Sentenza n
Registro generale Appello Lavoro n. 475/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte d'Appello di Milano, sezione lavoro, composta da:
Dott.ssa Maria Rosaria Cuomo Presidente
Dott.ssa Serena Sommariva Consigliere
Dott.ssa Daniela Macaluso Giudice ausiliario relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado d'appello avverso la sentenza del Tribunale di Lodi
n.322/2023 ( est.Giuppi) e promossa da da
IU RR, (C.F.[...]), rappresentato e difeso dall'
Avv. Agnese Menna, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Zagarolo
V.le Ungheria n. 81/a
APPELLANTE contro
THE RIVER SALOON DI TAMISARI DARIO, P.IVA 09712740969
APPELLATA CONTUMACE

I.N.P.S. – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE -, c.f.
80078750587), , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Roberto Tarzia e dall'avv. Roberto Maio elettivamente domiciliato in Milano, presso l'Avvocatura Distrettuale dell'Istituto, via M. e G. Savarè n. 1
APPELLATO
I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le conclusioni
PER L'APPELLANTE in riforma dell'impugnata sentenza, accogliere integralmente la domanda avanzata dal sig. SE ER in quanto fondata in fatto e diritto per tutti i suesposti motivi che qui si intendono integralmente richiamati e trascritti e per l'effetto: accertato il rapporto
1 di lavoro così come descritto in premessa ed accertato, di conseguenza, che allo stesso ricorrente deve essere attribuita l'appartenenza al livello II del CCNL di categoria in base alle mansioni dallo stesso effettivamente svolte, condannare per l'effetto la soc. The
IV OO di IS AR in persona del legale rapp.te pro tempore, Via S.Maria n.
19 20821 MEDA (MB) p.IVA 09712740969 pec: theriversaloon@pec.ital pagamento, in favore del ricorrente, della complessiva somma di euro 105.980,62 di cui € 6.954,48 a titolo di TFR, per tutte le causali di cui in premessa al punto 8 ) e per come specificato negli allegati conteggi e integrazione degli stessi, o di quanto ritenuto di giustizia in base all'applicazione dell'art. 36 della Costituzione ed in relazione altresì al vigente C.C.N.L. di categoria in ogni caso, somma maggiorata di interessi e rivalutazione monetaria dalla maturazione di ogni singolo credito;
condannare la resistente, altresì, al pagamento di ogni altro effetto economico connesso alla ricostituzione del rapporto tra cui l'accantonamento del TFR e la regolarizzazione previdenziale.
Condannare la società convenuta alla corresponsione dei diritti derivanti dalle plusvalenze e indennità per l'avviamento di impresa.
Con vittoria di spese, competenze ed onorari del presente giudizio da distrarsi in favore del procuratore antistatario.
PER L'APPELLATO PS pronunciarsi sull'appello proposto e sulle domande ed eccezioni proposte eventualmente dalle altre parti in causa;

- ove sia accertato con sentenza l'obbligo contributivo a carico del datore di lavoro ritenuto responsabile con riguardo ai periodi ed alle retribuzioni accertandi, rimettere all'Istituto l'esercizio della prerogativa amministrativa di quantificare le somme dovute a titolo di contributi, somme accessorie e sanzioni aggiuntive.
- rigettare qualsiasi domanda proposta nei confronti dell'PS.
Spese e competenze del grado a carico del soccombente in favore dell'Istituto
Previdenziale.
MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO
Con sentenza n. 322/2023, il Tribunale di Lodi ha rigettato il ricorso proposto da
SE ER tendente ad accertare e dichiarare la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo pieno e indeterminato tra lo stesso e The IV OO di
IS AR a far tempo dal gennaio 2017 a febbraio 2020, con condanna al versamento delle retribuzioni e delle spettanze previste dal C.C.N.L. Dipendenti di aziende alberghiere, pubblici esercizi, livello II, o quel diverso inquadramento che il
2 Giudice dovesse ritenere nel caso concreto applicabile per un importo complessivo lordo di €.105.980,62 per differenze retributive e T.F.R..
Il CC deduceva di aver svolto attività lavorativa alle dipendenze di The IV OO dal mese di gennaio 2017 sino al mese di febbraio 2020, con la mansione di aiuto cuoco precisando che per il periodo dal 11.02.2017 al 31.08.2017 veniva inquadrato al V livello di categoria CCNL pubblici esercizi, stabilimenti balneari, alberghi diurni, imprese di viaggio e turismo, mentre per il periodo dal 01.09.2017 sino all'interruzione del rapporto lavorativo, il ricorrente lavorava senza regolare contratto di lavoro.
Deduceva altresì che l'attività lavorativa veniva espletata unicamente presso la sede del locale sito in Lodi per sei giorni a settimana rispettando l'orario dalle 17:00 fino alle
24:00 nei giorni feriali, dalle 17:00 fino alle 2:30/3:00 di note il venerdì sera, sabato sera nonché domenica e nella giornata della domenica era prevista attività lavorativa anche durante il pranzo dalle 10:30 alle 15:00.
Il ER deduceva altresì che per tutta la durata dell'attività lavorativa espletava mansioni di responsabile della cucina nella preparazione di panini, grigliate e pasti in generale nonché compilava gli ordini dell'approvvigionamento della dispensa.
Il CC riferiva di essere stato sottoposto alle direttive impartitegli dal sig. IS
AR e che per tutto il rapporto lavorativo il ricorrente ha percepito degli acconti sugli stipendi e precisamente: per l'anno 2017 € 3.900,00, per l'anno 2018 € 4650,00, per l'anno 2019 e 5.000,00 e per l'anno 2020 € 650,00, rimanendo pertanto creditore del residuo importo pari ad € 105.980,62 dovuti a titolo di somme relative a: permessi retribuiti, differenze retributive su mensilità aggiuntive (13^ e 14^ mensilità), T.F.R., versamento dei contributi assistenziali e previdenziali per gli anni lavorati.
Il Tribunale ha rigettato il ricorso dichiarando che nel corso dell'istruttoria con la prova orale limitata ad un teste e con produzione documentale depositata a corredo del ricorso non sarebbe stata dimostrata l'esistenza, la durata del rapporto né i presupposti in fatto per la quantificazione del credito asseritamente maturato dal ER durante l'intero periodo in cui avrebbe svolto attività lavorativa alle dipendenze del resistente.
Sul punto la sentenza così motiva: “le dichiarazioni dell'unico teste assunto (il sig.
ST RC) non consentono di ritenere provati i fatti dedotti. Il teste ha dichiarato di essere amico del ricorrente, di averlo accompagnato al lavoro “due o tre volte la settimana” e di avere frequentato il locale come avventore (5 o 6 volte al mese e nel periodo estivo “anche di più, quasi tutte le settimane). Il teste tuttavia non ha mai lavorato nel locale e quindi non ha una conoscenza diretta di quanto quotidianamente
3 avvenisse nel luogo di lavoro, del ruolo del ricorrente nell'impresa, della durata quotidiana del lavoro. In ragione della frequentazione come avventore, il teste ha confermato le mansioni del ricorrente e gli orari di lavoro come capitolati nelle deduzioni istruttorie. Nulla il teste ha riferito in ordine a fatti che provino il vincolo di subordinazione. Ritiene il giudicante che il rapporto di amicizia fra la parte ed il teste imponga un rigoroso vaglio di attendibilità delle dichiarazioni, soprattutto se, come nella fattispecie, siano l'unico elemento di prova fornito dall'onerato.”
Parte appellante ritiene che il Tribunale abbia erroneamente disatteso quanto riferito dal teste ST RC sul presupposto che si sia qualificato amico del ricorrente, di averlo accompagnato al lavoro due o tre volte la settimana e di aver frequentato il locale come avventore e pertanto per la scarsa frequentazione dei locali per la genericità di quanto riferito .
ER censura altresì la sentenza per non avere ritenuto, quale conferma delle circostanze fattuali dedotte dallo stesso, la contumacia della società resistente e la mancata risposta a rendere interrogatorio formale da parte del legale rappresentante della società The IV OO .
Secondo parte appellante,il Giudice di prime cure avrebbe dovuto inserire il comportamento tenuto dal resistente nel più ampio quadro di tutti elementi di prova acquisiti nel processo sin dalla iscrizione a ruolo del procedimento comprensivi delle prove documentali offerte in produzione nonché sulle circostanze fattuali come emerse nel corso del giudizio non sufficientemente valutate dal giudicante.
Infine il ER ritiene errata la sentenza per non avere ritenuto probante la produzione documentale dell'Unilav, dell'estratto contributivo laddove emergeva palesemente che lo stesso fosse stato assunto con regolare contratto per il periodo dal 11.02.2017 al
31.08.2017, nonché la diffida inoltrata dal legale alla società convenuta laddove si lamentava che per il periodo successivo al 31.08.2017 non gli era mai stata regolarizzata la propria posizione lavorativa.
Ha resistito PS, rilevando di non essere a conoscenza diretta dei fatti di causa e di rimettersi all'attività probatoria delle parti originarie ed alle eventuali iniziative istruttorie dell'Ill.mo sig. Giudice adito..
All'udienza del 18.11.2024 , verificata la regolarità delle notifiche del ricorso in appello, veniva dichiarata la contumacia di THE RIVER SALOON DI TAMISARI DARIO.
All'udienza del 18.02.2025 , la causa veniva discussa e decisa come dispositivo in calce trascritto.
4 L'appello è fondato per le considerazioni che seguono.
I motivi di appello in ragione della loro connessione possono essere trattati congiuntamente.
In diritto occorre premettere che la giurisprudenza è concorde nel ritenere che “in tema di distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo, l'esistenza del vincolo di subordinazione va valutata dal giudice di merito (…) avuto riguardo alla specificità dell'incarico conferito al lavoratore ed al modo della sua attuazione, fermo restando che, ove l'assoggettamento del lavoratore alle direttive altrui non sia agevolmente apprezzabile a causa della peculiarità delle mansioni, occorre fare riferimento a criteri complementari e sussidiari - come quelli della collaborazione, della continuità delle prestazioni, dell'osservanza di un orario predeterminato, del versamento a cadenze fisse di una retribuzione prestabilita, del coordinamento dell'attività lavorativa all'assetto organizzativo dato dal datore di lavoro, dell'assenza in capo al lavoratore di una sia pur minima struttura imprenditoriale - che, privi ciascuno di valore decisivo, possono essere valutati globalmente come indizi probatori della subordinazione (ex plurimis, Cass. n.
9256 del 17/04/2009)” (Cassazione, Sezione Lavoro Sentenza 18 aprile 2013, n. 9468).
Nel caso di specie si deve considerare che il numero e l'univocità degli elementi emersi fanno ritenere globalmente intesi la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato.
Infatti, dalle dichiarazioni testimoniali si evince che, nel rapporto intercorso tra le parti, erano presenti quelli che la giurisprudenza considera i requisiti presuntivi della subordinazione.
Nello specifico il teste escusso ha confermato l'arco temporale dello svolgimento della prestazione lavorativa dichiarando “ So che il ricorrente dal gennaio 2017 a febbraio
2020 ha lavorato presso il locale The IV OO in Lodi….”, così come gli orari di lavoro riferendo “ Io stesso durante la settimana e anche a volte il Sabato e la Domenica lo accompagnavo in macchina al lavoro….io stesso andavo al locale the IV
OO….il ricorrente lavorava nei giorni feriali dalle 17 alle 24, il Venerdì , il Sabato e la Domenica dalle 17,00 alle 2,30/3,00”.
Il teste ha riferito inoltre che “ il ricorrente lavorava in cucina come cuoco anche se spesso lo vedevo gestire la cucina nel senso che dava indicazioni ai due ragazzi più giovani che lavoravano in cucina…la cucina era visibile da un oblò “e aggiunge “ il ricorrente per tutto il periodo in questione era il responsabile della cucina , lo vedevo preparare panini, grigliate di carne e altre pietanze, si occupava della spesa e dei fornitori. Ho sentito visto il signor IS impartire al ricorrente le direttive sulle
5 attività da svolgere per uil pranzo successivo o il week end successivo in ordine alla organizzazione della cucina”.
Le richiamate dichiarazioni possono ritenersi prova sufficiente della sussistenza del rapporto di lavoro subordinato per come dedotto, nonché della sua latitudine temporale, emersa, peraltro, per un periodo che va da febbraio ad agosto o 2017 anche dal modello
Unilav e dall'estratto contribuivo in atti .
Inoltre, deve osservarsi che la fondatezza delle pretese di parte oggi appellante è sorretta anche dalla possibilità di ritenere ammessi i fatti di causa dedotti in ricorso, all'esito dell'interrogatorio formale del contumace, alla luce della mancata comparizione di parte resistente a renderlo.
Sul punto, la Cassazione ha, infatti, stabilito che “In materia di procedimento contumaciale, qualora venga notificata personalmente al contumace l'ordinanza ammissiva dell'interrogatorio formale, ai sensi dell'art. 292, primo comma, cod. proc. civ., e siano così rispettate le norme a tutela del contraddittorio, se egli non si presenti all'udienza fissata per l'interrogatorio senza giustificato motivo il giudice, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio”
(Cassazione Sez. L, Sentenza n. 28293 del 31/12/2009).
Pertanto alla luce delle mansioni svolte da ER SA, le stesse sono compatibili con l'inquadramento nel livello IV del CCNL citato, secondo cui”. Appartengono al
Quarto Livello i lavoratori che, in condizioni di autonomia esecutiva, anche preposti a gruppi operativi, svolgono mansioni specifiche di natura amministrativa, tecnico-pratica
o di vendita e relative operazioni complementari”, tra cui rientra il cuoco capo partita.
Ne discende che va accertata tra le parti l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, con orario part time, svolto a far tempo dall'11 febbraio 2017 fino al 28 febbraio 2020, secondo il CCNL Turismo, Pubblici Esercizi, Ristorazione Collettiva e Commerciale,
Alberghi, livello IV.
Riguardo alle rivendicate differenze retributive, giova ricordare come costituisca principio notorio quello secondo cui, qualora il lavoratore agisca in giudizio per conseguire le retribuzioni allo stesso spettanti, ha l'onere di provare l'esistenza del rapporto di lavoro quale fatto costitutivo del diritto azionato, mentre incombe sul datore di lavoro l'onere di fornire la prova di siffatta corresponsione.
Sulla scorta della regola di riparto sopra riferita, a fronte dell'allegazione e prova del rapporto di lavoro, parte appellata, rimanendo contumace, non ha offerto alcuna prova di pagamento degli emolumenti sopra indicati.
6 In ottemperanza all' ordinanza istruttoria del 18.11.2024, il CC ha depositato ulteriori conteggi relativi alla somma spettante al signor ER SE per il rapporto di lavoro subordinato , con orario part time svolto a far tempo dall '11 febbraio
2017 fino al 28 febbraio 2020, secondo il CCNL Turismo, Pubblici Esercizi,
Ristorazione Collettiva e Commerciale, Alberghi, livello IV, a titolo di differenze retributive e TFR, in base a quanto previsto dal su citato CCNL, detratta la somma lorda corrispondente al netto percepito.
I conteggi risultano conformi a quanto richiesto con l'ordinanza su citata, dovendo espungere però dagli stessi le cifre indicate come straordinario diurno e notturno
Ed invero, in applicazione dei principi generali in tema di onere della prova, spetta al lavoratore, il quale chieda il riconoscimento del relativo compenso, fornire la prova positiva dell'esecuzione della prestazione lavorativa oltre i limiti, legalmente o contrattualmente, previsti;
tale statuizione costituisce proiezione del principio guida di cui all'articolo 2697 c.c., configurandosi lo svolgimento di lavoro "in eccedenza" rispetto all'orario normale quale fatto costitutivo della pretesa azionata e la relativa prova debba essere piena e rigorosa .
Grava quindi sul lavoratore, l'onere di provare non solo lo svolgimento di lavoro straordinario ma anche la sua effettiva consistenza, senza che al riguardo possano soccorrere valutazioni di tipo equitativo (si vedano, per tutte, Cass. n. 1389/2003; Cass. n.
6623/2001).
Al giudice dovrà essere, quindi, fornita non già genericamente la prova dell'an, di aver cioè svolto lavoro straordinario, ma anche la prova della esatta collocazione cronologica delle prestazioni lavorative eccedenti il normale orario di lavoro.
Sulla scorta di queste premesse, vale osservare che l'istruttoria svolta non consente di avvalorare l'assunto secondo cui l'appellante abbia svolto lavoro straordinario.
Si evidenzia, infine, secondo il costante e condivisibile insegnamento della Corte di legittimità, da cui non sussistono ragioni per discostarsi, che “l'accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore per differenze retributive debbono essere effettuati al lordo delle ritenute contributive e fiscali, tenuto conto, quanto alle prime, che la trattenuta, da parte del datore di lavoro, della parte di contributi a carico del lavoratore è prevista, dall'art. 19, legge 4 aprile 1952, n. 218, in relazione alla sola retribuzione corrisposta alla scadenza, ai sensi dell'art. 23, comma primo, medesima legge;
e che il datore di lavoro, che non abbia provveduto al pagamento dei contributi entro il termine stabilito, è da considerare – salva la prova di fatti a lui non imputabili –
7 debitore esclusivo dei contributi stessi (anche per la quota a carico del lavoratore); ed atteso, quanto alle ritenute fiscali, che il meccanismo di queste inerisce ad un momento successivo a quello dell'accertamento e della liquidazione delle spettanze retributive e si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento ed alla liquidazione predetti non ha il potere d'interferire” (cfr., per tutte, Cass. 11 luglio 2000, n. 9198, Cass. 15 luglio 2002, n. 10258 e Cass., n. 18584 del
7 luglio 2008, Cass. n. 19790 del 28 settembre 2011 e Cass., sez. lav., n. 3525 del 13 febbraio 2013).
Sui crediti del ricorrente spettano, inoltre, la rivalutazione monetaria e gli interessi legali sul capitale annualmente rivalutato dalle singole maturazioni al saldo (Corte Cost., 2 novembre 2000, n. 459 e Cass., Sez. Un., 29 gennaio 2001, n. 38).
Conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata , The IV OO di IS
AR deve essere condannata al pagamento, in favore di ER SE della somma lorda di €.11.643,50 a titolo di differenze retributive e di €.862,00 a titolo di TFR, oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo.
Le spese processuali, seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo,, in ragione del valore della controversia, del grado di complessità, dell' attività istruttoria svolta, con condanna di The IV OO di IS AR al pagamento, in favore di
ER SE, delle spese del doppio grado di giudizio quantificate in € 5.500,00, di cui €.2.500,00 per il primo grado di giudizio ed €. 3000,00 per questo grado di giudizio oltre spese generali ed accessori di legge, con distrazione in favore dell'avvocato antistatario ed in €.3.000,00 in favore di PS , di cui €.1.500,00 per il primo grado di giudizio ed € 1.500,00 per questo grado di giudizio, oltre spese generali ed accessori di legge


PQM


In riforma della sentenza del Tribunale di Lodi n.322/2023, accerta e dichiara l'esistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato, con orario part time, svolto a far tempo dall'11 febbraio 2017 fino al 28 febbraio 2020, secondo il CCNL Turismo, Pubblici Esercizi,
Ristorazione Collettiva e Commerciale, Alberghi, livello IV.
Condanna The IV OO di IS AR al pagamento, in favore di ER
SE della somma lorda complessiva di €.11.643,50 a titolo di differenze retributive e
€.862,00 a titolo di TFR oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo
Condanna The IV OO di IS AR al pagamento, in favore di ER
SE, delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in € 5.500,00, oltre spese
8 generali ed accessori di legge, con distrazione in favore dell'avvocato antistatario ed in
€.3.000,00 in favore di PS , oltre spese generali ed accessori di legge .
Milano,18.02.2025

Il giudice ausiliario relatore Il Presidente
Dr.ssa Daniela Macaluso Dr.ssa Maria Rosaria Cuomo
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