REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte d'Appello di Firenze Sezione Lavoro composta dai magistrati dott. Flavio Baraschi presidente dott. Elisabetta Tarquini consigliera dott. Stefania Carlucci consigliera rel.
nella causa iscritta al N. RG. 462/2024

promossa da
- appellante - Parte_1
Avv. Glauco Stagnaro Avv. Federico Repetti

contro

- appellata Controparte_1
Avvocatura dello Stato
Avente ad oggetto: appello avverso la sentenza 228/2024 del Tribunale di Lucca Sezione Lavoro, pubblicata il 04.07.2024. All'udienza del 13.02.2025, all'esito della camera di consiglio, previo separato dispositivo, ha emesso la seguente
SENTENZA

ha impugnato dal sentenza n. 228/2024 del Tribunale Parte_1 di Lucca, pubblicata il 04.07.2024, che ha rigettato il ricorso diretto, previo accertamento dell'illegittimità del decreto dirigenziale dell' Controparte_2
di decadenza dal ruolo di docente del ricorrente, all'annullamento
[...] Cont dell'atto e alla condanna del , alla reintegra nel ruolo di docente presso l'Istituto comprensivo Don Milani di Viareggio, come da contratto di lavoro del 1.9.2023 e alla condanna al pagamento dell'indennità risarcitoria, oltre al diritto al riconoscimento della carta docente e a tutti gli altri diritti correlati allo status di insegnante di ruolo;
in subordine, accertata l'illegittimità del diniego alla autorizzazione a mantenere la carica societaria e del diniego di trasformazione del rapporto a tempo parziale per omessa valutazione dei possibili profili di incompatibilità e/o conflitto di interessi. Ha condannato il ricorrente al pagamento delle spese li lite, liquidate in € 3.689,00, oltre accessori.
pagina 1 di 8 I dati di fatto, come documentati dalle parti, sono i seguenti:
è docente a tempo indeterminato e a tempo pieno di ruolo della scuola Parte_1 secondaria di secondo grado, nel sostegno, con presa servizio il 01.09.2023 e formalizzazione del contratto il 25.09.2023; è altresì socio accomandatario, dal 16.10.2003, della “M IA & C. S.a.s.”, con inizio attività il 01.04.2009, avente come oggetto sociale la gestione o concessione in affitto di attività commerciali, ristoranti, trattorie, bar ecc., che alla data della visura camerale, 31.07.2023, risulta inattiva e che alla data del 31.03.2019 risulta avere un addetto;
il socio accomandatario ha conferito la somma di € 5.017,00, il socio accomandante ha conferito la quota di € 10,04; l'azienda costituita da un bar, ristorante, pizzeria con insegna “M.B. Ristorante” è stata oggetto di contratto di affitto di azienda, stipulato tra la S.a.s. e la società Callisto s.r.l. per la durata dal 10.02.2017 al 31.12.2020, con possibilità di rinnovo automatico e/o tacito, di quattro anni e ulteriori quattro anni, dietro pagamento di canone annuo (primo anno 33.000;00, poi 36.000,00, dal 01.01.2021 € 85.000,00; dal 01.01.2025 € 105.000,00), oltre il 50% di canone demaniale, imu, tasi, qualsiasi tassa e imposta;
la formalizzazione del contratto di lavoro era preceduta da interlocuzioni tra e i propri difensori e la Dirigente Scolastica sulla autorizzazione a Parte_1 mantenere la carica di amministratore di S.a.s. inattiva, negata dalla Dirigente
il 05.09.2023; CP_2 dopo la sottoscrizione del contratto, il 25.09.2023 la diffidava il Controparte_4 docente a cessare l'incompatibilità entro 15 giorni dalla ricezione del provvedimento;
il 06.10.2023 , ribadito che la carica di socio accomandatario era relativa Parte_1
a società inattiva, chiedeva la trasformazione del contratto a tempo pieno di docente di ruolo in part-time, non superiore al 50%; Parte la Dirigente Scolastica comunicava l'inoltro della richiesta all' di Lucca, evidenziando che l'incompatibilità era assoluta, come già comunicato il precedente 12.09.2023; con decreto del 12.10.2023 il Dirigente dell' dichiarava la Controparte_5 decadenza dal ruolo docente, ai sensi dell'art. 508 comma 4 D.lgs. n. 297/1994 e la risoluzione del contratto di lavoro a tempo indeterminato. In primo grado ha impugnato la decadenza dal ruolo docente e la Parte_1 conseguente la risoluzione del rapporto di lavoro, perché fondata erroneamente sulla ritenuta incompatibilità, che nel caso non sussisteva in quanto la società, pur formalmente commerciale, era inattiva, in concreto non era esercitata alcuna attività commerciale, il reddito percepito era di mero godimento, essendo l'azienda gestita da soggetto terzo. Ha impugnato anche la mancata autorizzazione a mantenere la carica societaria, censurando l'amministrazione scolastica per l'omessa verifica dell'eventuale conflitto di interessi, in violazione dell'art. 53 comma 7 D.lgs. n. 165/2001 e la mancata trasformazione in rapporto di lavoro part-time, in violazione dell'art. 1 comma 58 L. n. 662/1996, censurata ancora l'omessa verifica dell'eventuale conflitto di interessi e di possibili disfunzioni in danno dell'amministrazione. Ha formulato le seguenti conclusioni: in via principale, accertare l'illegittimità del decreto dirigenziale dell' Controparte_2
di decadenza dal ruolo di docente del ric
[...]
pagina 2 di 8 2023) disponendone l'annullamento, e per l'effetto condannare il
[...]
in persona del suo Ministro pro tempore, e, p Controparte_1 occorrer possa, l' , in solido tra loro, Controparte_2 all'immediata rei ente presso l'Istituto Parte_1 comprensivo Don Milani di Viareggio, come da contratto di lavoro del 1.9.2023, nonché al pagamento in favore di quest'ultimo di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione utile di riferimento per il TFR , dal giorno della decadenza sino a quello dell'effettiva reintegra, con ulteriore condanna al pagamento dei relativi contributi previdenziali, oltre al diritto di riconoscimento della carta docente, e a tutti gli ulteriori diritti e/o prerogative correlati allo status di insegnante di ruolo;
in via subordinata, accertare l'illegittimità del provvedimento di diniego all'autorizzazione a mantenere la carica societaria del ricorrente, nonché del successivo provvedimento di diniego alla trasformazione del rapporto a tempo parziale come in atti in quanto in violazione, rispettivamente, dell'art. 53, comma 7 Dlgs 165/2001 e dell'art. 1 comma 58 L. 662/1966 per omessa valutazione dei possibili profili di incompatibilità e/o conflitto di interessi, e per l'effetto annullare di conseguenza il decreto dirigenziale dell'
[...]
di decadenza dal ruolo di docente del ric Controparte_2
(prot. 2870 del 12 ottobre 2023 notificato in data 13 ottobre 2023, e quindi condannare il , in persona del ministro pro Controparte_1 tempore, e l' all'immediata reintegra del Controparte_2 prof. comprensivo Don Milani di Parte_1
Viare a contratto di lavoro del 1.9.2023, nonché al pagamento in favore di quest'ultimo di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto, dal giorno della decadenza sino a quello dell'effettiva reintegra, con ulteriore condanna al pagamento dei relativi contributi previdenziali, al diritto di riconoscimento della carta docente, e a tutti gli ulteriori diritti e/o prerogative correlati allo status di insegnante di ruolo. Il ha chiesto il rigetto del ricorso, per Controparte_1 infondatezza in fatto e in diritto. Il Tribunale di Lucca ha rigettato il ricorso, richiamata la normativa di riferimento, di settore, art. 508 comma 10 e 15 Dlgs. n. 297/1998 e del pubblico impiego (artt. 53 comma 5-11 D.lgs. n. 165/2001, art. 60 dpr n. 3/1957). Ha ritenuto sussistere l'incompatibilità della carica soggettivamente rivestita di socio accomandatario rispetto alla funzione di docente scolastico, per incompatibilità assoluta, non ricorrendo ipotesi autorizzabile (limitata a cariche in società o enti la cui nomina sia riservata allo stato e sia intervenuta l'autorizzazione del Ministro competente). In particolare ha ritenuto centrale l'assunzione della carica nella società e la qualità soggettiva, mentre ha ritenuto irrilevante la redditività o meno dell'attività e l'effettivo esercizio dell'attività; ha argomentato “l'incompatibilità si ricollega ad una situazione specifica all'interno delle società lucrative che riguarda l'assunzione di cariche che, a seconda del tipo di società, presuppongono la spendita di poteri di rappresentanza nonché l'esercizio di funzioni di rappresentanza e l'esercizio di attività in nome e per conto della società stessa. Nel caso di specie la AS IA & C. s.a.s., come da visura camerale allegata, vede quale socio accomandatario il ricorrente e come oggetto sociale
“l'esercizio di attività di gestione o concessione in affitto di pubblici esercizi, ristoranti,
pagina 3 di 8 trattorie, pizzerie, bar con somministrazione anche di superalcolici, tavole calde, ecc., la gestione di attività di bed & breakfast”. Sempre dalla visura camerale, la già menzionata società risulta essere inattiva e allo stato attuale riscuote un canone a fronte di un contratto di affitto d'azienda. La società, tuttavia, anche se inattiva, percepisce, periodicamente, redditi derivanti dalla riscossione di canoni di affitto. Ma al di là dell'aspetto legato all'attività o meno esercitata dalla società, quello che fa emergere la radicale incompatibilità con la professione di docente è la qualifica soggettiva rivestita all'interno della società da parte del ricorrente. Infatti, ai fini della suddetta incompatibilità non rileva il carico di lavoro o la redditività dell'attività imprenditoriale o commerciale, dato che la ratio del divieto risiede nell'evitare improprie commistioni di interessi. Pertanto, è irrilevante l'eventuale fatturato generato dalla società, ciò che rileva è la sussistenza di un centro di interessi alternativo all'ufficio di dipendente pubblico rivestito. Tale esclusività deve essere preservata al fine di non attenuare l'indipendenza del dipendente pubblico e il conseguentemente il prestigio della pubblica amministrazione. Il regime delle incompatibilità, poi, così come delineato dall'art. 508 del D.lgs. n. 297/1994 (sopra riportato) prevede una serie di ipotesi di c.d. “incompatibilità assoluta” riguardanti attività esterne rispetto all'insegnamento, tra le quali rientra la carica rivestita dal ricorrente, che l'ordinamento ritiene a priori inconciliabili con l'impegno di servizio del docente, le cui eccezioni devono essere previste tassativamente.” Pur assorbita la questione sollevata in subordine, ha ritenuto che l'accesso al part- time fosse precluso dalla incompatibilità assoluta, richiamando l'art. 58 comma 9 del CCNL/2007 che prevede: “Al personale interessato è consentito, previa autorizzazione del dirigente scolastico, l'esercizio di altre prestazioni di lavoro che non arrechino pregiudizio alle esigenze di servizio e non siano incompatibili con le attività d'istituto della stessa Amministrazione.”
L'appellante formula appello in ordine al rigetto, della domanda principale e della domanda subordinata limitatamente al diniego di trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto di lavoro part-time. Non è stato proposto appello sulla pronuncia implicita di rigetto relativa alla pretesa illegittimità della mancata autorizzazione da parte della Dirigente Scolastica a mantenere la carica sociale, sulla quale si è formato il giudicato interno.
Quanto alla domanda principale, secondo l'appellante il Tribunale avrebbe errato nell'interpretazione della normativa considerando solo il dato formale della veste di socio accomandatario, senza tenere conto delle caratteristiche di fatto della società. Ribadisce che la società è inattiva, non esercita attività commerciale, è titolare di un bene immobile (destinato alla ristorazione), dato in locazione. Evidenzia che il socio accomandatario si limita alla riscossione dei canoni, reddito di capitale e partecipazione, quale forma di godimento del bene, senza conseguire utili da attività commerciale. Secondo l'appellante quella di causa sarebbe una forma societaria di mero godimento indiretto di una azienda gestita da soggetto terzo, esclusa dall'ambito di applicazione della norma, che farebbe riferimento solo alle società che perseguano in concreto il fine di lucro.
pagina 4 di 8 E' utile richiamare il quadro normativo afferente alla questione controversa. La disciplina di settore, relativa al personale docente, con l'art. 508 D.lgs. n. 297/1994, al comma 10, individua le incompatibilità, ponendo specifici divieti: “Il personale di cui al presente titolo non può esercitare attività commerciale, industriale e professionale, né può assumere o mantenere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società od enti per i quali la nomina è riservata allo Stato e sia intervenuta l'autorizzazione del .”; Controparte_6 al comma 11 prevede l'unica esenzione dalla disciplina: “Il divieto, di cui al comma 10, non si applica nei casi di società cooperative.”; al comma 15 individua le attività autorizzabili: “Al personale docente è consentito, previa autorizzazione del direttore didattico o del preside, l'esercizio di libere professioni che non siano di pregiudizio all'assolvimento di tutte le attività inerenti alla funzione docente e siano compatibili con l' orario di insegnamento e di servizio.”. La previsione dell'art. 508 comma 10 cit. è sostanzialmente riproduttiva dell'art. 60 D.P.R. n. 3/1957, Testo unico Impiegati Civili dello Stato, che stabilisce: “L'impiegato non può esercitare il commercio, l'industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all'uopo intervenuta l'autorizzazione del ministro competente.” L'art. 53 D.lgs. n. 165/2001 TUPI, ha mantenuto ferma la disciplina della incompatibilità dell'art. 60 D.P.R. n. 3/1957, salvo per quello che rileva, la deroga prevista per il lavoro part-time dall'art. 6 comma 2 D.P.C.M. n. 117/1989 e dall'art. 1 comma 57 e ss. L. n. 662/1962. Fuori dall'area delle incompatibilità assolute, si pongono le attività extraistituzionali retribuite, conferite dall'amministrazione o da terzi, sottoposte ad un regime autorizzatorio dettato dai commi 5, 6, 7, 9 D.lgs. n. 165/2001, mentre sono sottratte al regime autorizzatorio le attività liberalizzate di cui al comma 6 dalla lett. a) alla lett. f bis). Ritiene il Collegio che quelle individuate dall'art. 508 comma 10 D.lgs. n. 297/1994 sono incompatibilità assolute fondate su divieti, la cui ratio va rinvenuta nel principio costituzionale di esclusività della prestazione lavorativa a favore del datore pubblico (“I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione”, art. 98 Cost.), per preservare le energie del lavoratore e per tutelare il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione, ai sensi all'art. 97 Cost., sottraendo il dipendente pubblico dai condizionamenti di centri di interesse alternativi all'ufficio pubblico rivestito, così salvaguardando la regolarità del servizio e l'indipendenza del lavoratore pubblico. La norma pone separatamente il divieto dell'esercizio di attività commerciale, industriale e professionale, di lavoro dipendente da privati e il divieto dell'accettazione di cariche in società costituite da fini di lucro. Pertanto non è in discussione l'effettivo esercizio di attività commerciale da parte del docente, in forma individuale o societaria. Bensì l'assunzione di una carica sociale (in astratto amministratore, consigliere, sindaco) in società con fine di lucro, poiché è l'immedesimazione organica con lo specifico centro di interessi lucrativo a compromettere il vincolo di esclusività che caratterizza il pubblico impiego. Le uniche eccezioni previste riguardano le cariche in società od enti la cui nomina è
pagina 5 di 8 dello Stato (previa autorizzazione del ) e le società CP_1 Controparte_6 cooperative. La norma non distingue tra società di persone e società di capitale ed è fatto pacifico che l'accomandatario, carica rivestita dall'appellante, sia ex lege l'amministratore della s.a.s., cumulando funzioni gestorie, di rappresentanza e responsabilità patrimoniale (rispondendo solidalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali). Ritiene la Corte che la dedotta inattività non escluda il fine di lucro della società, elemento che contraddistingue detta fattispecie di incompatibilità. E' proprio l'oggetto sociale della sas, che individua le attività che la società intende svolgere, con l'obiettivo di lucro, che prevede, oltre all'esercizio diretto, la concessione in gestione dell'azienda: “ l'esercizio di attività di gestione o concessione in affitto di pubblici esercizi, ristoranti, trattorie, pizzerie, bar con somministrazione anche di superalcolici, tavole calde ecc, la gestione di attività di bed & breakfast, case e appartamenti per vacanze e comunque di attività turistico – ricreative – alberghiere;
potrà esercitare il commercio al minuto e al dettaglio di tutte le merci comprese nelle 14 tabelle merceologiche previste dal D.M. 30.08.1971 e successive modifiche…..”. L'appellante, nella veste di amministratore, ha deciso di conseguire il guadagno, anziché dall'esercizio diretto dell'attività di impresa, dalla percezione del canone di locazione dell'azienda, nell'ambito di determinazione sempre ascrivibile al rischio di impresa. Il temporaneo mancato esercizio diretto dell'azienda, può avere effetti a fini tributari, ovvero contributivi, ma non altera il ruolo, la funzione, la riferibilità al socio accomandatario di un autonomo centro di interessi, la società con fine di lucro, alternativo all'ufficio pubblico. Del resto nell'affitto dell'azienda, nel caso in esame attività di bar, ristorante, pizzeria, costituita dai locali insistenti su demanio marittimo, dalle attrezzature elencate nel contratto, dall'insegna “M.B. ristorante”, dalle autorizzazioni per l'esercizio delle attività, il concedente ha il diritto di controllo “sulla corretta manutenzione e conservazione dei beni aziendali, potrà effettuare, personalmente o a mezzo di incaricati, sopralluoghi secondo tempi e modalità previamente concordati con l'affittuaria” (cfr. contratto di affitto in atti) e potrà chiedere la risoluzione del contratto, qualora l'affittuario non destinasse al servizio dell'azienda i mezzi necessari per la gestione di essa e se non osserva le regole della buona tecnica, ovvero se muta stabilmente la destinazione economica dell'azienda (art. 1618 c.c.). In tale modo esercitando le immutate facoltà gestorie della propria carica, e, conseguitane la retrocessione, dell'azienda. Del resto la documentata presenza di un addetto nell'impresa, al 31.03.2019 (cfr. visura camerale), depone per la permanenza di attività d'impresa almeno fino a quella data, anche nella vigenza dell'affitto di azienda. Trattandosi di incompatibilità assoluta, non è necessario valutare gli effetti negativi sul rendimento e sull'osservanza dei doveri d'ufficio, essendo sufficiente, per la preminenza dell'interesse pubblico, la mera potenzialità del conflitto. Ritiene il Collegio non pertinente il richiamo, da parte dell'appellante, alla sentenza della Corte dei Conti Sez. Giur. Liguria n. 201/2019, riguardante il caso diverso di docente universitario a tempo definito, socio accomandatario di sas che gestiva immobili propri dati in locazione, attività correttamente definita non commerciale, per il quale la norma speciale applicata, art. 11 comma 5 lett. b) D.P.R. n. 382/1980, non prevede tra le cause di incompatibilità, quella in esame, di “
pagina 6 di 8 accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti…”, bensì
“l'esercizio del commercio e dell'industria”. Mentre la giurisprudenza di legittimità ivi richiamata (Cass. n. 3145/2013; n. 17643/2016; n. 18149/2017; n. 25/2018; n. 19972/2018), attiene alla diversa tematica dei presupposti per l'iscrizione alla Gestione Commercianti dell'INPS, richiedente l'esercizio effettivo di attività commerciale. Con l'appello relativo al rigetto della domanda subordinata, è affermato l'errore del Tribunale nella interpretazione della normativa relativamente al diniego di trasformazione del tempo pieno in part-time. Secondo l'appellante sarebbe stato violato l'art. 1 comma 58 L. n. 662/1966, perché l'Amministrazione avrebbe omesso ogni istruttoria per valutare in concreto il conflitto di interessi o il danno per l'amministrazione. La Corte ritiene il motivo di appello infondato. La norma di cui si invoca l'applicazione, l'art. 1 comma 58 L. n. 662/1966, stabilisce:
“58. La trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale può essere concessa dall'amministrazione entro sessanta giorni dalla domanda, nella quale è indicata l'eventuale attività di lavoro subordinato o autonomo che il dipendente intende svolgere. L'amministrazione, entro il predetto termine, nega la trasformazione del rapporto nel caso in cui l'attività lavorativa di lavoro autonomo o subordinato comporti un conflitto di interessi con la specifica attività di servizio svolta dal dipendente ovvero, nel caso in cui la trasformazione comporti, in relazione alle mansioni e alla posizione organizzativa ricoperta dal dipendente, pregiudizio alla funzionalità dell'amministrazione stessa. La trasformazione non può essere comunque concessa qualora l'attività lavorativa di lavoro subordinato debba intercorrere con un'amministrazione pubblica. Il dipendente è tenuto, inoltre, a comunicare, entro quindici giorni, all'amministrazione nella quale presta servizio, l'eventuale successivo inizio o la variazione dell'attività lavorativa. Fatte salve le esclusioni di cui al comma 57, per il restante personale che esercita competenze istituzionali in materia di giustizia, di difesa e di sicurezza dello Stato, di ordine e di sicurezza pubblica, con esclusione del personale di polizia municipale e provinciale, le modalità di costituzione dei rapporti di lavoro a tempo parziale ed i contingenti massimi del personale che può accedervi sono stabiliti con decreto del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione e con il Ministro dell'economia e delle finanze”.

Ritiene il collegio che l'appellante non potesse conseguire la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno in part-time, in forza della norma invocata, che mira a consentire, in assenza di conflitto di interessi con la specifica attività del dipendente e di alcun pregiudizio per la funzionalità dell'amministrazione, lo svolgimento di lavoro subordinato o autonomo. Il lavoratore part-time (che fornisce all'ufficio pubblico una prestazione con impegno meno intenso e retribuzione ridotta), è soggetto ad un regime di incompatibilità attenuato, con attenuazione del vincolo di esclusività, di intensità diversa a seconda che l'orario di lavoro se sia o meno inferiore al 50%. Il docente, nella propria richiesta di trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno in tempo parziale ridotto, non ha indicato il lavoro subordinato o autonomo pagina 7 di 8 che intendesse svolgere, ma unicamente che con la trasformazione avrebbe mantenuto la carica di socio accomandatario, attività che secondo le proprie deduzioni ha svolto senza alcun compenso (punto F p. 9 del ricorso). La possibilità di trasformazione dell'orario a tempo pieno, regolata dalla norma, riguarda solo l'attività extraistituzionale di lavoro subordinato o autonomo che il pubblico dipendente intenda svolgere, attività non dedotte nel caso in esame. L'appello viene pertanto respinto con la conferma della sentenza appellata. Considerata la difformità delle pronunce intervenute,le spese del secondo grado sono poste a carico dell'appellante, previa compensazione del 50%; sono liquidate ai sensi del D.M. n. 55/2014, considerato il valore indeterminabile, applicati i minimi, tre fasi senza istruttoria (€ 3.473,00- 50%), nell'importo di € 1.736,50. Sussistono i presupposti per il raddoppio del C.U. a carico dell'appellante, come da dispositivo.



P.Q.M.


La Corte, definitivamente decidendo, ogni altra domanda ed eccezione disattesa, respinge l'appello e conferma la sentenza appellata. Condanna l'appellante alla rifusione delle spese del secondo grado a favore della parte appellata, che liquida in € 1.736,50 per compenso di avvocato ex DM 55/2014, oltre 15% per rimborso forfettario, IVA e CAP come per legge. A norma del comma 17 dell'art. 1 legge 29.12.2012, n. 228 dà atto che sussistono i presupposti processuali per l'applicazione all'appellante della disposizione dell'art. 13 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 13.02.2025 La Consigliera est. Dott. Stefania Carlucci
Il Presidente
Dott. Flavio Baraschi
pagina 8 di 8