N. R.G. 1008/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sez. Lavoro
Composta da: dott. Giovanni Picciau - Presidente dott. Maria Rosaria Cuomo - Consigliere dott. Paola Poli - Giudice Ausiliario rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado d'appello avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 3440/2024, estensore dott. Porcelli, discussa all'udienza collegiale del 12/12/2024, promossa da:
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. CARAPELLE Parte_1 C.F._1 ROBERTO, elettivamente domiciliato in VIA SAN PIO V, 20 TORINO presso il difensore APPELLANTE CONTRO
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. Controparte_1 P.IVA_1 TOSI PAOLO, dell'avv. CONTI MARIA GIOVANNA e dell'avv. NOVARINI ALESSANDRO, elettivamente domiciliata in VIA PALEOCAPA, 6 20121 MILANO presso il primo difensore APPELLATO – APPELLANTE INCIDENTALE
CONCLUSIONI
Per parte appellante: “in parziale riforma dell'impugnata sentenza n.3430/2024 del Tribunale di Milano, sezione lavoro, pubblicata in data 4 luglio 2024, accertarsi e dichiararsi il diritto dell'appellante al risarcimento del danno non patrimoniale subito per la violazione del diritto al riposo settimanale nelle domeniche di cui in ricorso introduttivo e per l'effetto condannarsi a pagare in suo favore la somma CP_1 di euro 2.666,85 o quella veriore accertanda dalla Corte adita 3- Condannarsi a rifondere spese e compensi del presente grado giudizio, compreso il contributo CP_1 unificato di euro 73,50, nonché della metà dei compensi del primo grado di giudizio, oltre maggiorazione ex art 4 c. 1 bis DM 55/2014 oltre rimborso spese generali 15%, e oneri fiscali, da distrarsi a favore del sottoscritto procuratore che dichiara di averli anticipati ex art.93 c.p.c..”
Per parte appellata: “Voglia questa ecc.ma Corte nel merito, in accoglimento dell'appello incidentale e in parziale riforma della sentenza n. 3440/2024 resa tra le parti dal Tribunale di Milano il 9.8.2024, respingere tutte le domande avversarie perché infondate in fatto e in diritto;
in subordine, a conferma della sentenza di primo grado, respingere la domanda risarcitoria del lavoratore per carenza di allegazione e prova del danno non patrimoniale lamentato;

1 in ulteriore subordine, limitare la condanna della Società al risarcimento del danno nella somma pari al 50% di quella indicata in ricorso e/o limitare la condanna della Società alla minor somma di € 2.412,68 risultante dai conteggi sub doc. 7, I grado. In via istruttoria, ove ritenuto necessario, ammettersi all'occorrenza la prova per testi sui capitoli della parte in fatto della presente memoria, da intendersi formulati in forma interrogativa e preceduti dalle parole “vero che”; si indica come testimone il dott. domiciliato presso la Società appellata. Testimone_1 In ogni caso con salvezza di spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio.”
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con la sentenza n. 3440/2024, il Tribunale di Milano ha accolto parzialmente il ricorso del lavoratore, addetto alle squadre di manutenzione dell'infrastruttura ferroviaria, con il quale lamentava che in caso di turno di reperibilità nel giorno di riposo settimanale (domenica), se chiamato a rendere la prestazione per un tempo inferiore alla metà dell'orario di lavoro giornaliero, pur ricevendo la retribuzione prevista dal CCNL per il regime della reperibilità non poteva fruire della dilazione del riposo settimanale né durante la settimana, né entro quella successiva, ricevendone un danno di cui domandava il risarcimento. Cont Il primo giudice ha dichiarato la illegittimità della condotta di richiamando in motivazione un precedente di questa Corte reso in fattispecie del tutto sovrapponibile (sent. n. 149/2024), rigettando tuttavia la domanda risarcitoria, ritenendo non provata, neppure presuntivamente, la sussistenza di un danno da usura psicofisica, tenuto conto che le domeniche lavorate senza riposo compensativo sono state in media quattro all'anno.
Il percorso argomentativo del Tribunale prende le mosse dalla pronuncia di legittimità n. 12249/2023 secondo la quale si verte in materia di presunzioni semplici e non di presunzioni assolute, rilevando poi che nel caso di specie la mancata fruizione del riposo compensativo non integra propriamente una violazione dell'art. 36 Cost., quanto di una norma contrattuale.
Ha proposto appello parziale il lavoratore in relazione al capo che lo ha visto soccombente, con un unico articolato motivo.
In via generale ha rilevato la contraddittorietà della sentenza impugnata che da un lato ha riconosciuto la illegittimità del comportamento della società e dall'altro a questa violazione non fa discendere Cont alcun effetto concreto, mandando esente a alcuna responsabilità.
Il riposo settimanale ha copertura costituzionale ed è irrinunciabile ma così opinando diviene disponibile senza conseguenze per il datore di lavoro, che dovrebbe solo stare attento a non abusarne.
La consolidata giurisprudenza di legittimità ha ritenuto la violazione del diritto al riposo settimanale fonte di danno presunto, da intendersi non come danno da provare tramite presunzioni ma danno che non necessita di alcuna prova da parte del lavoratore.
Quanto all'assunto secondo cui il lavoratore chiamato a rendere la prestazione la domenica, aveva comunque riposato il sabato, ha sottolineato come in ben 10 (su 23) casi, la prestazione lavorativa era stata resa anche nella giornata di sabato.
Inoltre, il sabato è considerato non lavorativo in quanto l'orario di lavoro è articolato su cinque giorni, e le ore che avrebbero dovuto essere lavorate il sabato sono aggiunte proporzionatamente ai giorni dal lunedì al venerdì, per cui il riposo del sabato compensa un maggior orario già svolto nei cinque giorni precedenti.
Il CCNL (art. 27.11) dispone che il sesto giorno settimanale debba cumularsi con il giorno individuato quale riposo settimanale, per permettere al lavoratore di usufruire di due giorni consecutivi di riposo e svago.
2 Ha, poi, richiamato innumerevoli pronunce di legittimità in materia di danno da mancato riposo settimanale, evidenziando come la sentenza appellata non abbia colto che: il danno non patrimoniale derivante da lesione di diritti aventi rilevanza costituzionale, è un danno presunto nell'an e deve essere liquidato, in assenza di prova sul quantum, ricorrendo all'equità; non coincide con il danno biologico, ossia dal danno da usura in senso stretto.
Inoltre, la violazione ex contractu del diritto al riposo settimanale è essa stessa fonte di danno, a prescindere da quanti siano in giorni in questione.
Quanto alla quantificazione del danno, ripropone quale parametro la retribuzione di un giorno di lavoro reso in giornata festiva, calcolato sull'ultima retribuzione percepita.
Cont Ha resistito roponendo appello incidentale avverso il capo che l'ha vista soccombente.
Quanto all'appello principale ha rilevato che nel caso di specie non esiste una violazione dell'art. 36 Cost., ma, a tutto concedere, una violazione di norma contrattuale. La copertura costituzionale, infatti, si limita a garantire un giorno di riposo dopo sei di lavoro: nel caso di specie, grazie alla pacifica presenza del sabato non lavorato, tale limite è sempre stato rispettato.
In assenza di alcuna previsione legislativa, non può in alcun modo sostenersi che si sia in presenza di una presunzione assoluta.
Il lavoratore non ha allegato elementi da cui dedurre presuntivamente che prestazioni così esigue, precedute da sabati non lavorati, possano aver generato una usura psicofisica, sicchè la domanda risarcitoria resta sguarnita di prova.
In via del tutto subordinata, ha rilevato come il lavoratore avrebbe comunque potuto usufruire dei periodi di astensione ex art. 79 co.

5.3 CCNL, contribuendo quindi a causare il danno di cui chiede il risarcimento.
In ulteriore subordine, tenuto conto della durata della prestazione, il danno sarebbe comunque da ridurre almeno del 50%.
Infine, il parametro equitativo andrebbe individuato nella retribuzione ordinaria, avendo il lavoratore già percepito le maggiorazioni per lavoro reso in giornata festiva.
In ordine al quantum richiesto da , ha rilevato come il minimo contrattuale sia mutato nel tempo, Pt_1 sicchè la somma richiesta andrebbe comunque ridotta a € 2.412,68. Cont Quanto all'appello incidentale, evidenziato che non esiste alcuna violazione del limite minimo di 24 ore come media sui 14 giorni e che il Tribunale non motiva in alcun modo circa la violazione o meno dell'art. 9, d.lgs. 66/2003, ha richiamato tutte le argomentazioni già svolte con la memoria di primo grado a confutazione delle argomentazioni proposte dal lavoratore.
In sintesi, (sub B.1) ha evidenziato la facoltà di deroga che l'art. 9 d.lgs. 66/2003 concede alle imprese ferroviarie, posto che il c. 2 lett. c) consente non solo la dislocazione cronologica del riposo settimanale (già contenuta nel primo comma), ma, riconoscendo l'assoluta specialità dell'ambito operativo ferroviario e la concorrenza di interessi superiori, rende estranei al personale ferroviario il rispetto degli obblighi imposti dal primo comma (che impone un riposo settimanale di 24 ore consecutive, di regola coincidente con la domenica).
Ha proseguito, poi, lamentando, una errata lettura dell'art. 29 CCNL (“il suddetto periodo di riposo consecutivo è calcolato come media in un periodo non superiore a 14 giorni”). Tale norma legittima la fruizione di riposi inferiori alle 24 ore consecutive, se nella settimana successiva, il dipendente fruisce di un riposo superiore alle 24 ore in quantità tale da compensare il difetto della settimana precedente.
3 Ancora, appurato che il CCNL può liberamente disciplinare la materia, l'art. 79 (reperibilità) va letto in combinazione con l'art. 29 (riposo settimanale). In primo luogo, si evidenzia la ontologica diversità tra prestazione lavorativa giornaliera e prestazione lavorativa resa in reperibilità: la prima è programmata, di durata prevista e rientra nel normale turno;
la seconda è eventuale, di durata imprevedibile e, nei casi in analisi, di durata limitata.
L'art. 79 stabilisce che le prestazioni rese dal lavoratore in regime di reperibilità “vengono retribuite con le maggiorazioni orarie previste” per il lavoro straordinario “ovvero, a richiesta scritta del lavoratore entro il mese successivo a quello in cui viene effettuato l'intervento in reperibilità, con corrispondenti periodi di recupero”.
Per la prestazione giornaliera, l'art. 29 prevede la fruizione del riposo compensativo in un “arco temporale” di soli quattordici giorni (da notare la simmetria con i 14 gg di media di cui all'art. 9 comma 1 ultima parte D.lgs n. 66/2003), mentre, per gli interventi in reperibilità, il tempo entro cui effettuare il recupero si estende fino al mese successivo calcolato dal giorno della prestazione.
L'art. 79 CCNL parla di “corrispondenti periodi di recupero”, mentre l'art. 29 CCNL, rispetto alla prestazione giornaliera prevede che “… godranno del prescritto riposo in altro giorno”, evocando un intero giorno di riposo, differenza di indubbio rilievo.
La disciplina contrattuale della reperibilità lascia pertanto libero il lavoratore di scegliere tra conservare la monetizzazione del suo sacrificio, ovvero procedere con la richiesta di un riposo compensativo che gli consenta di fruire in forma specifica del riposo.
All'udienza del 12 dicembre 2024 la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo trascritto in calce.
* * * Cont Prioritariamente va respinto l'appello incidentale proposto da che non coglie nel segno.
Questa Corte si è già pronunciata sulla fattispecie oggetto di causa in relazione ad altro giudizio promosso da un collega dell'odierno appellante, con motivazioni che, quanto ai profili di censura affrontati nel primo motivo di gravame, il Collegio condivide e richiama ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c.
In particolare, nella sentenza n. 495/2022 (Pres. Vitali – rel. Beoni) si è affermato: “Per meglio valutare le doglianze svolte a sostegno del gravame, giova richiamare il quadro normativo in materia di reperibilità.
L'art. 29 del CCNL Mobilità Attività ferroviarie così dispone:
“1.1 Agli effetti del presente CCNL si considera riposo settimanale la domenica. Nell'articolazione dei turni tale riposo può essere individuato in un diverso giorno della settimana.

1.2 Nei casi in cui i lavoratori siano chiamati eccezionalmente a svolgere la prestazione lavorativa giornaliera nella domenica o nel diverso giorno della settimana destinato al riposo settimanale, essi godranno del prescritto riposo in altro giorno nella stessa settimana o, eccezionalmente, in quella successiva, a seguito della comunicazione al lavoratore con un preavviso di almeno 48 ore”.
Come risulta evidente dalla disposizione sopra richiamata, è lo stesso CCNL che – differentemente da quanto sostenuto dall'appellante – prevede il diritto del lavoratore che sia stato chiamato a svolgere prestazione lavorativa nel giorno destinato al riposo settimanale di godere del giorno di riposo in altro giorno della stessa settimana o eccezionalmente in quella successiva.
Va inoltre evidenziato che la norma richiamata non distingue l'ipotesi in cui la prestazione sia stata resa per l'intera giornata (pari a 7 ore e 36 minuti) o per una durata inferiore.
L'art. 79 del medesimo CCNL prevede che:
4 “le prestazioni rese dai lavoratori chiamati ad effettuare interventi in reperibilità vengono retribuite con le maggiorazioni orarie previste all'art. 74 (Compenso per lavoro straordinario) del presente CCNL ovvero, a richiesta scritta del lavoratore entro il mese successivo a quello in cui viene effettuato l'intervento in reperibilità, con corrispondenti periodi di recupero. In tale ultimo caso, al lavoratore verrà comunque corrisposta la eventuale differenza tra le maggiorazioni orarie per lavoro straordinario, ove l'intervento non sia stato effettuato durante il periodo feriale diurno. Ai fini della determinazione delle ore di straordinario da retribuire o da recuperare viene considerato lavoro tutto il tempo intercorrente fra l'ora in cui il dipendente raggiunge il punto di raccolta o di riunione o di intervento e l'ora in cui viene lasciato in libertà presso il punto di raccolta o di riunione o di intervento”.
Tale norma consente al lavoratore, nel caso in cui abbia prestato attività lavorativa in regime di reperibilità “attiva” di poter scegliere se farsi retribuire le ore lavorate con le maggiorazioni previste oppure di richiedere, entro il mese successivo, di recuperare tali ore “con corrispondenti periodi di recupero”.
Sostiene l'appellante che tale norma nel disciplinare il regime di reperibilità avrebbe previsto un sistema per recuperare il giorno di riposo non goduto a domanda dello stesso lavoratore con la conseguenza che in assenza di specifica richiesta non sarebbe previsto alcun riposo compensativo.
Trattasi di interpretazione non conforme alla previsione della contrattazione collettiva che disciplina un'ipotesi ben diversa in quanto si limita a consentire al lavoratore di optare tra le maggiorazioni orarie per il lavoro prestato in regime di reperibilità oppure di recuperare la durata della prestazione con “corrispondenti periodi di recupero” e non quella del recupero del riposo settimanale, interrotto per effetto della chiamata lavorativa.
Inoltre, quanto sostenuto da secondo cui “non esiste norma di legge che imponga il riposo CP_1 compensativo” e che ciò troverebbe conferma nell'art. 9 lett. c) del D.Lgs. 66/2003, non è meritevole di accoglimento.
Tale disposizione prevede che: “1. Il lavoratore ha diritto ogni sette giorni a un periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore di riposo giornaliero di cui all'articolo 7. Il suddetto periodo di riposo consecutivo è calcolato come media in un periodo non superiore a 14 giorni.

2. Fanno eccezione alla disposizione di cui al comma 1: …. c) per il personale che lavora nel settore dei trasporti ferroviari: le attività discontinue;
il servizio prestato a bordo dei treni;
le attività connesse con gli orari del trasporto ferroviario che assicurano la continuità e la regolarità del traffico ferroviario”.
E' sufficiente rilevare che la lett. c) consente, e con riferimento non a tutto il personale che lavora nei trasporti ferroviari, ma solo a quello che opera a bordo treno o nelle attività connesse con gli orari del trasporto che assicurano la regolarità del traffico ferroviario, di introdurre deroghe al diritto sancito dal primo comma e cioè di quello di usufruire del riposo settimanale di 24 ore consecutivo ogni 7 giorni e in coincidenza con la domenica, ma non certamente la compressione del diritto al riposo compensativo.
A ciò si aggiunga che la giurisprudenza di legittimità più volte si è pronunciata in ordine all'inderogabilità del diritto al riposo settimanale dei lavoratori (cfr, Cass. n. 33550 del 2018; n. 18655 del 2017; n. 18654 del 2017; n. 6491 del 2016; n. 5465 del 2016). In particolare, con la sentenza n. 18884/2019 è stato affermato:
“…. la previsione di un compenso maggiorato per l'attività prestata in giorno festivo non incide, neppure indirettamente, sulla disciplina della durata complessiva settimanale dell'attività lavorativa e sul diritto del dipendente alla fruizione del necessario riposo, che dovrà essere garantito dalla azienda, a prescindere da una richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla Carta
5 costituzionale oltre che dall'art. 5 della direttiva 2003/88/CE; … “Ai sensi del CCNL del comparto Sanità, ove nel corso del servizio di reperibilità si renda necessaria l'effettiva prestazione lavorativa (c.d. "reperibilità attiva"), il datore di lavoro non può limitarsi a erogare la maggiorazione in relazione al lavoro straordinario prestato ma deve garantire anche il riposo giornaliero e quello settimanale, che è irrinunciabile”. In motivazione è stato altresì precisato che “… la mancata fruizione del riposo settimanale è fonte di danno non patrimoniale che deve essere presunto perché "l'interesse del lavoratore leso dall'inadempimento datoriale ha una diretta copertura costituzionale nell'art. 36 Cost., sicchè la lesione dell'interesse espone direttamente il datore al risarcimento del danno..."(Cass., SS.UU. n. 142 del 2013; n. 24180 del 2013; n. 16665 del 2015; n. 24563 del 2016).”
Sul tema della indisponibilità del riposo settimanale è intervenuta ancora la Corte di Cassazione con la sentenza n. 8508/2023, che, seppur concernendo altra figura professionale, ha ribadito un principio certamente applicabile anche al caso di specie: “in tema di servizio medico di pronta disponibilità, va esclusa la nullità dell'art. 7, comma 9, del c.c.n.l. del 20 settembre 2001, integrativo del c.c.n.l. comparto Sanità del 7 aprile 1999, per violazione del D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 9, in quanto tale norma si limita a disciplinare il trattamento economico spettante per le ore effettivamente prestate in regime di cd. reperibilità attiva, sicchè, in caso di chiamata effettiva del dipendente, e a prescindere da una sua richiesta, andrà comunque riconosciuto il diritto alla fruizione del riposo compensativo, nel rispetto della Cost., art. 36 e dell'art. 5 della Direttiva n. 2003/88/CE (Cass. n. 6491/2016); invero, la norma contrattuale disciplinante la reperibilità attiva è destinata unicamente a disciplinare il trattamento economico spettante per le ore di effettiva prestazione rese a seguito dell'assicurato servizio di pronta disponibilità (con previsione di una maggiorazione giustificata dalla gravosità della prestazione in quanto resa in ora notturna o in giorno festivo) e la stessa non incide, neppure indirettamente, sulla durata complessiva settimanale dell'attività lavorativa e sul diritto del dipendente alla fruizione del necessario riposo settimanale, che restano disciplinati delle disposizioni dettate dai diversi contratti succedutisi nel tempo in tema di orario di lavoro e di riposo;
da ciò discende che, ove il dipendente in servizio di pronta disponibilità venga chiamato a rendere la prestazione, l'azienda, oltre a corrispondere la maggiorazione prevista dai comma 9 (o in alternativa, su richiesta del dipendente, il permesso compensativo di cui all'art. 40 del CCNL) dovrà comunque garantire allo stesso il riposo settimanale, a prescindere da una sua richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla Carta costituzionale oltre che dall'art. 5 della direttiva 2003/88/CE, in conformità al precetto inderogabile dettato dal d. lgs. n. 66/2003, art. 9;


9. tali principi di ordine generale sono applicabili al caso di specie, in cui non è configurabile un complessivo vantaggio del lavoratore, o comunque un'indifferenza degli effetti, perchè l'effetto pregiudizievole per il lavoratore è consistito nella perdita del riposo settimanale, che è un diritto autonomo e specificamente tutelato dalla legge, e che non è analogo a, o sostituibile con, la distribuzione del riposo su base oraria, per così dire, spalmata, sull'arco dei sette giorni, nè può essere superato con la sua monetizzazione, ancorchè maggiormente remunerata a titolo di lavoro straordinario, trattandosi di diritto (al riposo settimanale, e non solo al riposo giornaliero) garantito a tutela dell'integrità psico-fisica del lavoratore, e riconducibile in ultima istanza all'area di tutela presidiata dall'art. 2087 c.c..”
Alla luce delle superiori considerazioni deve confermarsi la contrarietà ai principi regolatori della Cont materia del comportamento tenuto da che riconosce il riposo compensativo solo nel caso in cui il lavoratore abbia reso la propria prestazione in regime di reperibilità attiva per oltre la metà dell'orario giornaliero poichè – sulla base della consolidata giurisprudenza richiamata – la 'disponibilità' (financo se non lavorata) è ritenuta lavoro a tutti gli effetti, impedendo al lavoratore di dedicarsi in piena libertà all'organizzazione del proprio tempo libero.
Appare, quindi, del tutto irragionevole distinguere (ai fini della corretta fruizione del riposo) tra la prestazione resa in concreto per una durata pari o inferiore alla metà dell'orario giornaliero di lavoro e quella resa per una durata superiore, differenziandone il trattamento e riconoscendo la fruizione del 6 riposo compensativo solo al lavoratore in reperibilità chiamato a rendere la prestazione per più di 3 ore e 48 minuti.
Sotto altro profilo, anche in accoglimento dell'appello principale, deve rilevarsi che a fronte della Cont allegazione della mancata fruizione del riposo compensativo da parte del lavoratore, spettava a dimostrare che invece il riposo era stato goduto, indipendentemente e in aggiunta ai riposi già spettanti.
Nella memoria di primo grado la società ha affermato “21. Nelle seguenti 17 giornate (a fronte delle
23 indicate in ricorso) il lavoratore ha altresì regolarmente goduto di un riposo settimanale di almeno
24 ore consecutive ogni sette giorni, calcolato come media in un periodo non superiore a 14 giorni
[segue elenco].”
Il lavoratore ha argomentato, in maniera condivisibile, a confutazione della doglianza che l'intervallo già esistente nel turno programmato prima della ripresa del lavoro la settimana successiva non può essere considerato quale recupero del riposo perso, perché era un periodo nel quale il lavoratore non avrebbe dovuto lavorare. Il riposo compensativo, infatti, deve aggiungersi ai riposi, siano essi settimanali o giornalieri, che già spettano al lavoratore sulla base delle norme collettive.
Osserva, inoltre, il Collegio che con la domanda proposta il lavoratore ha lamentato un non esatto Cont adempimento, da parte di della propria obbligazione;
la corretta ripartizione degli oneri probatori in tema di inadempimento contrattuale pone in capo al datore di lavoro la dimostrazione di aver Cont correttamente adempiuto. Invece pretende, del tutto infondatamente, di vedere estinto il suo debito di un giorno di riposo compensativo utilizzando riposi già spettanti al lavoratore, così mancando di soddisfare all'onere probatorio a suo carico.
Quanto alla prova del danno per mancata fruizione del riposo settimanale deve rilevarsi che può essere fornita per presunzioni, come, con orientamento consolidato ha affermato la Corte di Cassazione “la mancata fruizione del riposo settimanale è fonte di danno non patrimoniale che deve essere presunto perché l'interesse del lavoratore leso dall'inadempimento datoriale ha una diretta copertura costituzionale nell'art. 36 Cost., sicchè la lesione dell'interesse espone direttamente il datore di lavoro al risarcimento del danno” (Cass. n. 18884/2019). Ancora recentissimamente, con la sentenza n. 31708/2024, la Suprema Corte ha ribadito: “il lavoro prestato nella giornata di domenica, anche nell'ipotesi di differimento del riposo settimanale in un giorno diverso, deve essere in ogni caso compensato con un quid pluris che, ove non previsto dalla contrattazione collettiva, può essere determinato dal giudice e può consistere anche in benefici non necessariamente economici, salva restando l'applicabilità della disciplina contrattuale collettiva più favorevole;
dunque, il lavoratore che presti la propria attività nella giornata di domenica, ha diritto, anche nell'ipotesi di differimento del riposo settimanale in un giorno diverso, ad essere in ogni caso compensato, per la particolare penosità, con un quid pluris.”, precisando che può ritenersi “provato il danno sulla base della presunzione della maggiore penosità del lavoro domenicale, per massima d'esperienza sociale”.
Non smentisce tale principio una attenta lettura della recente pronuncia di legittimità n. 12249/23, Cont invocata da a sostegno del proprio assunto, laddove statuisce “4.1. Questa Corte ha affermato che il danno da usura psico-fisica si iscrive (Cass. Sez. Un. 6572 del 2006; Cass. n. 26972 del 2008) nella categoria unitaria del danno non patrimoniale causato da fatto illecito o da inadempimento contrattuale e la sua risarcibilità presuppone la sussistenza di un pregiudizio concreto patito dal titolare dell'interesse leso, sul quale grava, pertanto, l'onere della relativa specifica deduzione della prova eventualmente anche attraverso presunzioni semplici. Al principio è stato dato seguito dalla giurisprudenza successiva che, sottolineando la distinzione del danno da usura psico-fisica rispetto al danno alla salute o biologico (Cass. n. 24180 del 2013; Cass. n. 24563 del 2016), ha sancito come la mancata fruizione dei riposi possa essere fonte di danno non patrimoniale in via presuntiva (v. Cass. n. 18884 del 2019, con la giurisprudenza ivi citata). 7

4.2. La Corte di appello si è conformata alla giurisprudenza di legittimità e - facendo corretta applicazione del principio di diritto secondo il quale grava sul datore di lavoro dimostrare la fruizione dei riposi compensativi, quali fatti impeditivi (in tal senso Cass. n. 14710 del 2015) - ha ritenuto di desumere dalla specifica allegazione della "lunghezza dei periodi nei quali si è registrato l'inadempimento datoriale" l'anormale gravosità del lavoro e, dunque, il danno da usura psico-fisica "cagionato dal maggiore dispendio di energie necessarie per sostenere i ritmi lavorativi che, senza adeguati e cadenzati riposi, diventano oggettivamente usuranti anche per una persona esente da qualsivoglia patologia "(cfr. nello stesso senso, con riguardo a imprese di trasporto, Cass. n. 25135 del 2019, Cass. nn. 25260, 25259, 25069, 25068, 25067, 18776 del 2015). La Corte territoriale non ha, dunque, ritenuto il danno in re ipsa bensì, ricorrendo al mezzo di prova presuntivo, ha ritenuto provata l'esistenza di un danno da usura psico-fisica sulla base della maggiore gravosità dell'attività prestata durante i periodi destinati al riposo ricavata dalla valutazione della cadenza delle tratte e dei turni, prova che ha ritenuto non vinta da prova contraria fornita dal datore di lavoro. Pertanto, la censura in esame è inammissibile in quanto non individua un errore di diritto ma, piuttosto, involge apprezzamenti di merito in ordine alla sussistenza del danno nella fattispecie concreta, valutazioni in quanto tali sottratti al sindacato di questa Corte.”.
Può, quindi, affermarsi che, qualora il lavoratore dimostri la mancata fruizione dei riposi compensativi, stante la copertura costituzionale del suo diritto, possa avvalersi della presunzione di sussistenza di un danno di natura non patrimoniale e spetti al datore di lavoro fornire la prova positiva idonea a superare questa presunzione. Cont Sul punto, non ha indicato alcun elemento idoneo a superare la presunzione, limitandosi a sottolineare la saltuarietà dei turni di reperibilità lavorati e l'esigua durata (inferiore alle 3 ore e 48 Cont minuti) della prestazione in tali occasioni. Affermare, come fa che, affinchè sussista un danno, la frequenza e reiterazione dei mancati riposi deve essere consistente porta ad una vanificazione del principio di irrinunciabilità del riposo settimanale perché al datore di lavoro basterebbe porre attenzione a non eccedere, per ottenere che il lavoratore non usufruisca dei riposi senza alcuna conseguenza. E' di tutta evidenza che un tale assunto non può essere idoneo a superare la presunzione a favore del lavoratore.
, peraltro, in punto di fatto, ha allegato (senza essere smentito dalla società) di essere stato Pt_1 inserito in un turno di reperibilità con cadenza di uno o talvolta due fine settimana al mese, quindi quanto meno undici volte in un anno;
la mancata fruizione di 23 riposi in un arco temporale di cinque anni non pare affatto un evento sporadico od occasionale tale da non incidere in alcun modo sulla quotidianità di vita del lavoratore, a maggior ragione se si considera che oltre alla durata in sé della prestazione lavorativa, egli doveva anche recarsi sul luogo dell'intervento e poi ritornare alla propria abitazione, sicchè il tempo complessivo sottratto alle attività normalmente svolte nel giorno di riposo era certamente maggiore di quello lavorato. La prestazione in reperibilità, quindi, nelle 23 giornate per cui è causa, ha indubbiamente inciso in maniera non trascurabile sulle abitudini e sulle attività svolte dal lavoratore nel suo giorno di riposo.
Ritenuto, pertanto, sussistente il danno lamentato, il risarcimento non può che essere determinato secondo equità. Questa Corte ha già ritenuto (sent. n. 144/2024) che, laddove si ponga mente alla circostanza che un adempimento in forma specifica non è attuabile, la parametrazione della perdita di un giorno di riposo sul costo di una prestazione resa in giornata festiva (e quindi maggiorata dello straordinario) risulta criterio ragionevole ed idoneo a risarcire il danno subito (cfr. Cass. n. 25260/2015) e che l'utilizzazione, a tal fine, dell'ultima retribuzione percepita permette la attualizzazione del danno. L'ammontare richiesto dal lavoratore, calcolato secondo detti parametri, risulta, quindi, equo e gli va riconosciuto a titolo risarcitorio, oltre accessori di legge.
8 In conclusione, rigettato l'appello incidentale, la sentenza appellata va parzialmente riformata in Cont accoglimento del gravame proposto dal lavoratore, con condanna di l pagamento della somma di € 2.666,65 oltre accessori.
Cont Le spese di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza e vanno poste a carico di liquidate in base al DM 10.3.2014 n.55, come modificato dal d.l. 147/2022, considerato il valore della causa, rilevata l'assenza di attività istruttoria, come da dispositivo, con distrazione in favore del difensore antistatario.
Cont Si dà atto che sussistono i presupposti per il versamento da parte dell'appellante incidentale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1-quater del DPR n. 115/02 così come modificato dall'art. 1 comma 17 della L. 24.12.12 n. 228.


P.Q.M.



In parziale riforma della sentenza n. 3440/2024 del Tribunale di Milano, condanna a versare CP_1 a titolo risarcitorio la somma di € 2.666,65, oltre a rivalutazione e interessi dal dovuto al saldo;
conferma le restanti statuizioni di merito;
Cont condanna rifondere le spese di lite di primo grado, che liquida in € 1.600 oltre a spese generali e accessori di legge, con distrazione in favore del difensore dichiaratosi antistatario.
Con Condanna a rifondere le spese di lite del presente grado, che liquida in € 1.000 oltre a spese generali e accessori di legge, con distrazione in favore del difensore, dichiaratosi antistatario. Cont Si dà atto che sussistono i presupposti per il versamento da parte dell'appellante incidentale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1-quater del DPR n. 115/02 così come modificato dall'art. 1 comma 17 della L. 24.12.12 n. 228.
Milano, 12/12/2024
Il Giudice Ausiliario rel. Il Presidente Paola Poli Giovanni Picciau
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