Proc. n. 1524/2023

CORTE DI APPELLO DI BARI
_________________________________________________
- SEZIONE LAVORO -

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di appello di Bari – Sezione per le controversie in materia di lavo- ro, previdenza e assistenza – composta dai Magistrati: dr.ssa MANUELA SARACINO Presidente dr. PIETRO MASTRORILLI Consigliere dr. LUCA ARIOLA Consigliere – relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 1524 del Ruolo Generale dell'anno 2023 vertente tra
in Parte_1 persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaella Travi e Michele Di Landro;
appellante
e
, nata il [...], nata il Controparte_1 CP_2
14.8.1962, e , nata il [...], tutte rappresentate e di- Controparte_3 fese dall'avv. Fabio Candalice, giusta procure depositate nel fascicolo tele- matico;
appellate
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con ricorso al Tribunale del lavoro di Bari depositato il 1° set- tembre 2022 , e – Controparte_1 CP_2 Controparte_3 tutte e tre dipendenti dell' in servizio Controparte_4 presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII, con i seguenti profili profes- sionali e articolazione oraria di lavoro: 1) : assunta il 26 ottobre CP_1
2005, profilo di “operatore sociosanitario” e articolazione dell'orario di la- voro su due turni;
2) assunta il 1° gennaio 2007, profilo di “operatore CP_2 sociosanitario” e articolazione dell'orario di lavoro su due turni;
3) : CP_3
- 1 - assunta il 27 gennaio 1989, profili di “infermiere professionale” e articola- zione dell'orario di lavoro su tre turni – hanno chiesto che l' fosse Pt_1 condannata al risarcimento del danno patito (nell'anno 2021 da;
CP_1 nel periodo dal 2016 al 2021 e con esclusione dell'anno 2020, da CP_2 nell'anno 2021 da ) per la mancata fruizione del servizio mensa, da CP_3 liquidarsi per equivalente nella misura di 4,13 euro per ogni giorno di lavoro senza aver potuto fruire del servizio medesimo, in ragione dei giorni di ef- fettivo servizio, come da conteggi analitici allegati al ricorso.
A sostegno della domanda le parti ricorrenti hanno dedotto che in da- ta 29 marzo 2001 l' aveva sottoscritto un accordo sindacale con cui Pt_1 veniva istituito il servizio mensa, con decorrenza dal mese di maggio del medesimo anno, e che, a decorrere dal 1° giugno 2001, era stata provviso- riamente utilizzata la mensa , soggiungendo peraltro che tale solu- CP_5 zione era stata confermata con delibera D.G. n. 7 del 9 gennaio 2004, poiché
l' aveva concordato con l' di continuare ad usufruire Controparte_4 CP_5 della sala mensa di via Garrone.
Hanno lamentato che la mensa universitaria non era concretamente fruibile, poiché gli orari di apertura erano incompatibili con gli orari di ser- vizio, i locali non erano sufficientemente capienti e comunque vi era un'eccessiva distanza dal luogo di lavoro, dolendosi quindi della mancata predisposizione di modalità sostitutive per l'esercizio del diritto alla mensa e, in ogni caso, dell'inadempimento della parte datoriale.
L' Parte_1 si è costituita chiedendo il rigetto del ricorso.
2. Con sentenza n. 1926/2023 pubblicata il 26 giugno 2023 il Tribu- nale del lavoro di Bari ha parzialmente accolto il ricorso e, per l'effetto, ha:
I) accertato il diritto delle ricorrenti al risarcimento del danno patito, da quantificarsi moltiplicando l'importo unitario di 4,13 euro per ogni giorno di presenza in servizio: nell'anno 2021 per;
nel periodo dal 2016 al CP_1
2021 (con esclusione dell'anno 2020) per nell'anno 2021 per;
CP_2 CP_3 in cui esse istanti hanno svolto attività lavorativa nelle fasce orarie dalle
12.30 alle 13.30, dalle 19.30 alle 21.30 e dalle 21.30 alle 22.30, come risul- tanti dalla documentazione prodotta in atti;
II) condannato parte resistente al risarcimento del danno in favore delle istanti, versando in loro favore l'importo unitario di 4,13 euro per ogni giorno di presenza in servizio: nell'anno 2021 per;
nel periodo dal 2016 al 2021 (con esclusione CP_1 dell'anno 2020) per nell'anno 2021 per;
in cui esse istanti han- CP_2 CP_3 no svolto attività lavorativa nelle fasce orarie dalle 12.30 alle 13.30, dalle
19.30 alle 21.30 e dalle 21.30 alle 22.30, come risultanti dalla documenta-
- 2 - zione prodotta in atti, oltre interessi e rivalutazione nei limiti di legge;
III) compensato le spese processuali nella misura di 1/3 e condannato parte resi- stente al pagamento in favore delle ricorrenti della residua parte, con distra- zione.
3. Avverso detta sentenza il ha proposto appello. Parte_1
Le lavoratrici hanno resistito depositando memoria.
Acquisiti i documenti prodotti dalle parti ed il fascicolo d'ufficio re- lativo al primo grado di giudizio, all'udienza del 20 gennaio 2025 la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo in calce trascritto.
4. In punto di fatto occorre premettere che le lavoratrici hanno dedot- to di essere dipendenti della convenuta in virtù di contratto di lavo- Pt_1 ro a tempo pieno e indeterminato, con le qualifiche e le mansioni in prece- denza indicate, e di prestare servizio presso il Presidio Ospedaliero “Gio- vanni XXIII”, sito in alla via Amendola n. 207. Pt_1
Esse, inoltre, hanno allegato che:
- con accordo sindacale in sede decentrata del 29 marzo 2001
l' convenuta si era obbligata a riconoscere il diritto alla mensa a tut- Pt_1 ti i dipendenti in base all'orario di servizio prestato e, in particolare, in favo- re di chi: a) prestava servizio nelle seguenti fasce orarie: 12:30-13:30;
19:30-21:30; 21:30-22:30; b) osservava un orario in turno unico, restando in servizio oltre l'orario di lavoro per esigenze aziendali;
c) effettuava rientro pomeridiano;
d) era chiamato ad espletare lavoro straordinario;

- con il citato accordo l' si era obbligata ad istituire, dal 1° Pt_1 maggio 2001, il servizio mensa in favore di tutti i dipendenti, ovvero a provvedere con modalità sostitutive nel caso in cui l'erogazione del servizio non fosse stata possibile per qualunque ragione;

- alla data del 1° maggio 2001, non avendo ancora istituito la mensa aziendale, il aveva siglato una convenzione con l' Parte_1 [...] per la fruizione da Controparte_6 parte dei propri dipendenti della mensa universitaria sita in alla via Pt_1
Garrone n. 1, convenzione rinnovata di anno in anno;

- tuttavia, a differenza dei colleghi che prestano servizio presso il Po- liclinico, sito alla piazza Giulio Cesare, poco distante da via Garrone, ella era impossibilitata a fruire del servizio mensa convenzionato messo a dispo- sizione dall' convenuta, poiché il luogo ove è ubicata la mensa Pt_1 si trova a distanza di più alcuni chilometri dal P.O. “Giovanni CP_5
XXIII” ove l'istante prestava servizio;

- ancora, durante il periodo dall'8 marzo 2020 a tutto il 31 dicembre
2021, a causa delle restrizioni dovute alla pandemia da Covid-19, la mensa
- 3 - ADISU di via Garrone n. 2, in era rimasta sempre chiusa per l'intera Pt_1 giornata e nessuno ha potuto accedervi per consumare i pasti;

- il protrarsi del periodo di c.d. lockdown aveva indotto il Policlinico, in sede di Delegazione trattante, a proporre una soluzione, con efficacia re- troattiva dal 4 marzo 2020, per fronteggiare l'interruzione di ogni servizio sostitutivo dei pasti, proponendo una bozza di nuovo “Regolamento Modali- tà Sostitutiva Mensa Aziendale” trasmessa a tutti i sindacati, la quale preve- deva, a determinate condizioni, l'erogazione di buoni pasto da 5,29 euro ciascuno con decorrenza dal 4 marzo 2020, proprio per fronteggiare la mate- riale impossibilità di recarsi presso la mensa esterna al nosocomio;
CP_5 la trattativa con le OO.SS., tuttavia, non aveva portato alla firma del nuovo regolamento, anche in considerazione delle palesi limitazioni all'esercizio del diritto al buono pasto.
Sulla scorta di tali allegazioni le lavoratrici hanno chiesto il risarci- mento del danno patito per non aver potuto usufruire del servizio mensa convenzionato.
5. Respinta l'eccezione di nullità del ricorso per indeterminatezza della domanda, il Tribunale ha accolto il ricorso in forza dei seguenti rilievi:
- non era contestato il fatto che l' avesse dato effettiva attua- Pt_1 zione, nel periodo oggetto di causa, al disposto dell'art. 29 del c.c.n.l. del 20 settembre 2001 del comparto Sanità, integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile
1999, e all'accordo intervenuto con le organizzazioni sindacali in data 29 marzo 2001, con il quale furono individuati i lavoratori aventi diritto a fruire del servizio mensa in rapporto all'articolazione della fascia oraria di servi- zio;

- era pacifico, inoltre, che nel periodo in contestazione parte resisten- te aveva consentito ai dipendenti del di fruire della mensa uni- Parte_1 versitaria dell' sita in alla via Garrone, ubicata a circa 400 CP_7 Pt_1 metri dal e raggiungibile a piedi nel giro di pochi minuti e che, Parte_1 pertanto, perdevano di concreta consistenza le pur astrattamente condivisibi- li considerazioni della resistente in merito al fatto che l'art. 29 cit. attribui- sce all'azienda solo una facoltà e non un obbligo;

- quanto alla dedotta insussistenza del diritto alla luce dell'art. 7, comma 2, della l.r. Puglia n. 1 del 2008, con particolare riguardo alla com- patibilità con le risorse finanziarie disponibili, l'istituzione del servizio in questione mediante ricorso all'uso della mensa di un altro ente dimostrava in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa;

- 4 - - l' non aveva contestato in modo specifico neppure la circo- Pt_1 stanza secondo la quale le lavoratrici erano tenuta a osservare un orario di lavoro che le costringeva a prestare la loro attività nelle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo 2001 (cioè dalle 12:30 alle 13:30, dalle 19:30 alle
21:30 o dalle 21:30 alle 22:30, come risultante, peraltro, dai fogli presenza allegati). Le parti ricorrenti, infatti, avevano prodotto i fogli di presenza ad essa relativi concernenti i periodi oggetto di rivendicazione;

- tuttavia, con riferimento alla lavoratrice – la quale aveva do- CP_2 mandato il beneficio per il periodo dal 2016 al 2021 (con esclusione dell'anno 2020) – dovevano essere accolte le controdeduzioni specifiche di parte resistente secondo cui «parte ricorrente ha dichiarato di essere stata presente a novembre 2017 per 17 giorni, ad ottobre e novembre 2019 per
14 e 15 giornate, quando la stessa nei predetti mesi è stata interamente as- sente per malattia», come rilevabile dal mero esame dei fogli presenza pro- dotti dalla stessa parte instante relativi alle cennate mensilità.
Il Tribunale, quindi, ha reputato sussistente la disparità di trattamen- to tra i dipendenti dell'azienda che prestavano servizio nel plesso ubicato in alla Piazza Giulio Cesare, e quelli che la prestavano presso l'Ospedale Pt_1
Pediatrico Giovanni XXIII, affermando che il diritto della dipendente a go- dere della pausa pranzo era stato di fatto violato, essendo stato il suo eserci- zio reso oltremodo difficoltoso, se non addirittura impossibile.
6. Il affida il gravame a quattro motivi di doglianza. Parte_1
6.1. Con il primo motivo l' lamenta l'erroneità Parte_1 della sentenza laddove ha ritenuto sussistente il diritto soggettivo perfetto della controparte all'istituzione del servizio mensa. Richiamato il contenuto dell'art. 29 del contratto collettivo del 20 settembre 2001, integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999, l'appellante evidenzia che esso non attribuisce ai dipendenti alcun diritto né all'istituzione della mensa né all'individuazione di modalità sostitutive della medesima, rimettendo la scelta alle singole aziende nei limiti di compatibilità con le risorse disponibili, come peraltro confermato dall'art. 7 della l.r. Puglia n. 1 del 2008.
Si imputa al primo Giudice di aver erroneamente ritenuto che il dirit- to dei dipendenti trovasse fondamento nell'accordo sindacale del 29 marzo
2001 sottoscritto dall' in base all'art. 29 del c.c.n.l. del comparto Pt_1
Sanità del 2001 (il quale prevede il diritto alla mensa secondo la particolare articolazione dell'orario di lavoro e nei giorni di effettiva presenza al lavo- ro), essendo detto accordo inidoneo a legittimare la richiesta risarcitoria dei dipendenti.
- 5 - A detta dell'appellante, il citato accordo sindacale – che conteneva una mera dichiarazione di intenti – non solo non era stato affatto sottoscritto dalla parte datoriale, ma neppure poteva oggettivamente esser stato siglato
(come sostenuto dal primo giudice) in forza dell'art. 29 del c.c.n.l. del com- parto Sanità del 20 settembre 2001 perché era antecedente – e non successi- vo – all'entrata in vigore della normativa contrattuale nazionale.
Il assume che l'inidoneità del menzionato accordo ad as- Parte_1 surgere a fonte decentrata di riconoscimento del diritto alla mensa deriva non solo dal fatto che esso è antecedente all'entrata in vigore del citato art. 29 del c.c.n.l. integrativo del 2001, ma anche perché esso è addirittura ante- riore rispetto alla costituzione dell'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII quale stabilimento ospedaliero dell' , che risale al 2005. Parte_1
In via subordinata il Policlinico eccepisce l'inefficacia dell'accordo del 29 marzo 2001 per violazione dell'art. 40, comma 3quinquies, del d.lgs.
n. 165 del 2001, in quanto sull'amministrazione incombe l'obbligo di non dar seguito e non applicare le clausole eventualmente contenute in contratti integrativi che contrastino con vincoli risultanti dai contratti collettivi na- zionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programma- zione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione.
Al riguardo, l'appellante rileva altresì l'erroneità della sentenza im- pugnata per violazione dell'art. 7 della l.r. Puglia n. 1 del 2008, il quale pre- vede per il riconoscimento del diritto alla mensa che vi sia compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, non solo al momento dell'istituzione del servizio mensa ma anche successivamente allo stesso.
6.2. Nella seconda doglianza si censura la sentenza appellata laddove
– pur volendo ipotizzare la validità e/o efficacia dell'accordo del 29 marzo
2001 – è stato ritenuto sussistente il lamentato inadempimento dell'obbligo aziendale di garantire il servizio mensa a tutti i dipendenti.
Si osserva che, una volta individuata la sede – ancorché provvisoria
– della mensa mediante nota del Direttore Generale del 28 maggio 2001, era stata esercitata la facoltà di scelta prevista dal menzionato accordo, ovvero la “concentrazione” dell'obbligazione ex art. 1286 c.c. Tale scelta era stata condivisa anche dalle sigle sindacali e, quindi, era divenuta irrevocabile, sicché nessun inadempimento o inesatto adempimento poteva essere impu- tato all' Pt_1
Si rileva, ancora, che non nei confronti dei dipendenti dell'Ospedale
Pediatrico non può “rivivere” la presunta obbligazione così come delineata nel 2001, posto che all'epoca lo stabilimento pediatrico non esisteva e quin- di: I) o ai suoi dipendenti non era direttamente estensibile il documento del
- 6 - 2001, essendo necessaria una contrattazione decentrata nuova e autonoma;

II) oppure quell'accordo era direttamente estensibile ai dipendenti del pedia- trico e, una volta accorpato lo stabilimento, l' non aveva alcun ob- Pt_1 bligo di confermare la scelta già operata.
Peraltro, a partire dal 2020 la soluzione E.DI.SU non era stata più praticabile, stante il verificarsi di un evento eccezionale, quale quello della pandemia, che ne ha determinato (circostanza non contestata) la definitiva chiusura, per cui doveva ritenersi – come affermato da altre sentenze emesse dal Tribunale di Bari – che la chiusura della mensa giustificava l'inadempimento dell' Pt_1
6.3. Con la terza doglianza il censura la sentenza appella- Parte_1 ta laddove ha ritenuto provato, perché non contestato in modo specifico, che le controparti erano tenute ad osservare un orario di lavoro che le costringe- va a prestare la propria attività lavorativa all'interno anche delle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo 2001 (cioè dalle 12:30 alle 13:30, dalle
19:30 alle 21:30 o dalle 21:30 alle 22:30).
L'Azienda evidenzia che, a proposito dei turni di lavoro, nella pro- pria memoria di costituzione in primo grado aveva formulato delle contesta- zioni specifiche. In particolare, si duole del fatto che il Tribunale aveva glis- sato in ordine all'eccepita inammissibilità della domanda della ricorrente per la mancata riassunzione di precedenti giudizi estinti per inattività CP_2 delle parti ex art. 307 c.p.c. ed aventi ad oggetto la stessa domanda avanzata in questa sede.
6.4. Tramite l'ultimo motivo di appello si censura la pronuncia gra- vata nella parte in cui è stata respinta l'eccezione di nullità della domanda e quella di difetto di giurisdizione, evidenziando che la sentenza muove dall'erroneo presupposto della sussistenza, in capo alla controparte, di un diritto soggettivo alla mensa.
7. In via del tutto preliminare deve darsi atto della sussistenza della giurisdizione di questa Autorità Giudiziaria adìta, atteso che parte ricorrente ha agito non al fine di rivendicare il proprio diritto soggettivo all'istituzione del servizio mensa bensì per ottenere l'accertamento dell'inadeguatezza di quello già istituito dall' datrice di lavoro e, di conseguen- Parte_2 za, del suo diritto alla tutela risarcitoria. Pertanto, il presente giudizio non è stato introdotto con la finalità di sindacare la discrezionalità amministrativa dell' nella scelta dell'istituzione del servizio di mensa, Parte_1 ma di verificare l'esattezza del suo adempimento nell'attività esecutiva di un servizio asseritamente già previsto dall' stessa. Pt_1
- 7 - 8. Ciò premesso, l'appello è fondato e va conseguentemente accolto, perché il diritto azionato non è configurabile alla stregua della disciplina che regola il rapporto di lavoro privatizzato del dipendente odierno appellato.
8.1. Occorre innanzitutto riscostruire la normativa di riferimento.
L'art. 29, rubricato “mensa”, del CCNL di comparto del 20.9.2001, integrativo del CCNL del personale del comparto Sanità, stipulato il 7 aprile
1999, che analogamente disponeva, costituisce la fonte normativa pattizia che attualmente disciplina la possibilità per i dipendenti del comparto Sanità di beneficiare dell'istituzione di una mensa aziendale, ovvero della predi- sposizione di un beneficio equivalente.
La norma prevede che:
«1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e com- patibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sosti- tutive.


2. Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario.


3. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di lavoro. Il tempo impiegato per il consumo del pasto è rilevato con i normali mezzi di con- trollo dell'orario e non deve essere superiore a trenta minuti.


4. Il costo del pasto determinato in sostituzione del servizio mensa no può superare L. 10.000. Il dipendente è tenuto a contribuire in ogni caso nella misura fissa di L. 2000 per ogni pasto. Il pasto non è monetizzabile.


5. Sono disapplicati gli articoli 33 del decreto del Presidente della
Repubblica 270/1987, e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Re- pubblica n. 384/1990».
Tale disposizione è stata poi modificata, nei commi 1 e 4, dall'articolo 4 del c.c.n.l. del 31 luglio 2009 (biennio economico 2008-
2009), nei seguenti sensi: «

1. Le aziende, in relazione al proprio assetto or- ganizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive. In ogni caso l'organizzazione e fa gestione dei suddetti servizi, rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma fa competenza del CCNL nella definizione delle regole in merito alfa fruibilità e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori.


4. Le Regioni, sulla base di rilevazioni relative al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socio-sanitario di riferimento, possono fornire alfe aziende indicazioni in merito alfa valorizzazione – nel quadro
- 8 - delle risorse disponibili – dei servizi di mensa nel rispetto della partecipa- zione economica del dipendente finora prevista. Nel caso di erogazione dell'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, queste ultime non possono comunque avere un valore economico inferiore a quello in atto ed il dipendente è tenuto a contribuire nella misura di un quinto del costo unitario del pasto. Il pasto non è monetizzabile».
8.2. La normativa contrattuale appena esaminata espressamente di- spone la disapplicazione degli artt. 33 del d.P.R. n. 270 del 1987 e 68, comma 2, del d.P.R. n. 384 del 1990, i quali prevedevano il diritto alla men- sa per tutti i dipendenti.
Da ciò consegue, come già affermato da questa Corte con sentenza n.
2289/2019 resa in fattispecie analoga, e in sintonia con i principi affermati dalla Cassazione (con le sentenze del 2.10.2012, n. 16736, e del 8.11.2013,
n. 25192, richiamate nel suddetto precedente) «che la normativa collettiva nazionale non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipen- denti, né quanto all'istituzione del servizio mensa, né quanto alle possibili modalità sostitutive di fruizione, essendo rimessa ogni determinazione al ri- guardo alle aziende sanitarie datrici, compatibilmente con le risorse dispo- nibili.
La Corte apicale, infatti, ha ritenuto che, con la formula adottata dall'art. 29 CCNL del 2001, le parti sociali abbiano optato per
l'insussistenza di un diritto/dovere al servizio mensa, ovvero alla fruizione dello stesso con modalità sostitutive (buoni pasto), espressamente preve- dendo, peraltro, l'abrogazione sia dell'art. 33, primo comma, d.p.r. n. 270 del 1987, sia del secondo comma dell'art. 68 d.p.r. n. 384 del 1990.
Cass. 16736/12 ha precisato: <<lo conferma altres la disposta di- sapplicazione comma del d.p.r. n. art. che attri- buiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa senza al- cun rinvio a determinazioni ulteriori. sarebbe stato quindi necessario venisse previsto in sede di contrattazione decentrata>>.
Cass. 25192/13 ha ribadito che è <>
l'<<interpretazione dell del ccnl in relazione al quale questa corte ha avuto modo di precisare che tema servizio sostitutivo mensa il detto articolo nel prevedere potere delle aziende relazio- ne proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse dispo- nibili mense o alternativa garantire l zio diritto modalit sostitutive non costituito nell mediato alcun a favore dei dipendenti n quanto all>
- 9 - servizio, nè alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determina- zione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili>>.
Le previgenti disposizioni di legge, quindi, nel concorso dei requisiti della effettività della prestazione lavorativa e della peculiare durata e di- slocazione temporale della stessa, attribuivano a tutti i dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo alla mensa, la cui mancata attuazione in concreto esponeva l'amministrazione al risarcimento;
tanto che la giurisprudenza di legittimità aveva più volte confermato le pronunce di accoglimento della domanda dei lavoratori avente come oggetto il ristoro economico previsto in alternativa.
Con la scelta letterale del termine “possono” e con la valida abro- gazione delle suddette norme di legge, le parti sociali stipulanti i CCNL del
2001 e del 2004, nel regime sopravvenuto del lavoro pubblico contrattualiz- zato, hanno volontariamente imboccato la diversa via di lasciare all'amministrazione un ampio margine di valutazione, sia per i dirigenti che per gli altri dipendenti del comparto della sanità pubblica, senza la previ- sione di una posizione soggettiva tutelabile in capo agli addetti e con
l'effetto di procurare una soluzione di continuità rispetto al passato».
Tale ricostruzione, in termini di facoltà e non di obbligo a carico del datore di lavoro, è stata confermata anche di recente (v. Cass. ordinanza n.
25622 del 2023, secondo cui «la disposizione contrattuale citata indica im- mediatamente che non viene direttamente costituito alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sosti- tutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibil- mente con le risorse disponibili (v. Cass. n. 16736/2012); lo conferma, del resto, la disposta disapplicazione (cfr. comma 5) del d.P.R. n. 270 del 1987, art. 33 che attribuiva direttamente ed immedia- tamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ul- teriori»).
8.3. Nell'ambito di tale ricostruzione normativa va letta la vicenda oggetto di causa.
Considerato che la sentenza impugnata ha fondato l'accoglimento della domanda valorizzando quanto previsto dall' Accordo Sindacale in sede decentrata del 29 marzo 2001 (con il quale l'Azienda convenuta si era ob- bligata a riconoscere, dal 1° maggio 2001, il diritto alla mensa a tutti i di- pendenti non turnisti per ciascun giorno in cui effettuano il rientro pomeri- diano, senza vincolo di fascia oraria), si pone la questione della valenza giu- ridica di questo accordo e della sua applicabilità ai dipendenti del P.O. Gio- vanni XXIII.
- 10 - Pur volendo prescindere dalle sia pur pregevoli argomentazioni svi- luppate dall' in merito alla invalidità dell'accordo e alla Parte_1 qualificazione del medesimo solamente quale “mera dichiarazione di inten- ti”, vi è che quell'accordo è stato stipulato in epoca nella quale i lavoratori del presidio pediatrico Giovanni XXIII non erano ancora dipendenti del
[...]
. Parte_3
Esso è cronologicamente antecedente alla costituzione dell'Ospedale
Pediatrico Giovanni XXIII quale stabilimento ospedaliero dell' CP_8
, che risale al 2005 (v. Delibera Regionale n. 957 del 29.06.2004,
[...] nonché Regolamento Regionale 23.12.2004, n. 9 avente ad oggetto “Trasfe- rimento all' ” di Parte_1 dello Stabilimento Giovanni XXIII di Integrazione”). Pt_1 Pt_1
A parere della Corte questa considerazione costituisce circostanza dirimente in senso sfavorevole al lavoratore, e ciò alla luce della stessa pro- spettazione attorea, atteso che nel ricorso introduttivo si sostiene, a fonda- mento della richiesta risarcitoria, che l'azienda sarebbe stata inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte con l'accordo sindacale del 29 marzo
2001.
Non sembra affatto a questa Corte che si possa intravedere qualsiasi profilo di inadempienza rispetto a soggetti che non erano rappresentati dai sindacati che hanno sottoscritto l'accordo del 29 marzo 2001; né è possibile parlare di inadempimento rispetto a soggetti contrattuali che non erano parte di quell'accordo.
8.4. A ciò si aggiunga un'ulteriore e fondamentale considerazione, oggetto di specifico ed articolato motivo di gravame da parte dell' Pt_1
L'articolo 29 del contratto collettivo del 20 settembre 2001 prevede che l'istituzione di mense di servizio o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, debba avvenire da parte delle aziende “in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili”.
Ciò significa che l'azienda non poteva – e non può – prescindere dal- la copertura finanziaria del servizio o delle modalità sostitutive;
tale aspetto, che limita fortemente la possibilità di riconoscere il servizio mensa, è di fondamentale importanza e si inserisce nell'ambito di ulteriori disposizioni normative aventi ad oggetto la copertura di spesa nel pubblico impiego.
Già con la sentenza di questa Corte del 2019 innanzi richiamata è stato affermato (con motivazione condivisibile ed alla quale il Collegio in- tende dare continuità) che «con particolare riguardo al canone della com- patibilità con le risorse economiche disponibili – che nell'assetto della di-
- 11 - sciplina collettiva nazionale, come si è visto, concorre a condizionare vuoi
l'istituzione della mensa vuoi le modalità sostitutive di erogazione del servi- zio – si rileva, inoltre, che un tale enunciato normativo non può considerar- si direttamente produttivo di un diritto soggettivo pieno e tutelabile in capo ai lavoratori.
Basta considerare al riguardo che, diversamente opinando, il sinda- cato da parte del giudice, adito dai dipendenti di un'azienda sanitaria loca- le che non avesse istituito il servizio mensa né avesse previsto i buoni pasto, dovrebbe estendersi ad aspetti di macrogestione e di impiego delle risorse economiche pubbliche, cioè a profili immanenti al modo di essere del SSN, sottratti per definizione al controllo giudiziario, siccome riservati alla pote- stà organizzativa».
Come correttamente rilevato dall' l'esigenza del rispetto dei Pt_1 vincoli di bilancio e la necessità della copertura finanziaria, è esplicitata an- che nel d.lgs. n. 165 del 2001, che disciplina la contrattazione collettiva nel lavoro privatizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Il T.U. non solo prevede che la contrattazione integrativa debba muoversi entro le regole previste dalla contrattazione nazionale (artt. 40, terzo comma, e 43, quinto comma), ma stabilisce, all'art. 40bis, introdotto dal d.lgs. n. 150 del 2009, che è la contrattazione nazionale a definire l'entità delle risorse finanziarie disponibili per la contrattazione integrativa, prevedendo, al fine di garantire anche in sede decentrata il contenimento della spesa pubblica nei limiti dei vincoli di bilancio, stringenti meccanismi di controllo, di pubblicità e di monitoraggio della contrattazione integrativa.
Infatti, l'art. 40, comma 3quinquies – pure introdotto dal d.lgs. n.
150 del 2009 – risolve il conflitto tra contratto collettivo nazionale e contrat- to decentrato con la sanzione della nullità delle clausole difformi, sancendo l'inderogabilità, anche in melius, del contratto collettivo nazionale da parte del contratto integrativo, dovuta a ragioni di ordine pubblico inerenti al cor- retto uso delle risorse della parte pubblica nel suo complesso.
Si rammenta altresì che con la legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Stato (legge finanziaria 2002), è stato reso ancora più stringente il controllo sulle spese previste dalla contrattazione decentrata (cfr. Cass. ord. n. 25622 del 2023).
8.5. Come correttamente rilevato dall'appellante, osserva la Corte che anche la legislazione regionale con la legge numero 1 del 2008, all'articolo 7, risulta in linea con la normativa nazionale in tema di copertura
- 12 - della spesa nel pubblico impiego e si pone come condizione ostativa al rico- noscimento del diritto vantato nell'odierna controversia.
L'art. 7 della legge regionale n. 1 del 2008 (successivo al 2001) e ru- bricato “Condizioni per il riconoscimento del diritto alla mensa”, prevede quanto segue:
«1. L'istituzione del servizio mensa o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive (buoni pasto è consentita esclusi- vamente nei casi e con le modalità di cui all'articolo 29 del contratto collet- tivo nazionale di lavoro (CCNL) integrativo del comparto sanità del 20 set- tembre 2001 e all'articolo 24 del CCNL integrativo di entrambe le aree di- rigenziali dell'8 giugno 20000.


2. Il riconoscimento del diritto è sotteso, fra l'altro, alla sussistenza di due condizioni essenziali:
a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;

b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.


3. In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio».
La norma non solo richiama espressamente i requisiti già contenuti nell'art. 29 dell'Accordo del 20 settembre 2001 integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999 per l'eventuale istituzione del servizio mensa e, segnatamente,
«la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili», ma specifica che tali risorse devono essere assicurate dalla sussistenza dell'equilibrio econo- mico di bilancio.
Da tanto consegue che solo le aziende sanitarie che non si trovino in situazioni di disavanzo possono prendere in considerazione la possibilità di istituire il servizio mensa, ovvero di forme succedanee di fruizione del rela- tivo beneficio, giacché, in caso contrario, si porrebbe in essere la violazione della norma in esame, la quale esplicitamente pone il divieto di attivare il servizio in parola in assenza delle condizioni indicate nei punti a) e b) del comma 2 della medesima norma.
Trattasi di divieto assoluto, tant'è che l'ultimo comma dell'art. 7 cit. lo prevede espressamente («In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e
2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio»).
Va evidenziato, inoltre, che “la compatibilità con le risorse finanzia- rie disponibili” richiesta dalla norma regionale, debba sussistere non solo con riferimento al momento della istituzione del servizio mensa, ma anche successivamente allo stesso.
- 13 - Di ciò danno atto le stesse parti contrattuali dell'accordo del 29 mar- zo 2001, atteso che lo stesso, a dimostrazione della assenza di uno studio sull'impatto economico del fenomeno, espressamente prevede nella parte finale «la necessità di effettuare una serie di verifiche, anche dal punto di vista finanziario».
Va da sé che, in relazione al periodo oggetto di causa, risulta docu- mentato che l'Accordo Sindacale del 29 marzo 2001 non coinvolgeva in al- cun modo i dipendenti dell'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII e non con- teneva pacificamente alcuna previsione finanziaria di risorse eventualmente destinabili allo scopo. Né risulta in ogni caso che i bilanci del Policlinico re- lativi alle annualità per cui è causa erano compatibili con l'apertura di un ul- teriore servizio mensa presso il diverso plesso dell'Ospedale Pediatrico.
Non vi è quindi prova che sia stato conseguito l'equilibrio economi- co di bilancio a cui il menzionato art. 7 della l.r. n. 1 del 2008 subordina la possibilità di istituire il servizio mensa.
L'art. 7 della legge della Regione Puglia 19 febbraio 2008, n. 1, «àn- cora l'insorgenza del diritto all'indennità di mensa al concorso delle “due condizioni essenziali” (A) della “particolare articolazione dell'orario di la- voro” e (B) della “compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assi- curate dall'equilibrio economico di bilancio”; sancisce coerentemente che, in assenza delle predette condizioni, “è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”.
La legge regionale 1/08, in altre parole, non ha perimetrato in senso riduttivo il trattamento riveniente dalla contrattazione collettiva, che – co- me si è visto – non vale a fondare alcun diritto alla mensa – almeno per gli anni dedotti in questa controversia – per cui non collide con i principi costi- tuzionalizzati in materia di lavoro e, specificamente, di retribuzione». (cfr. il già citato precedente di questa Corte n. 2289 del 2019)
L'art. 29 dell'Accordo integrativo del Ccnl 7 aprile 1999 esige che il contratto decentrato istitutivo del beneficio mensa non possa e non debba comportare per il datore di lavoro soluzioni incompatibili con l'assetto or- ganizzativo e/o idonee a determinare un dispendio di risorse non disponibili, né previste negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale della stessa.
La normativa nazionale e quella regionale hanno ribadito e rafforzato la suddetta necessità.
Dalla mancata previsione di copertura finanziaria consegue la nullità dell'accordo sindacale del 29 marzo 2001 in quanto posto in essere in viola- zione di norme di legge.
- 14 - La Cassazione, nella recente sentenza sez. lav., 21/02/2022, n. 5679, in ordine alle clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incom- patibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annuale ha affermato che «In tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 40, comma 3, 40 bis, comma 3, e 48 del d.lgs. n. 165 del
2001, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n.
150 del 2009, sono nulle le clausole dei contratti collettivi integrativi rico- nosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annual- mente demandato al collegio dei revisori dei conti ovvero, laddove tale or- gano non sia previsto, dai nuclei di valutazione o dai servizi di controllo in- terno ai sensi del d.lgs. n.286 del 1999».
Secondo la Cassazione, «Tale impostazione normativa, riportando nell'insieme la compatibilità finanziaria ad un requisito di legittimazione della P.A. rispetto alla sottoscrizione del Contratto Integrativo impedisce di ritenere la mancanza della corrispondente verifica come mero vizio endo- procedimentale ed anzi comporta, ai sensi dell'art. 40, comma 3 ultimo in- ciso, l'invalidità per contrasto con centrali regole procedurali stabilite dal
c.c.n.l., in una lettura congiunta delle disposizioni appena richiamate. So- stanzialmente in questo senso, con riferimento ad altro comparto ma al me- desimo assetto normativo e ad analoga previsione del c.c.n.l., per quanto in un caso in cui il parere vi era stato ed era stato negativo, questa S.C. si è peraltro già espressa (Cass. 7 novembre 2018, n. 28452)».
Se, quindi, la compatibilità rispetto agli strumenti di programmazio- ne finanziari e di spesa è prevista dal legislatore come condizione per la sti- pula della contrattazione decentrata (a mente del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 40, comma 3), ne deriva la nullità delle clausole difformi della contrattazio- ne collettiva integrativa che prescindono da tale verifica di compatibilità.
E ciò vale anche nel caso in cui la pubblica amministrazione abbia recepito in proprie delibere dette clausole (cfr. Cass. n. 5679 del 2022, se- condo cui «Anche una delibera di recepimento di quell'Accordo “se fondata su un Accordo Integrativo invalido, sarebbe a propria volta illegittima e dovrebbe essere disapplicata … (tra le molte, v. Cass. 4 maggio 2021, n.
11645; Cass. 15 giugno 2018, n. 15902)».
Se è vero che eventuali provvedimenti di recepimento appaiono del tutto inidonei a superare la nullità della contrattazione decentrata, ne deriva l'assoluta irrilevanza delle delibere del Policlinico richiamate dai lavoratori
(cfr. delibera del 28 maggio 2001 n. 6852 e delibera del 5 giugno 2022) e non ha fondamento la tesi secondo cui vi sarebbe stato un recepimento delle clausole contrattuali da parte della PA.
- 15 - Quei provvedimenti, siccome fondati su accordi invalidi, sono a pro- pria volta illegittimi e devono essere disapplicati.
Se l' reputando valido l'obbligo assunto in sede di contrat- Pt_1 tazione decentrata con l'Accordo del 29 marzo 2001, applicasse i contenuti e ritenesse il beneficio previsto esteso a chiunque presti servizio in determi- nate fasce orarie, in un arco temporale illimitato, fino al punto di garantire anche forme alternative e/o risarcitorie derivanti dall'asserita impossibilità di godere della mensa, si esporrebbe alla violazione degli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi, applicando clausole di un contratto decentrato in contrasto con quello nazionale o con norme impera- tive di legge che “sono nulle e devono essere disapplicate”.
Osta dunque all'accoglimento della domanda anche tale ulteriore impedimento, di tipo economico.
L'Accordo sindacale del 29 marzo 2001 risulta pertanto non idoneo a supportare la richiesta risarcitoria, trattandosi di un accordo anteriore all'accorpamento dell'ospedale pediatrico al Policlinico e in violazione della normativa nazionale e regionale alla luce della quale occorre la copertura di spesa.
Peraltro, trattandosi di un accorpamento che ha interessato numero- sissimi dipendenti, a maggior ragione risulta inapplicabile nei confronti del ricorrente.
Non ci si può dolere dell'avvenuta scelta di utilizzare per il servizio mensa un edificio situato in posizione svantaggiata per il ricorrente, se è ve- ro, come è vero, che l'Azienda nel 2001 non poteva prevedere che nel 2005 quella scelta non avrebbe potuto essere soddisfare anche i bisogni dei di- pendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Ha quindi errato il primo Giudice a ritenere irrilevante la questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del di- ritto indicati dall'articolo 7, comma 2, della legge regione Puglia numero 1 del 2008.
Sul punto il primo Giudice ha ritenuto che «il solo fatto che
l'azienda abbia istituito il servizio in questione ricorrendo all'uso di una mensa di un altro ente dimostra in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa».
Appare evidente che l'eventuale sussistenza delle condizioni finan- ziarie che hanno determinato le parti sociali a istituire la mensa a quella data devono da un lato fare i conti con la circostanza – dirimente, a parere della
Corte – della non riconducibilità dell'odierno appellato alla platea dei di-
- 16 - pendenti a cui era riferito il contenuto di quell'accordo ma, altresì, con la verifica anno per anno di situazioni finanziarie compatibili con il manteni- mento del servizio.
Risulta infatti imprescindibile che la valutazione economica dei costi aziendali debba essere sempre rapportata ai vincoli di bilancio ed alle modi- fiche che detto bilancio subisce nel tempo.
La normativa in tema di oneri finanziari e di copertura delle spese nel pubblico impiego deve ovviamente correlarsi con il concreto accerta- mento della presenza o meno di risorse finanziarie, tenendo conto che detto accertamento va eseguito in concreto e verificato nel tempo.
A parere della Corte l'accertamento della compatibilità con le risorse finanziarie disponibili deve essere seguito non solo in sede di attivazione del servizio ma anche successivamente, non potendosi escludere che possano sopraggiungere disavanzi di bilancio anche in un tempo successivo.
Da ciò deriva che non può in questa sede trovare ingresso la questio- ne affrontata dal primo giudice – e risolta in senso favorevole ai lavoratori – avente ad oggetto la dedotta disparità di trattamento fra i dipendenti dell'azienda che prestano servizio nel plesso ubicato in alla piazza Pt_1
Giulio Cesare e quelli, come l'odierna dipendente, che prestano la loro atti- vità presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII.
Peraltro, osserva la Corte che «In tema di pubblico impiego privatiz- zato, il principio di pari trattamento di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 165 del
2001 vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quel- li previsti dalla contrattazione collettiva, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, dato che il legislatore ha lasciato piena autonomia alle parti sociali di prevedere trattamenti diffe- renziati in funzione dei diversi percorsi formativi, delle specifiche esperien- ze maturate e delle diverse carriere professionali;
la disparità, infatti, trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive, come tali, della dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell'autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavo- ratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete» (cfr. Cass. n.
6553/2019; Cass. 1037/2014; id., SS.UU. n. 10454 del 2008; v. nello stesso senso, anche la recente sentenza n. 24574 del 2024 della Suprema Corte che ha richiamato il suddetto principio di diritto in relazione all'accorpamento di unità amministrative assoggettate a distinti contratti collettivi integrativi).
9. L'appello va quindi accolto e, in riforma dell'impugnata sentenza, dev'essere rigettata la domanda.
- 17 - Restano assorbite tutte le ulteriori questioni.
10. Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compen- sate integralmente tra le parti, attesa la sussistenza di numerosi precedenti di merito favorevoli ai lavoratori e la controvertibilità della questione trattata.


P Q M


La Corte di appello di Bari, sezione lavoro, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla Parte_1 mediante ricorso depositato il 21.12.2023 nei confronti di
[...]
, e avverso la sen- Controparte_1 CP_2 Controparte_3 tenza emessa dal Tribunale di Bari, sezione lavoro, in data 26.6.2023, così provvede:
accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugna- ta, rigetta la domanda attorea;

compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Così deciso in Bari, il 20 gennaio 2025.
Il Consigliere estensore Il Presidente
Luca Ariola Manuela Saracino
- 18 -