la concessione di una linea di credito per cassa fino alla concorrenza di
€ 200.000,00 recante pari data a quello precedente;
ha depositato i “documenti di sintesi” trasmessi periodicamente alla società cliente recanti le condizioni economiche tempo per tempo applicate.
Ciò premesso, va rilevato che effettivamente, come sostenuto dall'appellante il CTU (pagg. 8- 9) ha rilevato che ha ricostruito il saldo applicando gli interessi, sia debitori, sia creditori, nella misura che risulta pattuita contrattualmente, ovvero in quella via via indicata negli estratti bancari e comunicazioni periodiche al correntista, laddove più favorevole al correntista;
sebbene risultasse espressamente pattuita in contratto la facoltà dell'istituto di variare unilateralmente le condizioni economiche anche in senso sfavorevole al correntista, non vi era evidenza, dall'esame della documentazione in atti, dell'effettivo rispetto delle disposizioni di cui agli artt. 118, 119 e 120 T.U.B.; ne consegue che nel prosieguo si terrà conto del tasso di interessi come accertato dal consulente.

6. Con il quinto motivo si contesta l'addebito illecito di somme per commissioni di massimo scoperto non dovuto per indeterminatezza dell'oggetto.
Il motivo è infondato.
Come dato di desumere dalla lettura del contratto dell'8/11/02 le condizioni relative alla clausola relativa alla commissione massimo scoperto sono esplicitate nel detto contratto;
il consulente tecnico ha accertato la determinatezza delle clausole (vedi nota 2 a pag. 10) e ha conteggiato dette commissioni come pattuite contrattualmente e nella misura espressamente pattuita, ovvero in quella indicata negli estratti bancari, ove più favorevole al correntista. Va dato atto che il consulente ha rilevato che la C.M.S. è stata addebitata dall'istituto in corso di rapporto sino al II trimestre 2009 essendo stata addebitata per il periodo successivo la commissione di disponibilità fondi.

7. Con il settimo motivo si contesta l'erroneo conteggio delle commissioni per disponibilità fondi ed altre spese, in assenza di valida pattuizione giustificativa.
Il motivo è fondato.
Per il periodo successivo al II trimestre 2009 il consulente ha accertato che risulta addebitata
Pag. 7 a 10 dall'istituto la Commissione di Disponibilità Fondi;
le somme computate dalla banca a tale titolo sono state correttamente stornate dal consulente di ufficio nella ricostruzione contabile del rapporto in quanto non vi era evidenza, dall'esame della documentazione in atti, della previsione contrattuale della stessa.
Il consulente ha pure accertato l'addebito di altre somme a titolo di spese e commissioni varie (come specificate a pag. 32 della relazione) delle quali non ha tenuto conto nella ricostruzione del saldo in quanto non vi era evidenza di specifica pattuizione.

8. Con il decimo motivo da esaminare prima del nono per ragioni di ordine logico giuridico, si contesta l'errata qualificazione delle fideiussioni quali contratti autonomi di garanzia.
Gli appellanti contestano che i contratti fideiussori stipulati corrispondono ai criteri legali della cd. fideiussione omnibus e l'erroneità della qualificazione degli stessi operata dal primo giudice quali contratti autonomi di garanzia, fattispecie atipica alla quale non sarebbero applicabili le norme regolanti il rapporto di fideiussione.
Il motivo è fondato.
Secondo la definizione di Cass. civ., sez. unite del 18/02/2010 n. 3947, la clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), salva l'ipotesi in cui vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale.
“Il contratto autonomo di garanzia, espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante)… Ne deriva che, mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore” (ipotesi tipica è la polizza fideiussoria a garanzia del committente di un appalto di opera pubblica, in luogo della prestazione dell'appaltatore).
Per effetto di tali elementi caratterizzanti la “garanzia a prima richiesta”, l'obbligazione del garante autonomo rimane distinta da quella del debitore principale, configurandosi tra le stesse un mero collegamento negoziale ed un cumulo di prestazioni: caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l'assenza dell'elemento dell'accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall'art. 1945 c.c..
Con le fideiussioni bancarie prestate, i fideiussori hanno assunto invece i medesimi obblighi derivanti alla società debitrice principale dal contratto di finanziamento (i garanti si sono obbligati
“per capitale, interessi anche se moratori ed ogni altro accessorio”); va per altro verso rilevato che l'art. 7 prevede la sola clausola di pagamento a richiesta scritta “indipendentemente da eventuali eccezioni del debitore”; con tale dizione le parti non hanno statuito l'impossibilità del garante di sollevare eccezioni.
Ne consegue che dovrà essere esaminato il motivo numero nove relativo alla contestazione della nullità dell'intera fideiussione e alla nullità parziale di alcune clausole.

9. Con il nono motivo si contesta nullità delle fideiussioni e delle clausole 2-6-8 delle stesse.
Parte appellante, per la prima volta solo in appello, deduce la nullità delle fideiussioni per violazione dell'art. 2, co. 2 della legge antitrust n. 287 del 1990; contesta anche per la prima volta solo in appello la nullità delle clausole di cui agli artt. 2-6-8 delle fideiussioni, conformi al modello ABI, che sono state dichiarate illegittime dalla normativa antitrust della Banca di Italia con delibera
Pag. 8 a 10 della Banca d'Italia n.55/2005 e relativo parere dell'Autorità Garante della Concorrenza tra gli Istituti di Credito n. 14251/2005, nonché dalla giurisprudenza di legittimità in sede civile.
L'appello è fondato per quanto di ragione.
Osserva la Corte che, come statuito dalla Corte di Cassazione a sezioni unite con la pronuncia n. 41994/2021, i contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.
Le clausole ritenute nulle dall'Autorità garante (contenute nei contratti di fideiussione oggetto di causa, agli atti), sono le seguenti: art.

2 - clausola di reviviscenza della fideiussione (in virtù della quale il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che da questa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi) art.

6 - clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. (per effetto della quale i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato) art.

8 - clausola di permanenza del vincolo fideiussorio, in ipotesi di vicende estintive e di nullità dell'obbligazione principale (qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate).
Attraverso tali articoli, la Banca d'Italia ha ritenuto che l'A.B.I. abbia previsto, per la fideiussione omnibus, disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'art. 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90, avendo lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.
Il giudice può pronunciare l'eventuale nullità parziale del contratto, qualora vi sia domanda della parte interessata in tal senso, come nella fattispecie;
resta precluso al giudice rilevare di ufficio l'effetto estensivo della nullità parziale all'intero contratto (Cass. SSUU citata); ne consegue che essendo necessaria la domanda di parte per l'estensione della nullità all'intero contratto, la richiesta di dichiarazione di nullità dell'intera fideiussione deve essere dichiarata inammissibile in quanto proposta per la prima volta in appello.
Inoltre, secondo Cass. 2021/n. 41994, cit. è onere della parte interessata all'estensione della nullità fornire adeguata dimostrazione che senza quelle clausole il contratto non sarebbe stato concluso, il che tuttavia è difficilmente riscontrabile: infatti l'inserimento nelle fideiussioni delle clausole nulle rende la posizione più gravosa per il fideiussore, ma egli è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo, e quindi a prestare la garanzia con o senza le clausole in questione;
la banca ha a sua volta interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lei favorevoli, giacché l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.
Ne consegue che la dichiarazione di nullità delle singole clausole sopra richiamate resta priva di effetti in relazione alla disposta condanna dei fideiussori al pagamento del credito a favore della banca come disposta con l'ordinanza ex art. 186 quater cpc.
10. Con l'undicesimo motivo si contesta l'erronea ritenuta proposizione da parte dei fideiussori di una domanda di ripetizione.
Va premesso che la domanda relativa al conto corrente, all'accertamento del saldo e alla
Pag. 9 a 10 eventuale ripetizione di indebito è stata limitata all'interesse della società (è stata richiesta la restituzione delle somme in favore della sola società correntista).
Quanto al contratto di mutuo, allo stesso modo, la richiesta restitutoria delle somme asseritamente illecitamente corrisposte è stata fatta unicamente dalla società mutuataria;
i fideiussori devono essere ritenuti legittimati alla proposizione delle eccezioni e contestazioni effettuate, sia in relazione alle fideiussioni, sia in ordine al contratto collegato;
tuttavia il motivo è privo di effetti riguardo le statuizioni finali, tenuto conto del rigetto della domanda di nullità delle clausole del mutuo e dell'accoglimento solo parziale relativo alla domanda di nullità delle fideiussioni, che però non incide sull'obbligo di garanzia dei fideiussori relativamente al pagamento della somma di € 51.119,39 per rate insolute, di cui all'ordinanza ex art. 186 quater cpc.
11. Sulla scorta delle suesposte considerazioni, la rielaborazione del saldo del conto corrente oggetto di causa va effettuata secondo il conteggio di cui alla lettera b) (pag. 15 della relazione) con un saldo del conto corrente rielaborato alle condizioni sopra indicate pari € 149.620,21 a debito della correntista, invece della somma di € 243.599,59 di cui agli estratti conto della banca
La domanda riconvenzionale proposta dalla banca di condanna della correntista al pagamento delle somme di cui al conto corrente n.9400/1000/3843 delle quali risulti debitrice (tenuto conto anche della mancata proposizione di specifico appello incidentale) è assorbita dal fatto che è stata confermata l'inammissibilità della domanda di ripetizione di indebito (la domanda della banca è stata proposta subordinatamente all'accoglimento della domanda di ripetizione).
In definitiva, l'appello va accolto per quanto di ragione, con rideterminazione del saldo del c/c oggetto di controversia al 30/09/2018, secondo quanto sopra indicato.
12. In ordine alle spese giudiziali, l'esito complessivo del giudizio che ha visto il rigetto della domanda di indebito, l'accoglimento per quanto di ragione della domanda di accertamento del saldo ed il rigetto delle domande relative al contratto di finanziamento e di nullità totale delle fideiussioni intercorsi fra le parti, nonché l'accoglimento della domanda riconvenzionale di pagamento dei ratei insoluti del finanziamento a favore della banca, giustifica la compensazione integrale delle spese di primo grado di giudizio, successive all'ordinanza ex art. 186 quater cpc (confermate le spese giudiziali statuite da detta ordinanza), nonché la compensazione integrale delle spese di grado di appello;
quanto alle spese della ctu disposta in prime cure, necessarie all'accertamento in questione nell'interesse di entrambe le parti, vengono poste a carico delle stesse in parti uguali ed in via solidale (Cass. civ. Sez. VI - 2, 07/09/2016, n. 17739).


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Campobasso, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da CO.MO.OR. PA , avverso la sentenza n. 225/2021 pubblicata il 28/05/2021 dal Tribunale di Isernia, così provvede:
- in parziale accoglimento dell'appello, e in parziale riforma della sentenza impugnata, che conferma per il resto:
- dichiara il saldo del conto corrente n.9400/1000/3843 (già n.0740/3000204) in corso fra le parti al 31/3/14 pari ad € 149.620,21 a debito della correntista;

-dichiara la nullità parziale delle fideiussioni di cui alle clausole relative agli artt. 2-6-8 delle fideiussioni in atti;

-compensa integralmente le spese di giudizio di primo grado successive all'ordinanza ex art. 186 quater cpc e le spese di grado di appello;
spese di CTU al 50% per parte.
Così deciso in Campobasso, nella camera di consiglio della sez. civile della Corte d'Appello, in data 10/01/2025.
Il Presidente
Dr. Maria Grazia D'Errico
Il Consigliere est.
Dr. Gianfranco Placentino
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