REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Napoli sezione civile settima composta dai magistrati: dott.ssa Aurelia D'Ambrosio presidente dott. Michele Magliulo consigliere dott.ssa Lucia Minauro consigliere rel. ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile n. 3807/2022 R.G. di appello avverso la sentenza del
Tribunale di Avellino n. 695/2022, pubbl. il 20/04/2022
t r a c.f. rappresentato e Parte_1 C.F._1 difeso dall'avv. Massimo Velli (c.f. ), C.F._2
APPELLANTE
e c.f ; Controparte_1 P.IVA_1
APPELLATA CONTUMACE nonché
" (nuova Controparte_2 denominazione assunta dalla società Controparte_3
come meglio infra indicato), con sede legale in
[...]
Napoli (NA), Via Santa Brigida n. 39, Cod. Fisc. , tramite la P.IVA_2 sua mandataria (già , con sede in Controparte_4 Controparte_5
Roma alla Via Adolfo Ravà n. 75, Codice Fiscale e Partita IVA
, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e P.IVA_3 difesa dall'avv. Maria Rosaria De Simone (C.F. ); C.F._3
INTERVENTRICE ex art. 111, 3° comma, c.p.c
Oggetto: mutuo
Conclusioni: come da note depositate per l'udienza del 20 febbraio 2025, svoltasi con le modalità di cui all'art. 127 ter c.p.c.
1 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

I. Il giudizio di primo grado

I.1 proponeva opposizione avverso il decreto Parte_1 ingiuntivo n° 1175/2012 del 1.10.2012, con il quale il Tribunale di Avellino gli aveva ingiunto il pagamento in favore dell'istituto di credito CP_1
, della somma complessiva di € 146.789,98
[...] Controparte_6 per capitale, oltre interessi, spese di lite ed accessori, quale fideiussore della in ordine alla concessione del mutuo fondiario per Parte_2
Notar di Avellino del 10/03/2008, nr. 205697 di Persona_1 repertorio, raccolta nr. 30765, frazionato in quattro distinte quote, con particolare riferimento alla quota identificata al n. 3 di € 70.000,00 e alla quota identificata al n. 4 di € 70.000,00.
A sostegno dell'opposizione deduceva: l'incompetenza per territorio dell'adito Tribunale;
la nullità del mutuo fondiario, essendo il valore dei beni oggetto di ipoteca inferiore al valore della somma mutuata;

l'annullabilità del mutuo, avendo la banca, nell'iscrivere ipoteca su beni dal valore non adeguato alla operazione finanziaria, con artifizi e raggiri, indotto in errore essenziale e riconoscibile dalla banca medesima, la società mutuataria;
la conseguente nullità della fideiussione.
I.2 Radicatosi il contraddittorio, la Banca opposta chiedeva il rigetto dell'opposizione.
I.3 Espletata l'istruttoria, anche a mezzo c.t.u., con la sentenza impugnata, il Tribunale così provvedeva: <1) rigetta l'opposizione e conferma
l'efficacia esecutiva al decreto ingiuntivo opposto;
2) condanna
l'opponente a pagare all'opposta le spese del giudizio che si liquidano in euro 6.500,00 per compenso, oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a. come per legge;
pone le spese della consulenza tecnica di ufficio in via definitiva a carico dell'opponente>>.

II. Il giudizio di appello

II.1 Con atto di appello notificato in data 8 settembre 2022,
[...]
[..
[...] ha impugnato la predetta sentenza, chiedendone la Parte_3 riforma per i motivi di seguito indicati e rassegnando le seguenti conclusioni: <in via preliminare: disporre la integrale sospensione dell'efficacia esecutiva della Sentenza n. 695/2022 del Tribunale di
Avellino, qui impugnata, ravvisandone i presupposti nonché la fondatezza della richiesta, alla luce dell'esposizione dei gravi e fondati motivi analiticamente esposti nell'apposito paragrafo, eventualmente disponendo congrua cauzione ove ritenga ciò indispensabile all'emissione di provvedimento di accoglimento;

Nel merito:
-riformare integralmente la predetta Sentenza n. 695/2022 pubblicata il
20/04/2022, resa dal Trib. di Avellino, in persona del Giudice Dott.
Raffaele Califano, a definizione del procedimento R.G. 5184/2012, di opposizione a decreto ingiuntivo n.1175/12, emesso dal Tribunale di
Avellino il 10/10/2012, oggetto dell'impugnazione, con revoca del decreto ingiuntivo opposto, disponendo contestualmente sulle relative restituzioni di quanto medio tempore fosse già corrisposto dall'opponente alla CP_6 in esecuzione della sentenza di primo grado qui impugnata;

- accertare che ha utilizzato un modulo di fideiussione CP_1 contenente le clausole n. 2 e 6 e 8 del modello ABI (Norme Uniformi
Bancarie — NUB) per garantire l'adempimento delle obbligazioni assunte dalla società ; Parte_4
-accertare che l'utilizzo di tale modulo costituisce una violazione dell'art. 2, comma lett. a) Legge 287/90, così come stabilito nel Provvedimento n.
55/2005 della Banca di Italia;

-accertare che la , fidando nella validità della clausola CP_1 derogativa dell'art. 1957 c.c., non ha promosso né diligentemente coltivato nei confronti del debitore principale le proprie istanze entro 6 mesi dalla scadenza dell'obbligazione e che, pertanto, la stessa Banca è incorsa nella decadenza prevista dall'art. 1957c.c. e, per l'effetto:
Dichiarare che , utilizzando il suddetto modulo di CP_1 fideiussione, è incorsa nella violazione dell'art. 2, comma 2, lett. a ) Legge
287/90 e per l'effetto dichiarare la nullità delle clausole fideiussorie di cui all'art. 2, 6 e 8 del Contratto di fideiussione Omnibus per cui è causa, e di
3 conseguenza dichiarare la intervenuta decadenza del diritto di CP_1
e/o dell'eventuale cessionario, ad agire nei confronti del sig.
[...]
nel termine prescritto dall'art. 1957 c.c. Parte_1
-chiede infine riformarsi la statuizione sul governo delle spese di lite e di ctu del giudizio di primo grado pronunciata dal primo giudice;
le spese e le competenze di lite del doppio grado di giudizio vanno poste a carico dell'appellata, in ossequio al disposto dell'art. 91 cpc, con conseguente condanna alla restituzione di quelle versate in forza della sentenza di primo grado.
Con vittoria di spese e competenze di entrambi i gradi del giudizio, oltre accessori di legge>>.
II.2 Con comparsa depositata il 1° febbraio 2023, è intervenuta in giudizio tramite la sua mandataria la società con unico socio Controparte_4
" in qualità di Controparte_2 cessionaria del credito oggetto del giudizio, chiedendo a questa Corte di:
Dichiarare il difetto di legittimazione passiva della società CP_2 avuto riguardo alle contestazioni ante trasferimento riferibili alla Cedente;

- Dichiarare inammissibile l'avverso appello ai sensi degli artt. 342 e 348 bis cpc per le ragioni innanzi esposte;

- Rigettare la istanza di sospensione della efficacia della sentenza gravata per insussistenza dei gravi motivi idonei a legittimarla e per la l'assoluta assenza del fumus boni iuris e del periculum;

NEL MERITO: - rigettare l'avverso appello in quanto infondato in fatto ed in diritto per le ragioni innanzi esposte;

- con vittoria di spese, secondo la vigente normativa, oltre oneri ed accessori come per legge”.
è rimasta contumace. Controparte_1
II.3 All'udienza del 20.2.2025, svoltasi con le modalità di cui all'art. 127 ter
c.p.c., la causa è stata riservata in decisione, con concessione dei termini di legge per lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
III. motivi di appello
III.1 Preliminarmente, deve essere disattesa l'eccezione di inammissibilità
4 dell'appello formulata da " Controparte_2
, fondata sul rilievo secondo cui parte appellante ha notificato l'atto
[...] di appello all'indirizzo pec del procuratore costituito in primo grado nell'interesse di nonostante avesse piena Controparte_7 conoscenza che quest'ultima è stata fusa per incorporazione in
[...] con effetti giuridici a decorrere dal 27.05.2019. CP_8
Come è noto, la fusione per incorporazione «estingue la società incorporata» (Cass., Sez. Un., 30 luglio 2021, n. 21970), dando cioè luogo ad un fenomeno non evolutivo-modificativo, ma estintivo-successorio.
(Cass. 16695/2021).
Ciò posto, se una società viene fusa per incorporazione nel corso del giudizio e il suo procuratore non dichiari in udienza l'avvenuta fusione o non la notifichi all'altra parte, deve ritenersi valido l'atto di impugnazione proposto nei confronti della società incorporata notificato al procuratore costituito, atteso che, in forza del particolare rapporto di continuità identitaria tra le società partecipanti alla fusione non può ritenersi che la società che risulta dalla fusione sia soggetto estraneo al rapporto giuridico processuale intestato alla società fusa ed al connesso rapporto di mandato alle liti.
La questione trova poi agevole soluzione, alla luce della giurisprudenza delle Sezioni Unite, secondo cui la morte o la perdita di capacità della parte costituita a mezzo di procuratore, dallo stesso non dichiarate in udienza o notificate alle altre parti, comportano, giusta la regola dell'ultrattività del mandato alla lite, che:
a) la notificazione della sentenza fatta a detto procuratore, ex art. 285 cod. proc. civ., è idonea a far decorrere il termine per l'impugnazione nei confronti della parte deceduta o del rappresentante legale di quella divenuta incapace;

b) il medesimo procuratore, qualora originariamente munito di procura alla lite valida per gli ulteriori gradi del processo, è legittimato a proporre impugnazione - ad eccezione del ricorso per cassazione, per cui è richiesta la procura speciale - in rappresentanza della parte che, deceduta o divenuta incapace, va considerata, nell'ambito del processo, tuttora in vita e capace;

5 c) è ammissibile la notificazione dell'impugnazione presso di lui, ai sensi dell'art. 330, primo comma, cod. proc. civ., senza che rilevi la conoscenza aliunde di uno degli eventi previsti dall'art. 299 cod. proc. civ. da parte del notificante (Sez. U, n. 15295 del 4.7.2014, recentemente ribadita dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 29812 del 19.11.2024, anche quanto alla applicabilità di tali principi all'ipotesi dell'estinzione della persona giuridica).
Ne consegue che, non rilevando quindi la conoscenza aliunde dell'estinzione, allegata da parte appellata, in difetto di formale dichiarazione in udienza o notificazione alle altre parti, l'appello può ritenersi efficacemente notificato al procuratore costituito ex art. 330, comma 1 cod. proc. civ.
III.2 Quanto al merito, l'impugnante contesta la sentenza di primo grado nella parte in cui il Tribunale, pur rilevando la violazione del limite di finanziabilità di cui al contratto di mutuo, alla luce dell'espletata c.t.u., ha ritenuto insussistente la dedotta nullità, richiamando l'art 1424 cc.
Deduce, in particolare, che il principio a cui si è ispirato il giudice di prime cure - secondo il quale la nullità non ha conseguenze sulle obbligazioni fideiussorie in quanto per l'operare dell'art. 1424 c.c., il mutuo concluso dalle parti, benché inidoneo ad integrare il paradigma del mutuo fondiario, in ragione della violazione del limite di finanziabilità, ben può valere quale mutuo ordinario ipotecario - sarebbe errato, atteso che “il mutuo fondiario possiede requisiti identificativi diversi da quelli dell'ordinario mutuo ipotecario ed è inteso a porre in essere un'operazione diversa e con effetti
(anche) distinti da quelli propri del mutuo ordinario”.
Rileva poi che la conversione del mutuo fondiario in mutuo ipotecario avrebbe richiesto l'istanza da parte della banca, oltre alle necessarie allegazioni e prove che i vantaggi derivanti dalla natura fondiaria del mutuo non fossero stati tali, rispetto alla disciplina di un normale credito ipotecario, da determinare le parti a stipulare il contratto di finanziamento.
Nel caso di specie, invece, le parti, secondo la versione dell'impugnante, vollero proprio ricorrere allo strumento previsto dall'art. 38 tub e quindi non potrebbe presumersi semplicemente che sarebbero ricorse ugualmente ad un normale credito ipotecario, circostanza che avrebbe dovuto essere adeguatamente dimostrata.
6 La carenza di istanza di conversione formulata dall'Istituto di Credito convenuto e la mancanza di attività istruttoria tale da far ritenere compiuta dal giudice di prime cure una adeguata analisi finalizzata ad accertare la sussistenza di presupposti legittimanti la conversione ex art. 1424 cc. renderebbero la decisione del Tribunale meritevole di riforma, imponendo il superamento dei limiti posti dall'art. 38 TUB la declaratoria di nullità del contratto di mutuo fondiario per contrarietà a norme imperative dettate a tutela del cliente.
III.2.1 Le suddette censure, sebbene in parte appaiano fondate, non possono condurre alla riforma dell'impugnata sentenza nel senso auspicato dall'impugnante.
III.2.2 Deve premettersi che il limite di finanziabilità del mutuo fondiario non è un elemento essenziale del contratto, ma un elemento specificativo o integrativo dell'oggetto contrattuale.
Come precisato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, in tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità previsto dall' art. 38 c. 2 TUB, non costituisce un elemento essenziale del contenuto del contratto, non essendo la predetta norma determinativa del contenuto medesimo, né posta a presidio della validità del negozio, bensì un elemento meramente specificativo o integrativo dell'oggetto contrattuale, fissato dall'autorità di vigilanza sul sistema bancario nell'ambito della c.d. "vigilanza prudenziale", in forza di una norma di natura non imperativa, la cui violazione è, dunque, insuscettibile di determinare la nullità del contratto
(nella specie, del mutuo ormai erogato cui dovrebbe conseguire anche il venir meno della connessa garanzia ipotecaria), che potrebbe condurre al pregiudizio proprio di quell'interesse alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito che la disposizione mira a proteggere (Cass. SS.UU. n. 33719/2022; conf., Cass.
n. 6907/2023; Cass 7949/2023; Cass. n. 27/2025).
III.2.3 Va altresì rilevato che, tuttavia, non è stata impugnata la decisione del Tribunale nella parte in cui ha dichiarato la nullità del contratto di mutuo fondiario per mancata dimostrazione del rispetto del limite di finanziabilità stabilito dall'art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 385 del 1993, con conseguente formazione, sul punto, del giudicato interno (cfr. Cass. Sez.
7 U., 26242/2014).
La declaratoria di nullità del mutuo fondiario per inosservanza del limite ex art. 38 del D.Lgs. n. 385 del 1992 pronunciata dal Tribunale e non oggetto di gravame deve dunque ritenersi coperta da giudicato, senza che alcuna incidenza possa spiegare il citato intervento nomofilattico sul tema reso dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 33719 del 2022.
III.2.4 Ciò posto, sebbene come precisato dalla Suprema Corte (cfr. sentenza 19/2025), in materia di conversione in mutuo ipotecario del mutuo fondiario dichiarato nullo, per superamento del limite di finanziabilità ex art. 38 TUB, “ai fini della conversione del negozio nullo ai sensi dell'art. 1424 c.c., non occorre l'accertamento della volontà concreta delle parti di accettare il diverso contratto frutto della conversione – poiché ciò comporterebbe la coscienza della nullità dell'atto compiuto, ostativa alla stessa conversione – ma è sufficiente che l'intento pratico originariamente perseguito dalle parti sia soddisfatto anche solo in parte dagli effetti del nuovo negozio frutto della conversione”, non risulta dagli atti processuali che la parte appellata abbia avanzato l'istanza di conversione del negozio nullo, non essendovi nei relativi scritti difensivi dalla stessa depositati in giudizio alcun accenno alla volontà di operare la conversione di cui all'art. 1424 c.c..
III.2.5 Ferma allora la nullità del contratto di mutuo fondiario (questione sulla quale si è formato il giudicato), ritiene la Corte che, dichiarata la nullità, il potere officioso del giudice non avrebbe potuto estendersi anche alla rilevazione di una possibile conversione del contratto, ostandovi il dettato dell'art. 1424 cod. civ. secondo il quale il contratto nullo può (non deve) produrre gli effetti di un contratto diverso. Difatti si determinerebbe, altrimenti, un'inammissibile rilevazione di una diversa efficacia, sia pur ridotta, della convenzione negoziale (Cass. Sez. U n. 26242/14).
Ne consegue che, sul punto, la sentenza di primo grado si rivela errata, dovendosi escludere la sussistenza di un potere del giudice di procedere alla conversione d'ufficio del contratto nullo (cfr. sul punto Cass., I, n.
13286 e 22566 del 2018).
III.2.6 L'indirizzo al quale il tribunale ha aderito, secondo il quale limite di finanziabilità ex art. 38, secondo comma, del T.u.b. è elemento essenziale
8 del contenuto del contratto, tanto che il suo mancato rispetto ne determina la nullità non è invocabile, tuttavia, ove non sia in discussione il beneficio fondiario. E in particolare non serve a negare l'esistenza (pur sempre ovvia) dell'obbligazione restitutoria in capo alla mutuataria.
Pertanto, la nullità del mutuo fondiario per eccedenza del finanziamento non comporta l'inefficacia delle garanzie che, in aggiunta al beneficio fondiario, la banca finanziatrice ha ottenuto da un terzo col fine di assicurarsi per altra via l'adempimento del credito restitutorio (cfr. sul punto Cass. n. 3462/2024).
Ne consegue che, in virtù di tale diverso percorso motivazionale, deve essere confermata la sentenza del giudice di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che la nullità del contratto di mutuo fondiario non comporta l'inefficacia delle obbligazioni fideiussorie.
III.3. Con il secondo motivo di impugnazione, l'appellante contesta la sentenza di primo grado, rilevando la non corretta applicazione del disposto di cui all'art. 91 c.p.c., in quanto il primo giudice, pur accogliendo la domanda di nullità del mutuo fondiario per violazione del limite di finanziabilità, non ha disposto la parziale compensazione delle spese del giudizio, ponendo le medesime, unitamente alle spese di ctu, ad esclusivo carico di essa parte appellante e non operando una più opportuna parziale compensazione delle stesse.
III.3.1 Il motivo di appello non può essere accolto, atteso che, come è noto, l'onere di rifusione delle spese processuali grava, infatti, in base al principio della soccombenza, in capo alla parte che ha dato causa al processo e che ha visto poi rigettarsi, anche solo per ragioni di rito, la propria domanda (cfr. Cass. civ. ordinanza n. 13498/2018, secondo cui:
“Ai fini della distribuzione dell'onere delle spese del processo tra le parti, essenziale criterio rivelatore della soccombenza è l'aver dato causa al giudizio”).
Il principio della soccombenza è, dunque, espressione naturale di una regola di causalità rispetto alla determinazione della lite. Di regola, al di là di casi di c.d. reciproca soccombenza, la causalità è unidirezionale e ricade, senza deviazioni, sul comportamento antigiuridico di chi si renda responsabile dell'instaurazione del processo per soddisfare una situazione
9 giuridica altrui ingiustamente non soddisfatta ovvero per soddisfare una situazione giuridica propria giustamente non soddisfatta.
Come chiarito dalla Suprema Corte, “la nozione di soccombenza reciproca, che consente la compensazione parziale o totale delle spese processuali, sottende - anche in relazione al principio di causalità - una pluralità di domande contrapposte, accolte o rigettate, che si siano trovate in cumulo nel medesimo processo fra le stesse parti, ovvero l'accoglimento dell'unica domanda proposta, allorché essa sia stata articolata in più capi e ne siano stati accolti uno o alcuni e rigettati gli altri, ovvero una parzialità dell'accoglimento meramente quantitativa, riguardante una domanda articolata in unico capo” (Cassazione civile sez.
I, 11/06/2021, sentenza n.16563; vedi anche Cass., n. 21684/13; n.
10113/18; n. 1268/2020).
La decisione del giudice di primo grado si rivela, dunque, corretta, atteso che non sussistono ulteriori ragioni che possano giustificare la compensazione, integrale o parziale delle spese processuali, attesa la totale soccombenza dell'odierno impugnante.
III.4 L'appellante, infine, rileva, nell'atto di impugnazione, che la fideiussione omnibus da lui rilasciata in data 10/03/2008, in quanto redatta sulla base dello schema contrattuale predisposto dall'ABI, violerebbe la normativa antitrust e ciò ne comporterebbe la nullità, totale o parziale (con riferimento alle clausole nn. 2, 6, 8).
In limine, poi, nelle difese finali, rileva ancora che la nullità dell'intero contratto o comunque delle dette clausole avrebbe dovuto essere accertata d'ufficio, anche perché afferente ad un negozio, quello da lui stipulato, in cui la parte garante è un consumatore, o comunque in tale veste ha agito, contestando, inoltre, anche il quantum della pretesa sulla base del rilevo secondo cui, in virtù della procedura esecutiva in corso “è altamente verosimile, infatti, che l'originaria creditrice Controparte_1 abbia intrapreso azioni esecutive nei confronti del debitore principale
e, in particolare, abbia proceduto alla vendita forzata dei Parte_2 beni immobili posti a garanzia ipotecaria del mutuo”.
III.4.1 Deve a questo punto precisarsi che queste ultime tardive deduzioni svolte dal in comparsa conclusionale risultano senza dubbio Parte_1
10 inammissibili, avendo tale atto la sola funzion di illustrare le domande e le eccezioni già ritualmente proposte (cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 16582 del 05/08/2005 con riferimento alla funzione della comparsa conclusionale).
III.4.2 Osserva poi il Collegio che, pur essendo la nullità di protezione a tutela del consumatore rilevabile d'ufficio, il rilievo avrebbe presupposto, innanzitutto, l'indicazione specifica di quali clausole, tra quelle menzionate nel contratto, si sarebbero potute considerare come vessatorie e la loro concreta applicazione nella fattispecie.
Invero, in base all'art. 36, comma primo, cod. cons. "le clausole considerate vessatorie ai sensi dell'art. 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto".
A ben vedere, non vi sarebbe stata, nel caso di specie, per le ragioni che di seguito più puntualmente si esporranno, alcuna necessità di rilevare, ex officio, la nullità delle citate clausole di cui agli artt. 2, 6 e 8 della fideiussione in esame, per il fatto che, nella fattispecie, non sono ravvisabili le ipotesi in esse contemplate, non essendone stati tempestivamente allegati i relativi presupposti di fatto ed avendo il agito essenzialmente per ottenere una declaratoria di nullità Parte_1 totale della fideiussione da egli rilasciata (anche per derivazione dalla nullità delle clausole stesse, non applicate nel caso in esame).
Non si ravvisa, insomma, un interesse, concreto ed attuale del Parte_1
a censurare, sotto tale profilo, la sentenza, non avendo l'impugnante né dedotto, né dimostrato nel giudizio di primo grado l'essenzialità di quelle clausole, né la interdipendenza dell'intero contratto da esse, non allegando alcunché circa la rilevanza delle stesse sul complessivo affare.
Attese le questioni sottese alla vicenda in esame, nonché i fatti e le eccezioni ritualmente dedotti nel corso del giudizio, l'eventuale rilievo officioso della nullità delle dette clausole sarebbe stato, dunque, inutile nel giudizio di primo grado, anche ai fini di una successiva declaratoria di nullità parziale della fideiussione de qua, né si profila rilevante nel presente giudizio d'appello.
III.4.3 Quanto alla specifica questione della dedotta nullità per violazione della normativa antitrust, poi, deve innanzitutto precisarsi – con riferimento
11 alla circostanza secondo cui sulla validità della detta fideiussione si è già pronunciato, con sentenza n. 9839/2024, il Tribunale di Napoli, Sezione
Imprese, a seguito di domanda proposta dal dinanzi a tale Parte_1 giudice con atto di citazione notificato il 07.02.2022 (procedimento asseritamente pendente in appello) - che come precisato dalla Suprema
Corte, “in materia di opposizione a decreto ingiuntivo in cui sia contestata la validità di una fideiussione per violazione della normativa antitrust, occorre distinguere il caso in cui la nullità sia dedotta in via di domanda riconvenzionale da quello in cui sia proposta solo in via di eccezione. Nel primo caso, stante il carattere funzionale ed inderogabile della competenza del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo ex art. 645
c.p.c., il giudice dell'opposizione è tenuto a separare le cause, rimettendo al Tribunale sede della sezione specializzata in materia di impresa la sola domanda riconvenzionale di nullità della fideiussione, trattenendo invece quella di opposizione al decreto. Ciò in quanto la competenza della sezione specializzata per le imprese, estesa alle controversie di cui all'art.
33, comma 2, della legge n. 287/1990 ed a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea, attrae la controversia sulla nullità della fideiussione riproduttiva dello schema ABI solo se l'invalidità sia fatta valere in via di azione, poiché l'azione diretta a dichiarare
l'invalidità del contratto a valle implica l'accertamento della nullità dell'intesa vietata. Diversamente, qualora la nullità sia sollevata in via di mera eccezione, non opera l'attrazione della competenza della sezione specializzata, in quanto in questo caso il giudice è chiamato a conoscere delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale. La coordinazione tra i due giudizi separati è affidata all'istituto della sospensione ex art. 295
c.p.c., ove ne sussistano le condizioni”. (cfr. Cassazione civile Sez. I ordinanza n. 22305 del 7 agosto 2024).
Dunque, la competenza della sezione specializzata per le imprese, benché estesa alle controversie di cui all'art. 33, comma 2, della legge n.
287 del 1990 ed a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea, attrae anche la controversia riguardante la nullità della fideiussione a valle di intesa anticoncorrenziale, solo se l'invalidità sia fatta valere in via di azione, non anche qualora, come nel caso di
12 specie, sia sollevata in via di mera eccezione, in quanto in questo secondo caso il giudice è chiamato a conoscere delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale (cfr. anche, sul punto, Cass. civ., sez. I, 16 Aprile 2024, n.
10326)
III.4.4 Ciò posto, l'impugnante si è limitato ad eccepire la pretesa nullità totale o parziale della fideiussione in quanto conforme allo schema ABI, senza, tuttavia, allegare né provare l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale finalizzata all'applicazione uniforme delle clausole contestate, intesa che è invece elemento costitutivo essenziale ed imprescindibile per poter configurare una violazione dell'art. 2 l. n.
287/1990. Ed infatti, la fideiussione oggetto di causa, stipulata nel 2008, si colloca in un periodo successivo a quello oggetto di accertamento da parte della Banca d'Italia col provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005
(ottobre 2002 - maggio 2005). Nell'ambito delle azioni cd. “stand alone”, relative appunto a fideiussioni successive al provvedimento della Banca
d'Italia, non ci si può giovare ai fini dell'accertamento dell'illecito antitrust del detto provvedimento, essendo invece l'attore onerato dell'allegazione e prova dell'esistenza, all'epoca della stipula della fideiussione, di una intesa illecita fra banche per l'applicazione uniforme delle tre clausole dello schema ABI censurate per violazione della disciplina sulla concorrenza, prova che, nel caso di specie, non risulta affatto fornita.
Come precisato dalla Suprema Corte, infatti, “il carattere uniforme dell'applicazione della clausola contestata è certamente elemento costitutivo della pretesa attorea, essendo la sua necessità pacificamente prevista nel provvedimento della Banca d'Italia su cui l'attore fonda, in buona sostanza la sua pretesa. In quanto elemento costitutivo del diritto vantato, dunque, esso doveva essere provato dall'attore, secondo la regola generale di cui all'art.2967 c.c.” (Cass. 28 novembre 2018
n.30818). Per cui “compete all'attore che deduca un'intesa restrittiva provare il carattere uniforme della clausola che si assume essere oggetto dell'intesa stessa” (Cass. 22 maggio 2019 n.13846).
III.4.5 Inoltre, pure nel caso di un'ipotetica, ma, per quanto detto, insussistente nullità, come chiarito dalla Sezioni Unite della Corte di
Cassazione (cfr. sent. n. 41994/21), si tratterebbe di una nullità parziale,
13 limitata alle singole clausole che riproducono lo schema unilaterale che costituisce l'intesa vietata, a meno che non risulti comprovata agli atti una diversa volontà delle parti, “nel senso dell'essenzialità - per l'assetto di interessi divisato - della parte del contratto colpita da nullità”. L'estensione all'intero contratto della nullità delle singole clausole, secondo la previsione dell'art. 1419 c. c., ha infatti carattere eccezionale, in quanto deroga al principio generale della conservazione del contratto, e può essere dichiarata dal giudice solo ove risulti che il negozio non sarebbe stato concluso senza quella parte del suo contenuto colpita dalla nullità.
Il fideiussore non ha affatto provato e nemmeno allegato che, senza la presenza delle clausole oggetto di doglianza, non avrebbero prestato la garanzia;
né può venire in rilievo l'impossibilità di provare la decisività delle clausole ai fini della conclusione del contratto, in ragione della predisposizione unilaterale dello schema contrattuale da parte della banca: in proposito, infatti, vale la preliminare considerazione che le clausole in questione risultano funzionali all'interesse della banca e non del fideiussore e che quindi, logicamente, solo la banca avrebbe potuto dolersi della loro espunzione (cfr. in tal senso Cass. n. 24044/2019).
Appare dunque dirimente, sul punto, la natura penalizzante delle stesse pattuizioni di cui ai nn. 2, 6 e 8, che avrebbe, per logica, determinato nel fideiussore un contegno di segno certamente opposto, rispetto a quello determinante la nullità totale del negozio.
III.4.6 Non risultando dimostrato, dunque, che la parte affetta da nullità risulti essenziale per il contraente, la fideiussione resterebbe, dunque, valida ed efficace, sebbene depurata dalle sole clausole riproduttive di quelle dichiarate nulle dalla Banca d'Italia, poiché anticoncorrenziali.
III.4.7 L'eventuale nullità delle singole clausole, poi, comunque dichiarata, come già anticipato, non spiegherebbe alcun effetto, non essendo state le stesse applicate nel caso in esame.
III.4.8 In particolare, la dedotta nullità della clausola con cui è prevista la rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. non potrebbe, comunque, condurre all'accoglimento dell'eccezione di decadenza dall'azione, mai sollevata dell'appellante. L'eventuale declaratoria di nullità della clausola 6, contenente l'espressa deroga al disposto dell'art. 1957 c.c., non potrebbe
14 infatti mai comportare la decadenza della Banca dal diritto alla garanzia, in quanto l'eccezione di decadenza in questione, come è noto, non è rilevabile d'ufficio, dal momento che non riguarda materia sottratta alla disponibilità delle parti (cfr. Cass., Sez. III, Sentenza n. 8989 del 5 giugno
2012) ed avrebbe pertanto dovuto essere tempestivamente sollevata dall'odierno appellante nel corso del giudizio di primo grado.
IV. Ne consegue il rigetto dell'appello e la regolamentazione delle spese tra l'appellante e l'interventrice secondo il principio della soccombenza, spese liquidate, come da dispositivo, secondo i nuovi parametri di cui al
D.M. n. 55/2014 aggiornato al D.M. n. 147 del 13 agosto 2022, in base a valori tra i minimi ed i medi tariffari, tenuto conto del valore della causa, della natura dell'affare, delle questioni trattate e con esclusione della fase istruttoria, non espletata in questo grado del giudizio.
Nulla per le spese nei confronti di rimasta contumace. Controparte_1
Sussistono, infine, i presupposti di cui all'art 13, co. 1 quater, del D.M.
115/2002, come modificato dalla L. 228/2012, a carico dell'appellante per il pagamento di un ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, pari a quello già versato per la presente impugnazione, trattandosi di impugnazione notificata dopo il 30.1.2013 (Cass. SS.UU. 3774/2014).


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Napoli –Sezione Civile VII, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da con atto Parte_1 notificato in data 8 settembre 2022, avverso la sentenza del Tribunale di
Avellino n. 695/2022, pubbl. il 20/04/2022, ogni ulteriore domanda od eccezione reietta, così provvede:
1) rigetta l'appello e conferma la sentenza impugnata;

2) condanna al pagamento, in favore di Parte_1 [...] delle spese del presente Controparte_2 grado di giudizio, che liquida in € 7.000,00 a titolo di compensi professionali, oltre rimborso spese forfettarie in misura del 15% ed ulteriori accessori come per legge;

3) dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all'art 13, co. 1 quater,
15 del D.M. 115/2002, come modificato dalla L. 228/2012, a carico dell'appellante per il pagamento di un ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, pari a quello già versato per la presente impugnazione.
Napoli nella Camera di Consiglio del 12 giugno 2025
Il Consigliere estensore Il Presidente dr.ssa Lucia Minauro dr.ssa Aurelia D'Ambrosio
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