REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
sezione controversie di Lavoro e di Previdenza ed Assistenza composta dai signori:

1. dr.ssa Anna Carla Catalano Presidente

2. dr.ssa Maristella Agostinacchio Consigliere

3. dr.ssa Francesca Romana Amarelli Consigliere rel.
All'esito di trattazione scritta, riunita in camera di consiglio all'udienza del 13 marzo 2025 ha emesso la seguente
SENTENZA nel procedimento N. 1811/2024 R.G. lavoro vertente
TRA
nata a [...] il [...] (cf. ), Parte_1 C.F._1 rappresentata e difesa dall'Avv. Antonio Panico (cf. ), C.F._2 unitamente e disgiuntamente all'Avv. Lucia Rambone (cf. ), C.F._3 tutti elettivamente domiciliati presso lo studio dei procuratori, sito in Napoli alla via Torino n.118, giusta procura in atti. I procuratori costituiti dichiarano di voler ricevere tutte le comunicazioni inerenti il procedimento ai seguenti indirizzi PEC
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o al numero fax 081-19180129
APPELLANTE
E
in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso, delibera Controparte_1 di conferimento incarico e procura in atti, dall'avv. NATALE NASTRO (C.F.:
e presso di lui elettivamente domiciliato in Lettere (NA) , C.F._4 corso Vittorio Emanuele 58 il quale, ai sensi dell'art. 176 c.p.c. dichiara di voler ricevere le comunicazioni di rito al seguente numero di fax 081 8021681 oppure al seguente indirizzo di posta elettronica certificata:
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APPELLATO
1

FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato in via telematica presso questa Corte in data 2.7.2024, l'appellante in epigrafe ha impugnato la sentenza n.2/2024 del 04.01.2024 con la quale il Tribunale di Torre Annunziata in funzione di Giudice del lavoro, aveva respinto il suo ricorso teso ad ottenere:
A)in via principale, accertare e dichiarare il diritto del ricorrente a vedersi equiparati a giorni in presenza in servizio le assenze dovute a permessi di cui all'art.33 comma 3 della legge 5 febbraio 1992 n.104, nonché, le assenze per congedo straordinario e quelle per corsi di formazione, ai fini della progressione economica orizzontale;
B) sempre in via principale, previo accertamento di cui al capo A), condannare la resistente a riconoscere la progressione economica orizzontale in capo al ricorrente e, quindi, il passaggio dalla categoria D6 alla categoria D7, a far data dall'1.1.2020; C) sempre in via principale, previo accertamento di cui al capo A e condanna di cui al capo B), condannare la resistente al pagamento delle differenze retributive derivanti dal passaggio alla superiore categoria D7, pari ad € 125,00 mensili a decorrere dall'1.1.2020 e fino all'adeguamento del superiore livello economico. D) In subordine, previo accertamento di cui al capo A), ordinare alla resistente di avviare la procedura selettiva per progressione economica orizzontale nei confronti del ricorrente. E) In via gradata, previo accertamento di cui al capo A), condannare la resistente al risarcimento del danno patrimoniale, consistente nella differenza tra la categoria D6 e la categoria D7, pari ad € 125,00 mensili, dall'1.1.2020 e fino alla data di collocazione in quiescenza 10.08.2025, per un importo pari ad € 9.125,00. F) In via ulteriormente gradata, previo accertamento di cui al capo A), condannare la resistente al risarcimento del danno da perdita di chance, derivante dalla illegittimità del comportamento tenuto dalla resistente da determinarsi in via equitativa, tenuto conto della perdita economica mensile pari alla differenza tra il livello D6 e il livello D7.”.
Il Tribunale aveva rilevato che le presenze effettive della ricorrente nell'anno in disamina risultavano inferiori al minimo stabilito in 150 giorni e confermava la legittimità della condotta dell'Amministrazione comunale nel computo delle stesse, quale requisito per l'ammissione alla procedura di valutazione della P.E.O..
L'appellante ha lamentato che il primo Giudice aveva erroneamente valutato i fatti, legittimando il comportamento dell'Amministrazione che aveva considerato al pari di una qualsiasi assenza i giorni nei quali la ricorrente aveva usufruito dei permessi ex legge 104/1992, nonché i giorni di congedo straordinario assimilabili ai permessi L.104 ai fini della valutazione per la P.E.O..
Richiamando le allegazioni ed argomentazioni svolte in promo grado, ha sostenuto che i giorni di fruizione dei permessi ex legge 104/1992, nonché i congedi straordinari, sono da considerarsi al pari dei permessi per congedo maternità e/o paternità, data la finalità per cui sono previsti. Ad avviso dell'appellante, nelle suddette ipotesi di assenza, i lavoratori e le lavoratrici hanno titolo ad essere valutati per l'attività di servizio svolta e per i risultati effettivamente conseguiti ed a percepire i compensi di produttività, secondo le previsioni dei contratti integrativi vigenti presso le amministrazioni, solo in misura corrispondente alle attività 2 effettivamente svolte ed ai risultati concretamente conseguiti dagli stessi, mentre l'assenza dal servizio non può comportare una penalizzazione rispetto agli altri dipendenti, a pena di discriminazione.
Riguardo ai permessi di cui alla Legge 104/1992, l'appellante ha sostenuto che è vietato discriminare non solo i disabili, ma anche coloro che li assistono e che, a motivo della disabilità del soggetto che assistono, si assentano dal lavoro: pertanto la mancata equiparazione dell'assenza alla presenza in servizio per i lavoratori che fruiscono dei permessi ex L. n. 104/1992 (e/o dei congedi straordinari legge 53/2000 e legge 388/2000, in quanto aventi la medesima finalità) realizzerebbe una forma di discriminazione diretta, in quanto fondata sulla disabilità.
In considerazione dell'equiparazione dei permessi per legge 104/92 e dei congedi straordinari ai giorni di presenza, risulterebbe superato lo sbarramento dei 150 giorni annui e altresì non raggiunta la soglia del 20% di assenze (determinante una decurtazione del punteggio).
Si è quindi lamentata dell'erronea valutazione giudiziale dei requisiti richiesti dal bando anche in raffronto alla disciplina del CCNL di settore, effettuata equiparando l'esperienza professionale alla mera presenza in servizio e conseguentemente reputando i permessi ex L.104/1992 nonché il congedo straordinario ex art.4, co.2, legge 53/2000 e legge 388/2000 direttamente influenti sulla formazione professionale.
Ha osservato, di contro, che l'esperienza professionale maturata costituisce un autonomo elemento da valutare, prescindente dalla effettiva presenza in servizio, dovendosi tener conto delle reali capacità della dipendente, delle effettive conoscenze e di quanto la stessa sia in grado di realizzare. “La crescita non è, infatti, un risultato quantitativo (gli anni) ma qualitativo, nel senso di accrescimento di competenze non determinato dal lavoro svolto”; l'anzianità di servizio non costituisce un sinonimo dell'esperienza maturata dal lavoratore, di modo che i giorni di presenza in servizio non possono costituire parametro per valutare l'esperienza maturata.
Ha concluso chiedendo, in riforma della gravata sentenza,
- in via principale, accertare e dichiarare il diritto dell'appellante a vedersi equiparati ai giorni in presenza in servizio le assenze dovute a permessi di cui all'art.33 comma 3 della legge 5 febbraio 1992 n.104, nonché, le assenze per congedo straordinario e quelle per corsi di formazione, ai fini della progressione economica orizzontale;

-…previo accertamento di cui al capo A), condannare la appellata Amministrazione a riconoscere la progressione economica orizzontale in capo all'appellante e, quindi, il passaggio dalla categoria D6 alla categoria D7, a far data dall'1.1.2020;
- .. condannare la appellata Amministrazione al pagamento delle differenze retributive derivanti dal passaggio alla superiore categoria D7, pari ad € 125,00 mensili a decorrere dall'1.1.2020 e fino all'adeguamento del superiore livello economico.
3 - In subordine, previo accertamento di cui al capo A), ordinare alla appellata Amministrazione di avviare la procedura selettiva per progressione economica orizzontale nei confronti dell'appellante.
- In via gradata, previo accertamento di cui al capo A), condannare la appellata Amministrazione al risarcimento del danno patrimoniale, consistente nella differenza tra la categoria D6 e la categoria D7, pari ad € 125,00 mensili, dall'1.1.2020 e fino alla data di collocazione in quiescenza del 10.08.2025, per un importo pari ad € 9.125,00.
- In via ulteriormente gradata, previo accertamento di cui al capo A), condannare l'appellata Amministrazione al risarcimento del danno da perdita di chance, derivante dalla illegittimità del comportamento tenuto dalla stessa, da determinarsi in via equitativa, tenuto conto della perdita economica mensile pari alla differenza tra il livello D6 e il livello D7. Vinte le spese.
Ricostituito il contraddittorio, l'appellato si è costituito resistendo al gravame di cui ha chiesto il rigetto. Vinte le spese.
Disposta la trattazione scritta, le parti hanno depositato le note nei termini;
all'odierna udienza come “sostituita” ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c. la causa è stata riservata in decisione. L'appello è infondato.
1.La vicenda oggetto del presente giudizio riguarda la mancata ammissione della ricorrente - dipendente dell'Amministrazione dal 05.07.2004 con profilo assistente sociale categ. D fascia economica 6 - alla procedura per il conseguimento della progressione economica orizzontale (PEO) per le categorie A, B, C, D, con decorrenza giuridica ed economica 1.1.2020, recante prot. n.4377 del 29.4.2021.
In esito alla valutazione delle domande pervenute, il aveva riscontrato CP_1
l'insussistenza del requisito indicato dal CCNL ai fini della valutazione, cioè dei 150 giorni di effettiva presenza in servizio della nell'anno di riferimento Pt_1
2020, escludendola pertanto dalla procedura in oggetto.
La questione controversa riguarda le determinazioni dell'Ente che secondo la ricorrente sarebbero state assunte in base ad un'erronea verifica dei giorni di presenza, dovendosi computare, a tali fini, anche quelli in cui la stessa aveva beneficiato di (assenza per) permessi ex L. 104/92 (nella specie, n.57 giorni), nonché dei giorni (21) di congedo straordinario ex art.4, co. 2, Legge 53/2000 e legge 388/2000 e, infine, per la partecipazione a corsi di formazione professionale. Con riguardo a quest'ultima tipologia di assenze, il in corso del giudizio di CP_1 primo grado aveva riconosciuto che tali giornate dovevano computarsi nei giorni di presenza: tuttavia, una volta considerati n. 4 giorni per lo svolgimento di corsi di formazione, la ricorrente non avrebbe comunque conseguito il requisito dei 150 giorni di presenza richiesti dalla norma contrattuale e dall'avviso pubblico.
Resta quindi da delibare la questione relativa agli altri permessi in contestazione.
2.Deve premettersi che, come è pacifico, il CCNL di settore all'art.16 prevede che:
4 “1. All'interno di ciascuna categoria è prevista una progressione economica che si realizza mediante l'acquisizione, in sequenza, dopo il trattamento tabellare iniziale, di successivi incrementi retributivi, corrispondenti ai valori delle diverse posizioni economiche a tal fine espressamente previste.


2. La progressione economica di cui al comma 1, nel limite delle risorse effettivamente disponibili, è riconosciuta, in modo selettivo, ad una quota limitata di dipendenti, determinata tenendo conto anche degli effetti applicativi della disciplina del comma 6.


3. Le progressioni economiche sono attribuite in relazione alle risultanze della valutazione della performance individuale del triennio che precede l'anno in cui è adottata la decisione di attivazione dell'istituto, tenendo conto eventualmente a tal fine anche dell'esperienza maturata negli ambiti professionali di riferimento, nonché delle competenze acquisite e certificate a seguito di processi formativi. […]”.
Il contratto decentrato prevede all'art. 7 :
“[…] 3. Ai fini della progressione economica alla posizione immediatamente successiva della categoria di appartenenza è richiesto come requisito per la partecipazione alla relativa selezione un'anzianità di servizio di ventiquattro mesi nella posizione economica iniziale di appartenenza per il personale in servizio a tempo indeterminato. [...]
10. ...l'effettiva attribuzione della progressione orizzontale è, comunque, subordinata al raggiungimento di una valutazione minima di 70 punti (su base 100) ottenuta dall'applicazione del sistema di valutazione che terrà conto dei criteri indicati al comma 6 e dei seguenti ulteriori criteri: A1performance individuale (media delle valutazioni secondo il sistema previgente nel triennio) = 50 punti;
B- esperienza professionale 45; C competenze acquisite 5. A. PERFORMANCE INDIVIDUALE [...]
Per quanto di interesse nella presente sede, con riguardo a “B. ESPERIENZA PROFESSIONALE” è stato così previsto che “Per esperienza professionale si intende l'insieme strutturato di conoscenze, di capacità, di atteggiamenti necessari per l'efficace svolgimento di un compito, così come rilevate e valutate con le allegate schede distinte per categoria giuridica di appartenenza. Oggetto della valutazione è l'attività effettivamente svolta riferita alla categoria di appartenenza ed il punteggio massimo conseguibile, per tutte le categorie A/B/C/D. è pari a 45 su 100. Le assenze dal servizio, anche non continuative, ad esclusione delle sole ferie, festività soppresse e riposi compensativi, congedi maternità e paternità e ad essi assimilati come disciplinati dal capo III e IV del D.Lgs. 151/2001 verificatesi nel triennio antecedente alla data di decorrenza dell'attribuzione economica e giuridica della PEO come indicata al precedente art.2 comma 3 del presente regolarmente riducono il punteggio nella seguente misura: • fino al 20% di giorni di assenza sul totale delle giornate del triennio determinate come indicato di seguito: nessuna decurtazione del punteggio;
• oltre il 20% e fino al 35% di giorni di assenza sul totale delle giornate del triennio determinate come indicato di seguito: il punteggio è ridotto nella misura del 15%; • oltre il 35% e fino al 50% di giorni di assenza sul totale delle giornate del triennio determinate come indicato di seguito: il punteggio è ridotto nella misura del
5 30%; • oltre il 50% di giorni di assenza sul totale delle giornate del triennio determinate come indicato di seguito: il punteggio riportato è azzerato. [...] 17. La valutazione non sarà effettuata se il dipendente ha ricevuto nell'anno di valutazione e fino al biennio precedente una sanzione disciplinare superiore al rimprovero verbale e/o non ha garantito almeno 150 giorni annuali di effettiva presenza in servizio negli stessi periodi”.
3.La mancata valutazione della ricorrente ai fini della progressione economica in esame costituisce applicazione di quest'ultima disposizione normativa. La ricorrente si è lamentata dell'erroneo computo delle giornate di presenza ed in particolare dell'esclusione dei permessi ex l. 104/1992, assimilabili – secondo la tesi - ai congedi di maternità e paternità espressamente esclusi dall'art. 7 del contratto decentrato.
Il rilievo è infondato.
Seguendo il condivisibile ragionamento della Suprema Corte (v. in motivazione Sez. L, Ordinanza n. 24206 del 02/11/2020 in fattispecie relativa agli effetti riduttivi sulle ferie e la tredicesima) non sussiste “disparità di trattamento rispetto al caso delle assenze per maternità c.d. obbligatorie……..; infatti, l'astensione obbligatoria per maternità (o, quando prevista in sostituzione di essa, i paternità) si associa ad un evento del tutto unico, quale la sopravvenienza di un figlio ed i corrispondenti diritti vengono fruiti anche se si tratti di figlio disabile, sicché è palese la diversità di condizioni rispetto al caso del congedo parentale per la mera presenza di figli minori o di quello per assistenza ai disabili;
diversità di situazioni che non consente una censura dell'assetto di sistema quale discrezionalmente impostato dal legislatore, nel cui ambito peraltro i congedi parentali per presenza di figli minori e quelli per assistenza a congiunti disabili, tra loro muniti di più forti elementi di similitudine, sono trattati allo stesso modo;
……. non può dirsi fondatamente invocato il verificarsi di una discriminazione;
è indubbio…..che la discriminazione possa rivolgersi anche verso persone diverse da quella interessata dal fattore di protezione e che essa ciononostante rilevi se finisca per comportare un trattamento sfavorevole quale effetto della situazione differenziale da proteggere: v. Corte di Giustizia 17 luglio 2008, n. 3030, , proprio in tema Per_1 di discriminazione di genitori a causa della disabílità del figlio;
….”.
Ancora ha osservato la Corte che “quello che conta nel diritto antidiscriminatorio è l'esistenza di un trattamento di sfavore per il discriminato, da misurarsi attraverso una comparazione in astratto rispetto a categorie di persone non interessate dal fattore di protezione che si assume pregiudicato;
…..il termine di paragone, nel caso di specie, non può essere dato da chi, non avendo necessità di congedo, prosegue normalmente nel proprio lavoro;
infatti, in tale prospettiva, il genitore del disabile riceve una protezione, potendosi assentare dal lavoro e continuare a ricevere un'indennità pari alla retribuzione mensile, e non una discriminazione;
neppure può essere utilmente invocato il paragone con chi fruisca dei congedi (facoltativi) per altre ragioni parentali diverse dalla disabilità, in quanto come si è visto il trattamento rispetto a questi casi non è disomogeneo, ma identico e quindi non può esservi discriminazione;
infine, non può dirsi corretto il raffronto con coloro (madri o, in casi 6 eccezionali, padri) che fruiscono del diritto all'astensione (c.d. obbligatoria) per nascita del figlio e il cui trattamento, come si è detto, consente di considerare il periodo di assenza come utile anche ai fini della tredicesima e delle ferie;
tale situazione, come si disse nel valutare il problema sotto il profilo del diritto di eguaglianza, non è infatti paragonabile a quella di chi fruisca del congedo per disabilità del figlio, perché nell'astensione obbligatoria opera la specifica salvaguardia di una diversa situazione, data dalla nascita o adozione di un figlio, la quale peraltro trova applicazione anche quando a sopravvenire sia un figlio disabile, a ben vedere quindi destinato anch'esso a restare ricompreso e non escluso da tale tutela”.
La Suprema Corte è giunta a diversa conclusione con riguardo al caso in cui veniva in considerazione non la mera utilità economica – come nella specie - ma il “rilievo costituzionale del diritto alle ferie, degli obiettivi di tutela e protezione per i disabili della I. 104/92 e del principio di non discriminazione”, laddove ha ritenuto che i permessi, accordati per l'assistenza di un familiare portatore di handicap, concorressero nella determinazione dei giorni di ferie maturati dal lavoratore che ne ha beneficiato (cfr. in motivazione C. Cass. L. ordinanza n. 14468/2018) .
Coerente con tale impostazione appare dunque la decisione del Tribunale che ha escluso la sussistenza di discriminazione anche sul rilievo del fatto che nella specie si controverte di un'utilità economica collegata alla presenza in servizio ed allo specifico arricchimento professionale, laddove la tutela del soggetto portatore di handicap (“direttamente” o “indirettamente” disabile), trova nell'ordinamento altre forme di tutela di natura previdenziale, finalizzate a garantire allo stesso effetti che, diversamente, in ragione delle relative assenze, non si produrrebbero sulla maturazione dell'anzianità di servizio.
4.Ha sottolineato poi l'appellante, con riguardo alla norma contrattuale controversa, che l'esperienza professionale deve costituire oggetto di una valutazione qualitativa, non potendo essere ricollegata al mero dato oggettivo dell'effettiva presenza di servizio per una quota minima (150 gg.) dell'anno di riferimento.
Invero la norma contrattuale definisce l'esperienza professionale come “l'insieme strutturato di conoscenze, di capacità, di atteggiamenti necessari per l'efficace svolgimento di un compito, così come rilevate e valutate con le allegate schede distinte per categoria giuridica di appartenenza. Oggetto della valutazione è l'attività effettivamente svolta riferita alla categoria di appartenenza ….”. Ai fini di tale valutazione, poi, detta una disciplina delle assenze dal servizio, destinata ad incidere sul punteggio attribuibile ai candidati.
La scelta non appare inficiata da irragionevolezza, atteso che se è vero, da un lato, che l'esperienza professionale è un dato sottoposto ad una valutazione qualitativa (come evocato dal riferimento all'insieme strutturato di conoscenze, di capacità, di atteggiamenti necessari per l'efficace svolgimento di un compito), dall'altro il fattore temporale – oggettivamente – può essere assunto quale utile parametro di valutazione dell'entità dell'esercizio di tale esperienza e, quindi, di maggiore adeguatezza all'espletamento delle mansioni. Non può essere revocato in dubbio 7 che, oltre alle attitudini, rilevi anche l'applicazione pratica delle stesse al fine di consolidare o addirittura aumentare l'esperienza professionale che è tale proprio perchè viene esperita. Ed infatti Oggetto della valutazione è l'attività effettivamente svolta riferita alla categoria di appartenenza, in attuazione del bagaglio di conoscenze e capacità.
Quindi non appare illogico utilizzare il parametro delle presenze effettive in servizio nell'anno ai fini di tale valutazione per la P.E.O:, né irragionevole è il limite quantitativo minino individuato allo scopo: una presenza inferiore a 150 gg. annui è indicativa di una significativa riduzione del tempo e quindi del dato oggettivo di esperimento delle capacità della dipendente nel periodo di riferimento.
Infine, in difetto dei presupposti, è irrilevante l'assenza di altri partecipanti al processo valutativo per la P.E.O. controversa.
L'appello va quindi respinto, assorbite le pretese risarcitorie.
Le spese del presente grado seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
Nella fattispecie è applicabile ratione temporis l'art. 1 comma 17 della legge 24 dicembre 2012 n. 228 che ha modificato il DPR 115/2002 (Testo unico in materia di spese di giustizia, inserendo all'articolo 13, dopo il comma 1-ter, il comma 1- quater), in ordine al pagamento del doppio del contributo unificato previsto per il caso in cui l'impugnazione, anche incidentale, sia respinta integralmente o dichiarata inammissibile o improcedibile: il successivo comma 18 stabilisce infatti che le disposizioni di cui al comma 17 – riferite testualmente alle impugnazioni - si applicano ai procedimenti – evidentemente di appello - iniziati dal trentesimo giorno successivo alla data di entrata della medesima legge n. 228/12 (primo gennaio 2013). Il comma 17 riguarda quindi i casi di procedimenti pendenti – come quello di specie - a far luogo dal 31 gennaio 2013. La Corte dà atto della sussistenza del presupposto processuale rappresentato dal rigetto dell'impugnazione. Infatti “La debenza dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato (c.d. doppio contributo) pari a quello dovuto per l'impugnazione è normativamente condizionata a due presupposti: il primo, di natura processuale, costituito dall'adozione di una pronuncia di integrale rigetto o inammissibilità o improcedibilità dell'impugnazione, la cui sussistenza è oggetto dell'attestazione resa dal giudice dell'impugnazione ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002; il secondo, di diritto sostanziale tributario, consistente nell'obbligo della parte impugnante di versare il contributo unificato iniziale, il cui accertamento spetta invece all'amministrazione giudiziaria” (Cass. Sez. U, Sentenza n. 4315 del 20/02/2020 - Rv. 657198 - 03).

P.Q.M.

La Corte così provvede:
rigetta l'appello;
8 condanna l'appellante al pagamento delle spese del grado che liquida in euro 1.984,00 oltre IVA, CPA e rimborso spese generali al 15% come per legge;

dà atto, ai fini delle valutazioni di competenza di questo Collegio, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto dal primo periodo dell'art. 13, 1 quater, DPR n. 115/2002 come introdotto dall'art. 1 comma 17 legge 228/2012, se dovuto.
Così deciso in Napoli, il 13 marzo 2025 Il Consigliere estensore Il Presidente dr.ssa Francesca Romana Amarelli dr.ssa Anna Carla Catalano
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