REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI ROMA
SEZIONE PRIMA CIVILE così composta: dott. Diego Rosario Antonio Pinto Presidente dott. Elena Gelato Consigliere rel. dott. Maria Aversano Consigliere riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado d'appello iscritta al n. 3814 del ruolo generale degli affari contenziosi del 2020, vertente
TRA
(c.f. e p.Iva ) con sede in Napoli, in Parte_1 P.IVA_1
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Luca Guerra ed Enrico Soprano in forza di delega in atti appellante
E
(CF ), in persona del Controparte_1 P.IVA_2 [...]
pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura Generale dello Controparte_2
Stato appellata
OGGETTO: appello avverso la sentenza n. 7418/2020 emessa dal Tribunale di Roma in data
20.5.2020.
CONCLUSIONI
Per l'appellante:” Voglia l'Ill.ma Corte di Appello adita, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione: 1) in via principale, riformare in toto la qui impugnata sentenza n. 7418/2020 pubblicata il 20.05.2020 dal
Tribunale Ordinario di Roma – II^ Sezione Civile – G.U. dott.ssa Imposimato, per tutte le motivazioni così come sopra indicate ed argomentate, qui da intendersi per integralmente ripetute e trascritte;

2) per l'effetto accertare e dichiarare la esclusiva responsabilità della quale Controparte_1
Stazione AN, nella causazione dei danni subiti dalla quale società subappaltatrice, a CP_3
seguito delle riscontrate violazioni di cui agli artt. 118, 3 comma, e 136 D.lgs. 163/2006 in materia di appalti pubblici in stretto riferimento al contratto di appalto del 08.05.2008 – repertorio n. 17;
3) condannare, pertanto, la al risarcimento dei danni patrimoniali causati Controparte_1
a seguito della condotta contra legem sopra descritta, da corrispondersi in favore della soc. nella CP_3
misura di €. 1.200.000,00, oltre interessi e rivalutazione monetaria, oltre il danno “da perdita di chances” da calcolarsi in percentuale sul valore del lucro cessante o, comunque, dell'importo che l'Ill.re Giudicante riterrà opportuno;

4) condannare, in ogni caso, la quale Stazione AN, al pagamento Controparte_1
di spese e compensi professionali ai sensi del D.lgs. n. 55/2014, così come modificato dal D.M. n. 37/2018, tenuto giusto conto della mancata attivazione a seguito di invito alla negoziazione assistita da parte dello scrivente avvocato Guerra, così come previsto agli artt. 2 e 3 del D.L. n. 132/2014 poi convertito con legge n. 162/2014, con attribuzione agli avv.ti Luca Guerra ed Enrico Soprano quali antistatari”;
Per l'appellata: “Voglia l'ecc.ma Corte di Appello adita:
a) rigettare l'appello siccome infondato;

b) in subordine, rigettare la domanda in misura eccedente l'importo dei lavori fatturati a alla sub CP_3
committente Opere e verificato sullo stato di consistenza dei lavori;
Parte_2
c) con vittoria di competenze ed onorari”.
Ragioni della decisione
§1. Lo svolgimento del giudizio di primo grado è esaustivamente ricostruito nella pronuncia di primo grado, che appare opportuno testualmente richiamare.
“Con l'atto introduttivo della lite la società evocando in giudizio la CP_3 Controparte_1
ha chiesto al tribunale di:
[...] “1) in via principale, accertare e dichiarare la esclusiva responsabilità della Controparte_1
quale Stazione AN, nella causazione dei danni subiti dalla quale società subappaltatrice, CP_3
a seguito delle riscontrate violazioni di cui agli artt. 118, 3 comma, e 136 d. lgs. n. 163/2006, in materia di appalti pubblici, in stretto riferimento al contratto di appalto del 08.05.2008 – repertorio n. 17;
2) per l'effetto, condannare la al risarcimento dei danni patrimoniali causati Controparte_1
a seguito della condotta contra legem sopra descritta, da corrispondersi in favore della soc. nella CP_3
misura di € 1.200.000,00, oltre interessi e rivalutazione monetaria, oltre il danno “da perdita di chances”, dal calcolarsi in percentuale sul valore del lucro cessante o, comunque, dell'importo che l'ill.mo Giudicante riterrà opportuno;

3) in via subordinata, nella denegata ipotesi di mancato accoglimento della domanda principale, condannare la
quale Stazione AN, al pagamento della somma di € 841.999,82 Controparte_1
(di cui € 688.790,13 come da fatture allegate) a titolo di indennizzo ex art. 2041 c.c., a fronte dell'arricchimento ingiustificato da parte della oltre interessi legali e moratori a far data dal Controparte_1
09.06.2009, e rivalutazione monetaria”.
A motivo della domanda, ha esposto che:
- in data 21 settembre 2007 la Presidenza del Consiglio dei Ministri, per il tramite del Commissario delegato per i Mondiali di Nuoto 2009 (“Roma 2009”), indiceva una gara per l'aggiudicazione dell'appalto di progettazione ed esecuzione del Polo Natatorio Piscine Olimpiche Valco San Paolo – Roma Tre, nel Comune di Roma XI Municipio;

- all'esito della gara, risultava aggiudicataria la società e per essa la Parte_3 [...]
sicché quest'ultima stipulava, con la Parte_4 Controparte_1
il contratto di appalto rep. 17 del 8 maggio 2008, per il corrispettivo di € 9.460.783,90 (al netto del ribasso di gara), comprensivo di € 349.112,66 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso;

- l'appaltatrice affidava, a sua volta, in subappalto all'esponente la realizzazione degli “impianti tecnologici globali” (idraulici, elettrici e meccanici), con contratto stipulato in data 25 febbraio 2009, al prezzo di €
1.200.000,00, calcolato a misura;

- il contratto di subappalto otteneva l'autorizzazione della Presidenza del Consiglio, rilasciata in data 27 febbraio
2009, ai sensi e per gli effetti dell'art. 118 d. lgs. n.163/2006; - l'esponente realizzava parte dei lavori appaltati, per un totale di € 688.790,13, portato dalle fatture n. 59 del
9 giugno 2009 (di € 337.411,90) e n. 98 del 28 settembre 2009 (di € 351.378,23), oltre oneri per €
153.209,69, sì da maturare il complessivo credito di € 841.999,82;
- non avendo conseguito alcun pagamento dalla sub-committente, con raccomandata del 29 giugno 2011
l'esponente si rivolgeva alla Stazione AN ( ), denunciando il grave inadempimento Controparte_1
dell'Appaltatore, ed invitando a tenerne conto, prima di procedere ad ulteriori liquidazioni, atteso quanto prescritto dall'art. 118, comma 3, d. lgs. n.163/2006;
- la Presidenza del Consiglio, senza dare alcun riscontro alla missiva, provvedeva invece ad erogare, in favore dell'Appaltatore il complessivo importo di € 12.347.634,02 (oltre iva), Parte_5
a liquidazione di n. 9 stati di avanzamento lavori, così come attestato dalle verifiche contabili operate, dal consulente ausiliario del tribunale, in seno ad una lite successivamente introdotta dalla stessa Impresa appaltatrice, per vedersi riconoscere i crediti iscritti a riserva nel Registro di Contabilità;
- la soc. Opere veniva, successivamente, dichiarata fallita con sentenza del Parte_5
tribunale di Roma del 8 marzo 2012, e l'esponente si insinuava al passivo del fallimento, venendo ad apprendere che l'attivo fallimentare fosse praticamente nullo, sì da perdere qualsiasi speranza di realizzare il credito maturato nei riguardi della fallita.
Tanto premesso in fatto, la società attrice ha argomentato che:
- nella vicenda, così come rappresentata, fosse ravvisabile la responsabilità aquiliana (art. 2043 c.c.) della
Stazione AN ( ), avendo quest'ultima dato corso alla liquidazione di n. 9 stati Controparte_1
di avanzamento, maturati dall'Appaltatore, pur essendo stata avvisata dell'inadempienza del secondo, e del mancato pagamento dei corrispettivi dovuti al sub-appaltatore;
- in particolare la Stazione AN, in spregio ai doveri di buon andamento, imparzialità e buona fede, avesse violato la disposizione dell'art. 118 comma 3, d. lgs. n.163/2006, che le avrebbe imposto di sospendere i pagamenti in favore dell'Impresa appaltatrice, non avendo questa documentato alcun pagamento delle spettanze dovute al sub-appaltatore o cottimista;

- fosse parimenti ravvisabile la violazione dell'art. 136 d. lgs. n.163/2006, giacché la Stazione AN, a fronte del conclamato inadempimento dell'Impresa appaltatrice, nei riguardi del sub-appaltatore, avrebbe dovuto rescindere o risolvere il contratto d'appalto, in danno della diretta controparte;
- la responsabilità della Stazione AN fosse, inoltre, di natura oggettiva, a termini della “regola comunitaria vigente”, “ritenendosi la colpa in re ipsa”.
La parte attrice ha quindi enunciato di avere maturato diritto ad essere risarcita sia del danno emergente, ossia dei costi e delle spese affrontate per l'esecuzione del contratto, sia del mancato guadagno, per un complessivo avere equivalente all'importo totale del contratto di sub-appalto (€ 1.200.000,00); ha soggiunto di avere anche sofferto un danno curriculare, in termini di “perdita di chance”, “legata all'impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico connesso al rilascio delle certificazioni” di regolare esecuzione dei lavori, giammai emesse dalla Stazione AN.
In via gradata, ha prospettato di dover essere comunque indennizzata (art. 2041 c.c.) del depauperamento sofferto, con indebito arricchimento della Stazione AN, a causa dell'omesso pagamento dei lavori eseguiti;
ha pertanto richiesto di ricevere, a tal titolo, la somma di € 841.999,82, pari all'importo dei lavori (a suo dire) eseguiti e contabilizzati, e dei maggiori oneri affrontati in sede esecutiva.
Ha quindi rassegnato le conclusioni su riportate, chiedendo favore delle spese della lite.


1.2 Attivato il contraddittorio, la si è costituita in giudizio a Controparte_1 [...]
Generale dello Stato. Controparte_4
In particolare l'Avvocatura ha eccepito: (a) che la controparte non avesse azione (contrattuale) diretta nei riguardi della Stazione AN, stante l'autonomia del negozio di sub-appalto, rispetto al contratto di appalto;
(b) che inoltre quest'ultimo era stato stipulato in esito ad una gara indetta, dal Commissario delegato dalla
Presidenza, in vista dello svolgimento dei Mondiali di Nuoto “Roma 2009”, decretati “grande evento” con
d.P.C.M. del 14 ottobre 2005; (c) che a termini della normativa di riferimento (art. 5 della legge 24 febbraio
1992, n.225, in combinato disposto con l'art.

5-bis d.l. n.343/2001) il Commissario delegato avrebbe potuto indire la gara “in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento”: tanto era accaduto nella fattispecie, giacché il Commissario – nell'ordinanza del 15 giugno 2007 – aveva esplicitato che l'appalto sarebbe stato concluso in deroga (tra l'altro) all'art. 118 d.lgs. n.163/2006.
Ancora, ha evidenziato che non sussistessero gli estremi per predicare la responsabilità ex lege aquilia della
Pubblica Amministrazione, avendo questa fatto luogo alla liquidazione del 9° ed ultimo SAL in data 31 gennaio 2011, antecedentemente al ricevimento della diffida indirizzata dalla controparte, nel giugno 2011; ha soggiunto che il danno ipoteticamente risarcibile non avrebbe potuto eccedere, comunque, l'entità dei lavori di cui si era verificata la corretta contabilizzazione, tramite la consulenza disposta nel giudizio pendente con
l'Appaltatore, non essendovi inoltre idonea allegazione e prova del danno curriculare, o di maggiori danni;
ha evidenziato che, a tutto concedere, tale danno fosse totalmente o largamente imputabile (art. 1227, comma 1 c.c.) alla stessa controparte, che aveva omesso di adottare qualsiasi iniziativa (giudiziale o stragiudiziale) nei riguardi dell'Appaltatore, ed atteso diversi anni dopo l'esecuzione dei lavori, prima di denunciarne l'inadempienza, ad essa Stazione AN. Infine, ha sostenuto l'inammissibilità della subordinata domanda d'indennizzo (art.
2041 c.c.), in quanto formulata in carenza del requisito della residualità (art. 2042 c.c.), e per quanto finalizzata ad indennizzare il (presunto) arricchimento indiretto dell'Amministrazione, in assenza delle condizioni per farvi luogo, quali indicate dalla concorde giurisprudenza di legittimità“.
§2. Il Tribunale di Roma, con la sentenza n. 7418/2020 emessa in data 20.5.2020, ha rigettato le domanda di risarcimento del danno proposta dalla (di Parte_1
seguito, , ritenendo il difetto degli elementi della dedotta ipotesi di responsabilità CP_3
aquiliana, e ha dichiarato inammissibile la domanda di cui all'art. 2041 c.c., dando atto in ogni caso dell'insussistenza di alcun ingiustificato arricchimento in capo all'Amministrazione.
La pronuncia è stata impugnata da CP_3
L'appellante ha lamentato:
i)l'erroneità della sentenza impugnata con riguardo alla presunta derogabilità della previsione contenuta nell'art. 118, comma 3, d.lgs. 163/2006 e l'inesistenza o l'apparente motivazione sul punto: in proposito ha evidenziato come nell'appalto in oggetto fosse stata derogata la richiamata disposizione dell'allora vigente Codice degli Appalti con esclusivo riferimento al pagamento diretto del subappaltatore, mentre era rimasta ferma l'applicazione della previsione della sospensione dei pagamenti nel caso in cui l'appaltatore non avesse trasmesso copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al subappaltatori, trattandosi del resto di un'inderogabile previsione di controllo prevista a tutela del “contraente debole”;
ii)l'erronea valutazione dei presupposti necessari ad integrare la responsabilità extracontrattuale della ha sul punto evidenziato come ricorressero Controparte_1 CP_3
tutti gli elementi della fattispecie di cui all'art. 2043 c.c., quali l'antigiuridicità della condotta (i.e. il pagamento eseguito nei confronti dell'appaltatore senza la previa trasmissione di copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al subappaltatore, il che costituiva circostanza pacifica), l'esistenza di un danno ingiusto (ovvero il riconosciuto pregiudizio risentito dalla subappaltatrice insito nella definitiva lesione del proprio diritto di credito), la colpa dell'Amministrazione (insita nella palese violazione di un obbligo di legge, che in assenza di fatti atti ad escludere la colpa nel caso concreto, consentiva di ritenere provato l'elemento psicologico dell'illecito) ed il nesso causale tra la condotta e il danno (posto che, in materia di illecito civile, sarebbe stato sufficiente verificare in termini probabilistici -secondo il criterio del “più probabile che non”- che nel caso di sospensione dei pagamenti da parte della stazione appaltante la subappaltatrice avrebbe ottenuto il pagamento delle proprie spettanze ovvero conservato integre le chance di realizzare del credito, ciò che poteva certamente ritenersi nella fattispecie).
Alla luce delle considerazioni che precedono l'appellante ha richiesto, in riforma della pronuncia di primo grado, l'accoglimento della propria domanda di risarcimento del danno.
La si è costituita resistendo al gravame. Controparte_1
L'appellata ha evidenziato il fatto che la subappaltatrice, la quale aveva emesso le fatture per l'attività svolta sin dall'anno 2009, fosse rimasta inerte per tre anni, sino alla dichiarazione di fallimento intervenuta nel marzo 2012, avendo colposamente omesso di dotarsi di un titolo esecutivo e poi procedere al pignoramento presso terzi, ciò che le avrebbe consentito di recuperare il proprio credito;
sotto altro profilo ha rilevato come correttamente il Tribunale avesse ritenuto il difetto di prova del nesso causale tra la condotta censurata ed il danno, considerata l'assenza di alcun valido elemento di giudizio in tal senso ed anzi a fronte della presenza di sintomi di insolvenza risalenti già all'anno 2009.
Su tali presupposti ha addotto l'assoluta correttezza della pronuncia di rigetto della domanda ex art. 2043 c.c.; in subordine ha addotto come il danno fosse al più liquidabile nella minor somma di euro 688.790,13, pari a quella delle due fatture emesse da nell'anno 2009, essendo di CP_3
contro indimostrata l'esistenza delle ulteriori voci di danno alleate.
Evidenziando da ultimo la rinuncia della controparte all'ulteriore domanda ex art. 2041 c.c. originariamente proposta, la ha concluso per il rigetto Controparte_1
dell'appello.
L'appello è infondato e va pertanto rigettato. Preliminarmente appare utile evidenziare come l'appellante, oltre ad aver rinunciato alla domanda di riconoscimento di un indennizzo per ingiustificato arricchimento, disattesa dal
Tribunale con pronuncia non fatta oggetto di impugnazione, abbia omesso di riproporre alcune delle argomentazioni originariamente poste a fondamento della domanda di risarcimento del danno da fatto illecito, il cui fondamento è stato escluso dal primo Giudice con una motivazione che sul punto non è stata in alcun modo censurata.
Ci si riferisce alla prospettata natura oggettiva della responsabilità addebitata alla P.A., ricondotta a una non meglio precisata “regola comunitaria vigente” in forza della quale si sarebbe dovuta ritenere “la colpa in re ipsa”, e alla tesi inizialmente prospettata da circa la violazione CP_3
dell'obbligo di cui all'art. 136 T.U. appalti, prospettata quale ulteriore condotta antigiuridica
(rispetto alla censurata violazione dell'obbligo di sospensione dei pagamenti) suscettibile di porsi a fondamento della domanda di risarcimento del danno.
Ogni considerazione su tali questioni è dunque in questa sede preclusa.
Tanto premesso, si viene alla disamina dei motivi d'appello.
Come desumibile dalla sintetica esposizione che precede, con il primo motivo di gravame CP_3
ha censurato la sentenza del Tribunale per difetto di motivazione e violazione di legge, con riguardo alla ritenuta (integrale) deroga alle previsioni di cui all'art. 118, terzo comma, del d.lgs.
163/2006, applicabile ratione temporis.
In dettaglio, con il motivo in oggetto, l'appellante ha rappresentato come, ferma la deroga convenzionale all'ipotesi di pagamento diretto delle spettanze dei subappaltatori, effettivamente esclusa dal bando di gara, dovesse invece ritenersi indiscutibile la perdurante previsione della necessità di sospensione dei pagamenti in favore dell'appaltatrice, da parte della P.A. committente, nel caso di omessa previa dimostrazione del soddisfacimento delle ragioni dei subappaltatori, norma peraltro inderogabile ed espressione di un principio generale regolatore della materia, funzionale alla tutela del “contraente debole”.
Il senso del suddetto motivo non appare comprensibile.
E' infatti pacifico tra le parti, oltre che conforme alla documentazione versata in atti, che nella fattispecie la richiamata disposizione normativa fosse stata derogata solo con riguardo all'assenza della facoltà di pagamento diretto dei subappaltatori e non anche con riguardo all'obbligo di sospensione dei pagamenti, nel caso di omessa trasmissione delle fatture quietanzate dal subappaltatore, precetto sulla cui violazione si fonda la domanda risarcitoria azionata da CP_3
Seppure infatti l'OPCM del 15.06.2007 avesse previsto, in termini generali, che “per accelerare le iniziative finalizzate all'attuazione degli interventi (…) è altresì autorizzata nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico (…) la deroga alle seguenti disposizioni: (…) decreto legislativo 12 aprile 2006,
n.163, articoli … 118 …”, la lex specialis contrattuale (Bando di progettazione ed esecuzione) all'art. 14 aveva indicato come il subappalto fosse “a termini dell'art. 118 del Codice”, con esclusione solo di ogni pretesa del subappaltatore al pagamento diretto da parte dell'Amministrazione committente (“L'Amministrazione non procederà al pagamento diretto dei subappaltatori”).
L'art. 118 co. 3 del d.lgs. 163/2006 era dunque applicabile esclusivamente nella parte in cui prevedeva l'obbligo per la stazione appaltante di sospendere il pagamento in favore degli affidatari qualora questi non avessero trasmesso entro il termine di 20 giorni dal pagamento copia delle fatture quietanzate relative ai compensi corrisposti nei confronti del subappaltatore.
Né consta che il primo Giudice, al di là di un irrilevante inciso, avesse effettivamente escluso l'applicabilità, nei termini sopra indicati, del terzo comma dell'art. 118 del d.lgs. 163 del 2006, che è quanto rileva ai fini di causa, trattandosi appunto della condotta la cui omissione è stata posta a fondamento della domanda ex art. 2043 c.c.
Si viene dunque al secondo motivo di gravame, con il quale ha contestato la pronuncia in CP_3
relazione al ritenuto difetto degli elementi costitutivi della prospettata responsabilità per fatto illecito della committente.
Sul punto l'appellante ha rilevato:
a) che doveva ritenersi incontrovertibile l'antigiuridicità della condotta, avendo la stessa controparte ammesso che erano stati eseguiti pagamenti in favore dell'appaltatrice in assenza delle fatture quietanzate che attestassero il previo pagamento della subappaltatrice, in palese violazione della norma citata;
avrebbe dunque errato, il Tribunale, nel ritenere che l'attrice non avesse fornito rigorosa prova sul punto;
b) che erano erronee le conclusioni svolte dal primo Giudice in relazione all'esclusione dell'elemento soggettivo, posto che la condotta omissiva dell'Amministrazione era connotata da evidente negligenza, di per sé insita nella violazione di un preciso obbligo di legge;

c) che era infine censurabile la conclusione relativa al difetto di prova del nesso causale tra condotta antigiuridica e danno: dal momento che il nesso di causalità doveva ritenersi configurabile, con riguardo ad un illecito civile, anche in termini probabilistici, secondo il criterio del “più probabile che non”, non potrebbe ritenersi dubbio che, nel caso in cui non fosse stato violato l'obbligo di sospensione dei pagamenti all'appaltatrice, la subappaltatrice, molto “più probabilmente che non”, avrebbe ottenuto il pagamento delle proprie spettanze.
Le suddette censure non sono recepibili.
Preliminarmente, in ragione della sua rilevanza ai fini del giudizio, appare opportuno richiamare la ricostruzione svolta da primo Giudice con riguardo al reale svolgersi degli eventi sottesi alla domanda, sotto il profilo temporale, ricostruzione che non è stata in alcun modo censurata e comunque è conforme alle risultanze della documentazione in atti.
Il Tribunale si è sul punto così espresso:
“In primo luogo, giova evidenziare che la successione degli eventi che sono antefatto e motivo della lite, non risulta fedelmente evidenziata negli scritti della parte attrice.
Difatti, si ricava dalla documentazione in atti che:
- la Presidenza del Consiglio (Ufficio del Commissario delegato per i mondiali di nuovo “Roma 2009”) con ordinanza del 9 agosto 2007 (all. B al fascicolo dell'Avvocatura) indiceva la gara (procedura aperta) per
l'aggiudicazione della “progettazione ed esecuzione del Polo Natatorio – Piscine Olimpiche in Valco San Paolo
“Roma Tre” – Comune di Roma – XI Municipio”;
- all'esito della gara, risultava aggiudicatario il e l'appalto veniva affidato, con contratto Parte_3
rep. 17 del 8 maggio 2008, alla società quale esecutore (v. il provvedimento Parte_4
dell'Unità Tecnica di Missione all. D al fascicolo dell'Avvocatura, nonché lo Stato di Consistenza, all. E stesso fascicolo, ove sono riepilogate le fasi salienti della procedura);
- l'Impresa Appaltatrice decideva di sub-affidare alla i lavori impiantistici, e le parti stipulavano, in CP_3
data 25 febbraio 2009, il contratto di subappalto versato in atti (all. 1 al fascicolo ), per la CP_3 realizzazione degli “impianti tecnologici globali” (meccanici, elettrici e speciali), subordinatamente all'autorizzazione della Stazione AN, che veniva rilasciata, in data 27 febbraio / 2 marzo 2009 (v. all. 2 al fascicolo ); CP_3
- a fronte dei lavori eseguiti a tutto il 31 maggio 2009, la emetteva, nei confronti dell'Appaltatore, la CP_3
fattura n. 59 del 9 giugno 2009, per l'importo di € 337.411,90 (all. 3 al fascicolo ); CP_3
- a fronte dei lavori eseguiti a tutto il 31 luglio 2009, la emetteva, sempre nei confronti dell'Appaltatore CP_3
la fattura n. 98 del 28 settembre 2009, per l'importo di € 351.378,23 (v. all. 4, ivi);
- con missiva raccomandata del 29 giugno 2011 (v. all.6, ivi), la rappresentava alla Presidenza che CP_3
purtroppo, “nonostante le ripetute rassicurazioni della società appaltatrice”, allo stato non avesse ancora ricevuto il pagamento delle (due) fatture emesse a fronte dei lavori regolarmente eseguiti e contabilizzati;
per tali ragioni pregava la Presidenza “ai sensi dell'art. 118 comma 3 del d. lgs. 163/2006, a tenere conto di tale posizione debitoria della società prima di liquidarle eventuali somme ad essa Parte_6
spettanti.
Sennonché:
- alla data di stipula (ed autorizzazione) del contratto di sub-appalto (fine febbraio, primi di marzo 2009), la
Stazione AN aveva già liquidato n. 5 SAL, in favore dell'Appaltatrice (v. il riepilogo dei SAL e dei certificati di pagamento, alla pag. 11 della relazione di consulenza tecnica d'ufficio espletata nell'ambito della lite tra e - n. 133/2012 del tribunale di Roma, all.7 al CP_1 Parte_7
fascicolo della parte attrice);
- alla data del 31 maggio 2009 (1° SAL dei lavori sub-affidati alla ), la Stazione AN aveva CP_3
già liquidato, all'Appaltatore soc. anche il 6°, il 7° SAL, nonché il primo Parte_4
e secondo acconto sull'ottavo SAL (come da certificato di pagamento del 28 maggio 2009; v. pag. 11, cit.);
- ne consegue che tutti i pagamenti operati, dalla Stazione AN, sino al 31 maggio 2009, o meglio sino alla data di emissione della prima fattura della (per lavori al 31 maggio 2009), non avrebbero potuto CP_3
essere sospesi, dalla committente, se non altro perché antecedenti alla stessa data di maturazione del credito del sub-appaltatore;
- alla data di ricevimento della raccomanda in cui era denunziata l'inadempienza dell'Appaltatore (giugno 2011) la Stazione AN aveva già liquidato (in data 16 novembre 2009), in favore della soc. Parte_4 l'ultimo (terzo) acconto sull'ottavo SAL, nonché il 9° ed ultimo SAL, come da certificato in
[...]
data 31 gennaio 2011 (v. pag. 11, all. 7 al fascicolo SIEME)…
Ciò posto… vi è ad osservare che:
(a) la norma primaria non assegnava all'Appaltatore (come d'altronde non avrebbe potuto fare) un termine per eseguire i pagamenti in favore del sub-appaltatore, ma prevedeva esclusivamente un termine per esibire le fatture quietanzate, all'esito dei pagamenti, se e quando avvenuti;

(b) a termini del contratto di sub-appalto stipulato tra la e la soc. CP_3 Parte_5
il pagamento del sub-appaltatore avrebbe dovuto seguire, non precedere, la liquidazione – ad opera della
[...]
committente – delle spettanze maturate dall'Appaltatore (v. la clausola n. 11 del contratto, all. 1 alla citazione), in deroga a quanto previsto dal menzionato art. 118;
(c) volendo supporre la nullità di tale convenzione, in assenza delle condizioni per derogare alle prescrizioni dell'art. 118 del Codice, non è stato chiarito (dalla parte interessata) come, quando ed in virtù di cosa, la
Committente avrebbe dovuto avvedersi, prima del ricevimento della raccomandata del giugno 2011 (i) del fatto che il sub-appaltatore (SIEME) avesse maturato un credito certo, liquido ed esigibile, nei riguardi dell'appaltatore, dell'importo indicato in citazione e (ii) del fatto che tale credito fosse rimasto insoluto, per inadempimento dell'Appaltatore.
A maggior ragione, la parte pretesa danneggiata non ha fornito alcun argomento di prova (art. 2727 c.c.) atto a dimostrare che, allorché la Stazione AN si accingeva a liquidare – il 16 novembre 2009 - il terzo (ed ultimo) acconto sull'ottavo SAL ed - in data 31 gennaio 2011- il 9° (ed ultimo) SAL, avrebbe dovuto avere sentore e consapevolezza, secondo ordinaria diligenza, della (grave) morosità maturata, dall'Appaltatore, nei riguardi del sub-appaltatore”.
Le suddette conclusioni, che il Tribunale ha tratto dopo aver correttamente ricostruito la cadenza temporale degli eventi rilevanti ai fini della domanda risarcitoria, appaiono tali da escludere l'antigiuridicità della condotta illecita imputata alla stazione appaltante, con riguardo al periodo anteriore all'emissione della prima fattura da parte di e, quantomeno, la CP_3
configurabilità dell'elemento soggettivo dell'azione, quanto al periodo successivo.
Non appare invero controvertibile (né è stato contestato dall'appellante) l'assunto che, sino all'emissione della prima fattura di del 9.6.2009, riferibili a lavori per opere impiantistiche CP_3 al 31 maggio 2009, non potesse per definizione esistere alcun obbligo di sospensione di pagamenti all'appaltatrice, in attesa delle fatture quietanzate dalla subappaltatrice, stante dapprima l'inesistenza dello stesso rapporto di affidamento di lavori in subappalto e poi l'inesistenza di alcuna fattura emessa dalla subappaltatrice, suscettibile di essere oggetto di pagamento e quietanza.
A quella data la gran parte del pagamento del corrispettivo era già intervenuta, talché si potrebbe al più discutere della antigiuridicità della condotta limitatamente all'omessa sospensione del pagamento dell'ultima rata dell'ottavo SAL (circa 1,5 mln. euro) e del nono SAL (circa
180.000,00 euro), complessivamente pari a circa un decimo del totale importo che CP_3
lamenta essere stato illecitamente versato all'appaltatrice.
Occorre però considerare che, contrariamente a quanto allegato da a fondamento della CP_3
domanda, l'odierna appellante non “ha, per tempo, invitato (la) Stazione appaltante a verificare, in forza
e in applicazione del su richiamato art. 118 del d.lgs. 163/2006, l'effettivo pagamento di quanto di sua spettanza per i lavori eseguiti da parte della società prima che a quest'ultima, Parte_4
quale Impresa appaltatrice, venisse saldato il dovuto” (in questi termini si esprimeva in limine litis, CP_3
con la missiva di cui al doc. 9 del fascicolo di primo grado).
Al contrario, i pagamenti dell'ottavo e del nono SAL sono stati eseguiti dalla stazione appaltante molto prima dell'invio della missiva con la quale lamentava per la prima volta CP_3
l'inadempimento dell'appaltatrice nei suoi confronti, dava atto dello stato dei lavori (allegando apposita documentazione) e chiedeva la sospensione dei successivi pagamenti: la missiva in oggetto è stata infatti ricevuta dall'Amministrazione nel luglio 2011.
A quella data anche i pagamenti dei SAL 8 e 9 erano stati già eseguiti, rispettivamente, nel novembre 2009 e nel mese di gennaio 2011.
La circostanza, ad avviso di questa Corte, è tale da incidere sulla configurabilità dell'elemento soggettivo dell'azione.
Richiamato anche in questa sede il condivisibile orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui l'imputazione della responsabilità ex art. 2043 c.c. non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell'illegittimità dell'azione amministrativa (rectius, esulandosi nella fattispecie dall'esercizio di una pubblica funzione, dalla antigiuridicità del comportamento dell'amministrazione), non si può che rilevare il difetto di allegazione di elementi atti a confortare l'accertamento in concreto della colpa dell'amministrazione, che anche in questa sede è stata in sostanza ritenuta in re ipsa nella violazione del precetto.
Non risulta invero prospettabile alcun elemento in forza del quale poter ritenere che l'appaltante, nel momento in cui ha eseguito i pagamenti sopra indicati ed in primis quello del novembre 2009, potesse avere sentore dell'inadempienza dell'appaltatrice nei confronti del soggetto cui erano state affidate alcune opere impiantistiche.
A quella data, infatti, non solo non era stata come detto formulata da parte di alcuna CP_3
doglianza relativa ad eventuali inadempimenti dell'appaltatrice, ma le lavorazioni erano ancora in corso, essendo state da poco riprese (il 29.9.2009), ed erano destinate ad essere proseguite fino al recesso dell'Amministrazione intervenuto in data 9.9.2011 (si rimanda alla c.t.u. prodotta quale doc. 7 del fascicolo di primo grado di parte attrice), talché appare apodittico affermare che la stazione appaltante avrebbe in ogni caso potuto accertare, secondo diligenza,
l'inadempimento dell'appaltatrice agli obblighi nei confronti di CP_3
A tal fine, infatti, l'attrice avrebbe dovuto quantomeno allegare elementi in forza dei quali poter inferire la ragionevole conoscenza in capo all'amministrazione appaltante, nel momento in cui ha eseguito i pagamenti (quantomeno della residua parte dell'ottavo SAL, risalente come detto al novembre 2009), dell'esistenza di un credito in capo alla subappaltatrice rimasto inadempiuto o meglio del fatto che tale soggetto avesse già emesso fatture nei confronti dell'appaltatrice e che le stesse fossero rimaste insolute, con conseguente necessità di sospensione dei successivi pagamenti ai sensi dell'art. 118, terzo comma, del d.lgs. 163/2006 all'epoca vigente.
Su tale circostanza, che come indicato aveva ricondotto all'invio di una specifica CP_3
segnalazione in epoca asseritamente precedente ai pagamenti (cosa che si è detto non essere conforme al reale svolgimento dei fatti), non si rinviene alcuna allegazione da parte dell'attrice, che anzi nell'atto d'appello sembra ammettere la legittimità quantomeno del pagamento dell'ottavo SAL (dell'importo di circa 1,5 mln euro), sostenendo che se la committente “non avesse corrisposto all'appaltatore l'ingente importo oggetto del SAL n. Parte_8
9” (in realtà pari ad euro 179.466,41) “stante la mancata previa esibizione delle fatture quietanzate del subappaltatore (concernenti opere già contabilizzate nel SAL n. 8), questi avrebbe molto più CP_3
probabilmente ricevuto quanto di propria spettanza”.
Date queste premesse è quantomeno opinabile la configurabilità dell'elemento soggettivo, che avrebbe dovuto connotare la condotta dell'appaltante per poterla qualificare come illecita.
In ogni caso, anche volendo prescindere dalle considerazioni che precedono e ritenere configurabile l'elemento soggettivo della condotta in relazione al pagamento dei due ultimi ratei di corrispettivo (o quantomeno del nono SAL), sarebbe dirimente, al fine di escludere la possibilità di accoglimento della domanda risarcitoria, il difetto di prova del nesso causale tra la condotta ed il danno.
Anche sul punto appare opportuno richiamare testualmente le analitiche considerazioni svolte dal Tribunale, che si è in questi termini espresso:
“secondo le ordinarie regole di riparto dell'onere della prova (art. 2697 c.c.) nelle controversie ex lege aquilia de damno, spettava alla parte attrice di allegare e dare prova puntuale del fatto che… se la Stazione AN avesse sospeso i pagamenti ex art. 118, comma 3, d. lgs. n.163/2006 (essendo legittimamente escluso, dal bando di gara, il pagamento diretto ai subappaltatori) … conseguentemente, esso sub-appaltatore avrebbe ottenuto il pagamento delle proprie spettanze, ovvero conservato integre le chance di realizzare il credito maturato nei riguardi della Parte_4
Ebbene, la lacunosità delle allegazioni della parte attrice, e la scarsità delle notizie e degli elementi di giudizio, offerti al tribunale, impediscono di formulare qualsiasi congettura, con margini di apprezzabile verosimiglianza: ciò osta a ritenere assolto, anche in via induttiva o argomentativa (art. 2727 c.c.), l'onere di prova gravante sulla parte attrice.
Ed infatti:
- è evidente che l'attrice abbia visto frustare il suo diritto di credito, maturato in forza del contratto di sub-appalto versato in atti, in primis per fatto e colpa (art. 1218 c.c.) o per meglio dire a causa dell'inadempimento della sua diretta controparte contrattuale, soc. Parte_4
- è altrettanto chiaro (ed esplicitamente ammesso anche dalla parte attrice) che la abbia visto CP_3
compromettere le chance di pagamento, in ragione del fallimento dell'Appaltatore, dichiarato dal tribunale di
Roma con sentenza in data 8 marzo 2012, e del fatto che, in seno alla procedura concorsuale, sia stata riscontrata l'assenza di qualsiasi attivo utilmente distribuibile tra i creditori (v. il rapporto riepilogativo rimesso dal Curatore al giudice delegato, nell'ambito della procedura n. 133/2012, all. 8 alla citazione).
Sennonché, dalla relazione ex art. 33, comma 5, l. fall. del Curatore del fallimento Parte_4
si apprende che, in seno alla procedura concorsuale, siano stati ammessi al passivo del fallimento: (a)
[...]
crediti privilegiati per il complessivo importo € 2.404.118,95; (b) crediti chirografari per il complessivo importo di € 11.028.696,69, sì da risultare un passivo nel complesso pari ad € 13.432.815,64 (v. pag. 2 della relazione, cit.).
Il tribunale ignora le causali e soprattutto l'epoca in cui progressivamente maturata tale ingentissima posta debitoria, da parte dell'Impresa poi fallita (v. anche le pag. 10 e 11 della relazione del Curatore).
Dai (pochi) atti di “pignoramento presso terzi” notificati, a partire dal febbraio 2011, alla Presidenza del
Consiglio, per crediti maturati nei riguardi della (all. F al fascicolo Parte_5
dell'Avvocatura), si evince che l'Impresa avesse manifestato, sin dall'anno 2009, chiari sintomi di incapacità di far fronte alle proprie obbligazioni, anche laddove contratte nei riguardi dei propri collaboratori e dipendenti.
Ad ogni modo, il tribunale sconosce quale sia stata l'evoluzione, nel tempo, della situazione patrimoniale e finanziaria della società in bonis, sino alla declaratoria di fallimento, sopravvenuta nel marzo 2012.
Ciò impedisce di ipotizzare che, laddove la Committente non avesse dato corso ai pagamenti del III acconto sull'ottavo SAL, e del 9° SAL, rispettivamente in data 16 novembre 2009 ed in data 31 gennaio 2011,
l'odierna attrice avrebbe visto spontaneamente assolvere il credito maturato nei riguardi dell'Appaltatore, o avrebbe conservato integre le chance di sua realizzazione (coattiva), in danno del debitore”.
Tali analitiche considerazioni non sono scalfite dalle deduzioni di cui all'atto di citazione in appello.
In quella sede, infatti, si è limitata a ricordare come, in tema di illecito civile, il nesso CP_3
causale debba ritenersi integrato in termini probabilistici, essendo sufficiente accertare, secondo il criterio del “più probabile che non”, il nesso di causa-effetto tra la condotta antigiuridica e il danno.
In applicazione di tali principi, il Giudice di prime cure “avrebbe dovuto accertare e dichiarare che l'onere della ra soltanto dar prova della circostanza per la quale «se la Stazione AN avesse sospeso CP_3
i pagamenti ex art. 118, comma 3, d. lgs. n.163/2006 [..] conseguentemente, esso sub-appaltatore (molto “più probabilmente che non”) avrebbe ottenuto il pagamento delle proprie spettanze, ovvero conservato integre le chance di realizzare il credito maturato nei riguardi della ”». Parte_4
Un simile onere sarebbe stato assolto da la quale avrebbe dimostrato “con ogni probabilità” CP_3
di aver “visto “sfumare” ogni speranza di incassare quanto di propria spettanza (… il complessivo importo di
€ 688.790,13…) allorquando la Pubblica Committenza, corrispondendo all'Appaltatore il SAL n. 9 nonostante l'omessa previa trasmissione delle fatture quietanzate del Subappaltatore, ha violato… l'impianto normativo volto proprio alla tutela del medesimo”; qualora infatti “la Pubblica Amministrazione committente… non avesse corrisposto all'appaltatore soc. l'ingente importo Parte_4
oggetto del SAL n. 9 stante la mancata previa esibizione delle fatture quietanzate del subappaltatore CP_3
(concernenti opere già contabilizzate nel SAL n. 8), questi avrebbe molto più probabilmente ricevuto quanto
[...]
di propria spettanza”.
Il ragionamento dell'appellante non è condivisibile, risolvendosi in una tautologia, e ciò in ragione del fatto che anche in questa sede non è stato fornito alcun elemento di giudizio atto a consentire di superare le analitiche considerazioni svolte dal Tribunale e ritenere la sussistenza del nesso causale, pur correttamente inteso in termini “probabilistici”.
Premesso che, nella prospettazione da ultimo richiamata, la condotta antigiuridica della stazione appaltante sarebbe come già accennato ravvisabile nell'omessa sospensione del pagamento del solo nono SAL, del modesto importo di circa 180.000,00 euro, come tale nemmeno in tesi sufficiente a soddisfare il maggior credito vantato dalla subappaltatrice, non si può che ribadire come non possa ritenersi provato, neppure in termini probabilistici, il nesso di causalità tra la mancata sospensione dei pagamenti all'appaltatore e la produzione del danno in capo alla subappaltatrice CP_3
La valutazione sulla sussistenza del nesso di causalità nella produzione del danno extracontrattuale va, infatti, operata attraverso un meccanismo c.d. di prognosi postuma per effetto del quale, nel rispetto del principio della condicio sine qua non di cui all'art. 41 co. 2 c.p., si procede ad eliminare astrattamente la concausa insistente nella fattispecie per poterne apprezzare la concreta incidenza causale: qualora si dovesse accertare che l'evento, in assenza della condotta del convenuto ipotetico danneggiante, si sarebbe ugualmente verificato ne deriverebbe per questo la mancata esistenza del nesso causale e dunque l'irresponsabilità del convenuto. Nel caso di specie, in effetti, non può attribuirsi in alcun modo determinante rilevanza causale al comportamento omissivo della Presidenza del Consiglio dei Ministri nella mancata realizzazione del credito spettante a CP_3
La riferibilità dell'evento lesivo, ossia del danno prodotto dal mancato adempimento da parte della società appaltatrice, non può essere ascritto alla dal Controparte_1
momento che non risulta provato che, se si fossero sospesi i pagamenti in favore della società secondo i termini di cui all'art.118 co.3 d.lgs. 163/2006, la avrebbe Parte_4 CP_3
ottenuto “in via più probabile che non” il regolare pagamento delle sue prestazioni.
A fronte della pacifica esclusione di ogni obbligo di pagamento diretto dei subappaltatori da parte della committenza pubblica, infatti, per poter postulare il soddisfacimento dei suoi crediti nel caso in cui l'appaltante avesse sospeso il pagamento dei SAL in favore di Parte_4
l'attrice avrebbe dovuto fornire la prova del fatto (ovvero fornire elementi per ritenere, in
[...]
termini anche solo probabilistici) che tale soggetto, in assenza ed a prescindere dal versamento delle ingenti somme di cui ai diversi stati di avanzamento dei lavori relativi al contratto in oggetto, fosse comunque stata dotata di fondi o altre attività di consistenza tale da consentirle il previo pagamento dei suoi creditori, e tra questi della subappaltatrice delle opere impiantistiche.
Solo a fronte di una simile prova, infatti, si sarebbe potuto positivamente svolgere il ragionamento controfattuale e ritenere che, nel caso di sospensione dei pagamenti, il credito di sarebbe stato con ogni probabilità soddisfatto. CP_3
Di tale circostanza, l'onere della cui dimostrazione avrebbe fatto carico al soggetto che ha proposto la domanda di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., non ricorre alcuna prova, non essendo stata fornita alcuna allegazione, prima ancora che alcuna dimostrazione (per esempio mediante la produzione dei bilanci, degli estratti dei conti correnti intestati alla società appaltatrice…), del fatto che ove si fosse sospeso il pagamento dei SAL, sarebbe stata CP_3
pagata, essendo la in ogni caso dotata di liquidità o altri asset sufficienti Parte_4
ad assolvere alle proprie obbligazioni..
In tale contesto sarebbe a rigore superflua ogni altra considerazione, quali quelle ampiamente svolte dal Tribunale circa la sussistenza di contrari indici desumibili dalla relazione del curatore ex art. 33 l.f., in forza dei quali doveva ritenersi che la sospensione dei pagamenti da parte dell'odierna convenuta non avrebbe né favorito né tantomeno migliorato la difficile situazione patrimoniale in cui versava l'appaltatore principale in modo da rendere più probabile la realizzazione del credito, ma che avrebbe accelerato la crisi già in atto o comunque portato ad un più rapido deterioramento del patrimonio sociale.
Le contrarie considerazioni sul punto svolte dall'appellante, la quale ha evidenziato come la società fosse “rimasta in bonis fino alla declaratoria di fallimento, Parte_4
avendo anche da poco percepito l'ingentissima somma complessiva di € 13.736.537,97 (pari all'importo corrisposto con i primi n. 8 SAL alla data del 31.01.2011)”, di modo che era “di tutta ragionevolezza, considerare che l' , avendo ricevuto anche il pagamento del SAL n. 9 in data 31.01.2011, avrebbe Parte_9
certamente potuto adempiere alle proprie obbligazioni nei confronti della , non consentono di CP_3
diversamente opinare.
Il senso di tali affermazioni non appare comprensibile, nella parte in cui si evidenzia, quale indice in forza del quale poter ragionevolmente ritenere, con ragionamento controfattuale, che la condotta alternativa corretta avrebbe consentito il soddisfacimento dei propri crediti,
l'intervenuto pagamento dei primi 8 SAL e infine anche del nono SAL (per effetto delle quali l'appaltatrice sarebbe stata dotata di liquidità sufficiente a pagare i suoi creditori), e cioè proprio le condotte asseritamente illecite censurate in questa sede, quali fonti dell'obbligo risarcitorio azionato.
Alla luce delle considerazioni che precedono, non potendosi ritenere sussistente il nesso di causalità stante la provata autonomia tra l'evento lesivo e il comportamento omissivo della
, anche volendo prescindere dalle sopra esposte considerazioni in Controparte_1
ordine al difetto di prova degli ulteriori elementi del prospettato illecito aquiliano, non può ritenersi l'odierna convenuta responsabile ai sensi dell'art. 2043 c.c.
L'appello deve dunque essere rigettato.
Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Roma, definitivamente pronunciando nel giudizio rubricato al n.
3814/2020 R.G., ogni diversa domanda, eccezione e deduzione disattese, così provvede: 1) rigetta l'appello proposto da avverso la sentenza Parte_1
n. 7418/2020 emessa dal Tribunale di Roma;

2) condanna l'appellante alla refusione delle spese del grado che liquida in € 15.000,00, oltre rimborso spese generali ed oltre accessori di legge;

3) da' atto della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13 comma 1 quater del T.U. 115/2002.
Così deciso in Roma, il 19 marzo 2025.
Il cons. est. Il Presidente
Elena Gelato Diego Rosario Antonio Pinto