R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MESSINA Seconda Sezione Civile
Il Tribunale di Messina, seconda sezione civile, in persona del Giudice monocratico, dott.ssa Emanuela Lo Presti ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 1683 /2015 R.G., introitata per la decisione all'udienza di precisazione delle conclusioni del giorno 7 novembre 2024, previa assegnazione dei termini minimi di cui all'art.190 c.p.c., promossa da
(C.F. Parte_1
), rappresentata e difesa dall'avv. Sebastian Romeo, C.F._1 giusta procura in atti, attore contro
(p. iva , n.q. di procuratrice di Controparte_1 P.IVA_1
in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_2 rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Staiti, giusta procura in atti, convenuta avente ad oggetto: contratti bancari. In fatto ed in diritto L'impresa premesso di aver acceso, a far data Parte_1 dal 1994, il contratto di conto corrente n. 74258920201 e stipulato, in data
08.03.2010, il contratto di finanziamento n. 60688492, oggetto di rinegoziazione in data 28.03.2013, con ha convenuto in Controparte_2 giudizio quest'ultima, lamentando l'illegittima applicazione di interessi usurari ed anatocistici, di commissioni di massimo scoperto, interessi ultralegali e spese non dovute. Ha, quindi, chiesto la declaratoria di nullità delle clausole contrattuali ritenute illegittime con condanna della banca convenuta alla restituzione delle somme indebitamente percepite ed al risarcimento dei danni subiti.
quale procuratrice di Controparte_1 Controparte_2 costituendosi in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, la prescrizione delle pretese avversarie, la soluti retentio ai sensi dell'art. 2034 c.c con riferimento al rapporto di finanziamento, nonché, la decadenza dalla contesazione degli estratti conti, la mancata chiusura del rapporto di conto corrente e contestato la fondatezza delle domande, chiedendone il rigetto con condanna della controparte ex art. 96 c.p.c. Va, preliminarmente, rigettata l'eccezione di prescrizione avanzata da in relazione al rapporto di mutuo. Controparte_1
Nel caso di contratto di finanziamento trova applicazione l'ordinaria prescrizione decennale e non quella quinquennale, atteso che la prestazione che il beneficiario si impegna ad eseguire è unitaria, seppur eseguibile in maniera frazionata nel tempo e la prescrizione del diritto al rimborso della somma mutuata inizia a decorrere dalla scadenza dell'ultima rata e ciò in quanto il pagamento dei ratei configura un'obbligazione unica ed il relativo debito non può considerarsi scaduto prima della scadenza dell'ultima rata (cfr. Cass. Civ., sez. I, 08.08.2013, n. 18951, per la quale “la rateizzazione in più versamenti periodici dell'unico debito nascente da un mutuo bancario non ne determina il frazionamento in distinti rapporti obbligatori, neanche con riferimento agli interessi previsti nel piano di ammortamento, che del finanziamento costituiscono il corrispettivo, od a quelli moratori, fondati sul presupposto dell'inadempimento e privi di cadenza periodica imperativa, sicché deve escludersi, per tali tipologie di interessi, l'applicabilità dell'art. 2948, n. 4, c.c. sulla prescrizione quinquennale degli adempimenti periodici di singole obbligazioni autonome ed indipendenti”; v. nella giurisprudenza di merito in ordine alla domanda di ripetizione avanzata dal cliente, Tribunale Firenze, sez. III, 23.02.2021, n. 427; Tribunale L'Aquila, 06.02.2019, n. 63; Tribunale Ivrea, 23.12.2019, n. 1101; Tribunale Torino, sez. VIII, 28.11.2018, n. 5532).
Nel caso di specie, con il contratto di mutuo in oggetto, l'impresa Parte_1
si è obbligata a restituire l'importo finanziato in sessanta rate mensili
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a decorrere dall'08.04.2010 e fino all'08.03.2016 (v. doc. mutuo allegati al fascicolo di parte attrice), sicchè, al momento dell'introduzione del presente giudizio il diritto dell'attore non poteva ritenersi prescritto, non essendo ancora decorso il termine decennale di prescrizione. Va, ancora, rigettata l'eccezione preliminare della banca, per la quale il pagamento da parte del cliente sarebbe avvenuto in forza di una presunta obbligazione naturale, non ripetibile ai sensi dell'art. 2034 c.c. Per condivisibile orientamento giurisprudenziale, infatti, le somme indebitamente trattenute dalla banca derivanti da illegittimità contrattuali non possono ritenersi corrisposte in esecuzione di un adempimento spontaneo da parte del correntista/mutuatario, ovvero in esecuzione di un dovere morale o sociale. In altri termini deve escludersi che nel caso di specie ricorrano i caratteri di cui all'art. 2034 c.c., collocandosi i riferiti addebiti nel quadro di un rapporto economico e di un meccanismo impositivo, sicchè l' acquiescenza non può essere qualificata come obbligazione naturale, sia per il difetto della spontaneità che della configurabilità di un obbligo morale e sociale (cfr. ex multis, Tribunale Nola, 20.12.2011; Tribunale Mantova, 21.01.2005; Corte d'appello Lecce, 17.12.2004; Tribunale Pistoia, 20.03.2012).
2 Va, altresì, rigettata l'eccezione sollevata dalla banca convenuta di decadenza dell'attore per effetto della tacita approvazione dei conti correnti allo stesso inviati durante il rapporto contrattuale.
“Ai sensi dell'art. 1832 c.c., la mancata contestazione dell'estratto conto e la connessa implicita approvazione delle operazioni in esso annotate riguardano gli accrediti e gli addebiti considerati nella loro realtà effettuale, nonché la verità contabile, storica e di fatto delle operazioni annotate (con conseguente decadenza delle parti dalla facoltà di proporre eccezioni relative ad esse), ma non impediscono la formulazione di censure concernenti la validità ed efficacia dei rapporti obbligatori sottostanti” (Cass. Civ., sez. I, 17.11.2016, n. 23421). La giurisprudenza ammette, quindi, pacificamente la possibilità di contestare l'illecita applicazione sia degli interessi ultralegali che della capitalizzazione trimestrale degli interessi, oltre che l'applicazione delle commissioni di massimo scoperto anche dopo che sia trascorso il termine per contestare le risultanze degli estratti conto, con la conseguenza che l'eccezione della convenuta deve essere rigettata.
Ciò premesso le domande azionate con riferimento al rapporto di conto corrente possono essere accolte nei limiti che seguono.
Secondo costante orientamento giurisprudenziale, ai sensi dell'art. 2697 c.c., è onere dell'attore, che agisce per la ripetizione dell'indebito, fornire la prova non solo dell'avvenuto pagamento, ma anche della mancanza di causa debendi ovvero del successivo venir meno di questa (cfr. ex multis, Cass. Civ., sez. III, 14.05.2012, n. 7501, secondo la quale “nella domanda di ripetizione di indebito oggettivo l'onere della prova grava sul creditore istante, il quale è tenuto a provare i fatti costitutivi della sua pretesa, perciò, sia l'avvenuto pagamento, sia la mancanza di una causa che lo giustifichi (ovvero il venir meno di questa), prova che può essere fornita dimostrando l'esistenza di un fatto negativo contrario, o anche mediante presunzioni (Cass. 13 novembre 2003, n.
1146; Cass. 10 novembre 2010, n. 22872); anche mediante testimoni (Cass. 9 agosto 2010, n. 18483)”; conf. Cass. Civ., sez. II, 08.01.2018, n. 180). In particolare, tale principio, nei giudizi promossi dal cliente (correntista o mutuatario) nei confronti dell'istituto bancario per far valere la nullità di clausole contrattuali ed allo scopo di richiedere la ripetizione di somme indebitamente pagate in applicazione delle clausole nulle, comporta che grava sulla parte attrice l'onere di allegare in maniera specifica i fatti posti alla base della domanda e di fornire la relativa prova, producendo in giudizio il contratto costituente titolo del rapporto dedotto in lite, oltre che gli estratti conto periodici al fine di quantificare l'indebito versato (cfr. Tribunale Roma, sez. XVII, 19.09.2018, n. 17579, per il quale “il correntista che intenda far valere il carattere indebito di talune poste passive - assumendo che le stesse siano il portato dell'applicazione di interessi usurari o di clausole imposte unilateralmente dalla a seguito di illegittimo esercizio di ius variandi, CP_3
3 ovvero dell'addebito di spese, commissioni o altre “voci” non dovute - ha lo specifico onere di produrre non solo il contratto costituente il titolo del rapporto dedotto in lite, ma anche gli estratti conto periodici dalla data di avvio del rapporto”; conf. Altresì Tribunale Catania, sez. IV, 08.06.2019, n. 2436; Tribunale Agrigento, 29.06.2016, n. 969; Tribunale Bari, 15.06.2016 n. 3333; Tribunale Modena, sez. I, 07.03.2017, n. 391). Proprio in tema di azione di ripetizione dell'indebito proposta dal correntista, la giurisprudenza più recente ha avuto modo di evidenziare che è onere del cliente fornire prova degli indebiti pagamenti, il cui conteggio deve essere effettuato a partire dal primo saldo a debito del cliente di cui si abbia evidenzia, ripercuotendosi sul medesimo l'incompletezza della serie degli estratti conto (cfr. Cass. Civ., sez. I, 02.05.2019, n. 11543; conf. Cass. Civ., sez. I, 28.11.2018, n. 30822).
Peraltro, la Suprema Corte ha avuto modo di evidenziare che l'onere della prova grava sull'attore non solo allorquando lo stesso agisca per ottenere la ripetizione di somme indebitamente pretese dalla banca, ma anche laddove agisca con azione di accertamento negativo (cfr. Cass. Civ. sez. I, 07.05.2015, n. 9201, per la quale “l'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 cod. civ., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto “fatti negativi”, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo. (…) Dunque nel caso di specie il principio applicabile è che chi esperisce una azione di accertamento negativo deve fornire la prova della fondatezza della propria domanda”). Tale soluzione, invero, non onera il correntista di una prova per lui difficile, dovendosi presumere che lo stesso sia in possesso sia del contratto che degli estratti conto periodici (e ciò alla luce delle previsioni contenute nell'art. 117, comma 1, T.U.B., che impone alla banca la consegna di una copia del contratto al cliente, e nell'art. 119 T.U.B., che prevede la trasmissione di estratti riportanti tutte le annotazioni eseguite sul conto corrente nel periodo di riferimento e le condizioni in concreto applicate), ed avendo, in ogni caso, il cliente il diritto ad ottenere dalla banca la documentazione relativa ai rapporti intrattenuti con la medesima (art. 119, comma 4, T.U.B.: “il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell'amministrazione dei suoi beni hanno il diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine
e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni”). Nel caso di specie, va rigettata l'eccezione relativa all'applicazione di interessi usurari al contratto di conto corrente non trovando applicazione la disciplina sull'usura per i contratti stipulati in data antecedente l'entrata in vigore della normativa di cui alla L. 108/1996 e l'emanazione dei decreti ministeriali di rilevazione dei tassi effettivi globali medi se non ricorrono gli
4 estremi della fattispecie penale di cui all'art. 644 c.p. (cfr. Cass. Civ., sez. III, 17.07.2008, n. 19698; conf. Cass. Civ., sez. I, 13.12.2010, n. 25182; Cass. Civ., sez. III, 03.04.2009, n. 8138) e non rinvenendosi nel caso di specie le condizioni (nel caso di specie neppure specificamente prospettate) per ritenere rilevante l'usura sopravvenuta nel corso del rapporto (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 19.10.2017, n. 24675).
Come sostenuto dalla giurisprudenza consolidata della Suprema Corte, pronunciatasi anche a Sezioni Unite, deve, infatti, ritenersi che allorquando il tasso degli interessi concordato superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell'usura, come determinata in base alle disposizioni della Legge n. 108/1996, non si verifica la nullità o l'inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all'entrata in vigore della predetta legge o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula, né la pretesa del creditore di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato, può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di detta soglia, contraria al dovere di buona fede nell'esecuzione del contratto (Cass. Civ., 30.01.2018 n. 2311; Cass. Civ., Sez. Un., 19.10.2017 n. 24675), escludendosi, pertanto, la possibile configurabilità della c.d. usura oggettiva sopravvenuta. E' poi onere del cliente, il quale richieda giudizialmente l'accertamento della usurarietà degli interessi applicati al rapporto negoziale, allegare ed indicare i modi, i tempi e la misura del superamento del c.d. tasso soglia, indicando in modo puntuale i tassi in concreto applicati dall'istituto di credito e i trimestri nei quali si sarebbe verificato il superamento con le relative percentuali (cfr., ex multis, Tribunale di Cagliari, 19.07.2017, n. 2399; Tribunale Ferrara, 5.2.2013; Tribunale Teramo, 27.02.2018, n. 178).
Tale impostazione è stata di recente ulteriormente confermata dalla giurisprudenza di legittimità, secondo la quale “l'onere probatorio nelle controversie sulla debenza e sulla misura degli interessi moratori, ai sensi dell'art. 2697 c.c., si atteggia nel senso che, da un lato, il debitore, il quale intenda provare l'entità usuraria degli stessi, ha l'onere di dedurre il tipo contrattuale, la clausola negoziale, il tasso moratorio in concreto applicato, l'eventuale qualità di consumatore, la misura del T.E.G.M. nel periodo considerato, con gli altri elementi contenuti nel decreto ministeriale di riferimento;
dall'altro lato, è onere della controparte allegare e provare i fatti modificativi o estintivi dell'altrui diritto” (Cass. Civ., Sez. Un., 18.09.2020, n. 19597).
Deve, invece, essere accolta la domanda di accertamento dell'illegittima capitalizzazione degli interessi applicati dalla banca durante il rapporto negoziale, essendo stato stipulato il contratto di conto corrente in data anteriore all'entrata in vigore della delibera CICR del 9 febbraio 2000, sicchè
5 l'anatocismo deve, in ogni caso, presumersi illegittimamente applicato dall'istituto bancario. In tema di anatocismo, infatti, è ormai costante la giurisprudenza di legittimità nel ritenere la sua illiceità per contrarietà al disposto di cui all'art. 1283 c.c., in tutti quei contratti bancari stipulati prima dell'entrata in vigore del Decreto CICR del 7 febbraio 2000 (cfr., Cass. Civ., sez. I, 16.03.1999, n. 2374, per la quale “la previsione contrattuale della capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, in quanto basata su un uso negoziale, ma non su una vera e propria norma consuetudinaria, è nulla, in quanto anteriore alla scadenza degli interessi”; conf. Cass. Civ., sez. III, 30.03.1999 n. 3096; Cass. Civ., sez. I, 17.04.1999, n. 3845). Tale orientamento è stato confermato dalle Sezioni Unite del 4 novembre
2004, n. 21095, che hanno ben evidenziato come la reiterazione del comportamento delle banche di capitalizzare trimestralmente gli interessi passivi non sarebbe accompagnata dall'opinio juris ac necessitatis, sia perché le precedenti pronunce giurisprudenziali in tal senso non avrebbero comunque il potere di normativizzare una consuetudine contra legem, sia perché i clienti avrebbero percepito la necessità di dover sottostare ad una pratica scorretta, data la differenza tra la capitalizzazione degli interessi passivi e attivi, non perché giuridicamente obbligati, ma perché prevista unilateralmente dalle banche (ex multis, Cass. Civ., sez. III, 13.06.2002, n. 8442; Cass. Civ., sez. I, 28.03.2002, n. 4490; Cass. Civ., sez. VI, 09.03.2021, n. 6480: “siffatte clausole sono disciplinate – secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo – dalla normativa anteriormente in vigore e, quindi, sono da considerare sempre nulle in quanto stipulate in violazione dell'art. 1283, c.c., perché basate su un uso negoziale, anziché su un uso normativo”). La nullità della clausola anatocistica, che presenta natura parziale, comporta la necessità di procedere alla rideterminazione del saldo finale del conto senza operare alcuna capitalizzazione. Dall'analisi della documentazione in atti, emerge inoltre che la banca ha applicato al rapporto contrattuale anche la commissione di massimo scoperto, pur in assenza di una valida pattuizione al riguardo. In tema di commissioni di massimo scoperto, con riferimento al periodo antecedente il 2009 (data del primo intervento normativo), ritiene questo Giudice di doversi uniformare a quella parte della giurisprudenza che sancisce la nullità della relativa clausola per mancanza di causa, qualora la medesima sia calcolata sul fido concesso ed utilizzato dal correntista, assumendo in tal caso la funzione tipica degli interessi passivi, già applicati dall'istituto di credito, con la conseguenza che la richiesta di ulteriori somme per la medesima prestazione si configurerebbe come priva di causa (cfr. Tribunale Monza, 07.04.2006;
Tribunale Milano, 04.07.2002, n. 8896). A contrario, deve ritenersi ammessa sotto il profilo causale la commissione di massimo scoperto calcolata sulla somma messa a disposizione dalla banca al
6 cliente, e da quest'ultimo non utilizzata, purché la clausola sia sufficientemente determinata, non potendosi ritenere in tal caso tale prestazione sovrapponibile alla funzione svolta dagli interessi passivi. Tale soluzione appare, invero, conforme alla volontà dello stesso legislatore, che ha evidentemente conferito interesse e validità causale alla relativa clausola nel momento in cui ha espressamente disciplinato la c.m.s. come commissione, avente legittima funzione di remunerare la banca per la somma messa a disposizione del correntista, servendo in tal caso a riequilibrare i costi sostenuti dalla banca per approvvigionarsi del denaro che sarebbe stato concesso alla clientela (cfr. Cass. Civ., 18.01.2006, n. 870; nonché Tribunale Firenze, 16.07.2013, secondo il quale “quanto alla CMS trimestrale, si osserva che con la sentenza n. 870 del 18 gennaio 2006 la Cassazione ha finalmente dato una corretta definizione della commissione di massimo scoperto, definendola come la remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma”). Ritiene il presente Giudice che, in ogni caso, deve considerarsi nulla per indeterminatezza ai sensi degli artt. 1418 e 1346 c.c. la clausola che prevede l'applicazione della commissione di massimo scoperto indicandone semplicemente la misura percentuale, e non anche le concrete modalità operative, ossia su quali importi e per quali periodi la medesima venga applicata (Tribunale Busto Arsizio, 09.12.2009; Tribunale Padova, 10.06.2011;
Tribunale Padova, 26.07.2012; Tribunale Bari, 24.04.2014). Tale clausola, infatti, non consentirebbe al correntista di comprendere la reale entità della commissione e verificare la sua corretta applicazione da parte della banca. Perché la commissione di massimo scoperto risulti sufficientemente determinata dovrà, pertanto, “essere espressamente specificato che si tratta di una commissione applicata sul finanziamento concesso, o su quello utilizzato, e dovrà esserne indicata la misura, la modalità e la periodicità di calcolo” (Tribunale Teramo, 18.01.2010).
Ebbene, nel caso di specie, non essendo prevista nel contratto (v. all. 10 al fascicolo della convenuta) una clausola che determini in maniera chiara e specifica le modalità di applicazione dei tassi dovuti per le scoperture finanziarie, l'applicazione della commissione di massimo scoperto deve ritenersi illegittima per indeterminatezza dell'oggetto. Va pertanto dichiarata l'invalidità delle clausole apposte al contratto di conto corrente in tema di anatocismo e della commissione di massimo scoperto.
Quanto alla domanda di accertamento del saldo del conto corrente, deve, tuttavia, darsi atto che l'attore, sotto il profilo probatorio, non ha prodotto una serie completa di estratti conto, tale da permettere una corretta rideterminazione del saldo contabile a seguito della sottrazione delle poste illegittimamente addebitate dall'istituto di credito in forza di clausole nulle. Dalla documentazione in atti è, infatti, emerso che l'attore ha depositato gli estratti del conto corrente solo a decorrere dal secondo trimestre del 2009 e sino
7 al 2014, essendo del tutto carente la produzione di estratti con riferimento al perioso antecedente ovvero dal 1990 al 2009, e che con riferimento a tale circoscritto periodo non è poi possibile effettuare alcuna ricostruzione senza soluzione di continuità stante la carenza di diversi estratti conto e la frammentarietà degli stessi. Deve, quindi, ritenersi che non sia possibile quantificare l'eventuale indebito pagamento di importi non dovuti da parte del correntista e dunque procedere all'accertamento dell'effettivo saldo del conto corrente al momento della proposizione della domanda, mancando le movimentazioni complete e gli estratti conto necessari a tal fine. La documentazione in atti prodotta dalle parti non è idonea, infatti, a ricostruire l'andamento del contratto di conto corrente oggetto di causa e a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato alla data della proposizione della domanda (cfr. Cass. Civ., sez. I, 02.05.2019, n. 11543; Cass. Civ., sez. I, 04.04.2019, n. 9526; in analoga fattispecie, Cass. Civ., sez. VI, 01.12.2021, n. 37776, per la quale “nella specie, dalla sentenza impugnata si evince che non solo mancavano tutti gli estratti conto relativi alla prima fase del rapporto di conto corrente, dal novembre 1998 al gennaio 2001 ed in parte quelli relativi all'anno 2008, per tre trimestri, nonché quelli relativi all'ultimo periodo (tra il 30 settembre 2013 ed il 25 settembre 2014), ma non erano stati dedotti e non emergevano “elementi utili al fine di desumere con certezza l'andamento del rapporto e l'eventuale saldo negativo o positivo per il correntista” (il quale aveva promosso azione di ripetizione di indebito, in difetto di domanda riconvenzionale contrapposta della banca convenuta). Quindi non si poneva solo un problema di carenza iniziale ed infra-annuale degli estratti conto ma anche di carenza probatoria correlata all'ultimo anno di vita del rapporto. La pronuncia impugnata risulta quindi avere deciso in senso conforme ai principi di diritto sopra richiamati ribaditi da questa Corte, considerato che nella specie, a fronte di lacune probatorie nella produzione degli estratti conto che riguardavano non solo il periodo iniziale e quello intermedio ma anche quello finale, non erano stati offerti ulteriori elementi comunque utili a ricostruire il complessivo andamento del rapporto”). Preme evidenziare la sicura omessa produzione di ulteriore documentazione da parte di , non avendo parte attrice contestato sul punto Parte_1 quanto allegato dalla banca convenuta, né lamentato l'eventuale smarrimento della documentazione contenuta nel proprio fascicolo di parte, ovvero chiesto l'autorizzazione alla ricostruzione del medesimo, con la conseguenza che non risultano elementi per ritenere che la mancanza dei documenti sia dipesa da smarrimento o sottrazione (cfr. Cass. Civ., sez. VI, 10.10.2018, n. 25133, per la quale “se al momento della decisione della causa risulti la mancanza di taluni atti da un fascicolo di parte, il giudice è tenuto a disporne la ricerca o, eventualmente, la ricostruzione solo se sussistano elementi per ritenere che tale mancanza sia involontaria, ovvero dipenda da smarrimento o sottrazione”).
8 Ed invero, secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale “quando la domanda si fonda su documenti, l'attore ha l'onere di indicare in modo specifico nell'atto introduttivo del giudizio (art. 163 c.p.c., comma 3, n. 5) quelli che offre in comunicazione e, altresì, di inserirli nel fascicolo di parte e di elencarli nel relativo indice, che deve essere sottoscritto dal cancelliere ex art. 74 disp. att. c.p.c., e comunicato alle altre parti ex art. 87 disp. att. c.p.c. (…). Compito del giudice è infatti quello di decidere sulla base della documentazione prodotta, menzionata dalla parte negli atti difensivi a sostegno dei propri assunti ed ordinatamente contenuta nel fascicolo di parte dalla stessa formato, e non anche quello di “trovare” la documentazione che non si rinvenga sotto i numeri dell'indice che la indicano, per essere il fascicolo di parte disordinatamente tenuto e confusamente composto” (Cass. Civ., sez. I, 13.06.2022, n. 19006). La rilevata carenza probatoria non permette, quindi, di verificare l'andamento del rapporto e quantificare l'indebito pagamento, la cui restituzione viene richiesta da parte attrice, sulla quale grava il relativo onere probatorio, producendo in giudizio gli estratti conto relativi al rapporto intrattenuto con l'istituto bancario convenuto, provvedendo ad acquisire la documentazione probatoria in epoca antecedente l'instaurazione del giudizio o entro le precclusioni istruttorie, anche azionando tempestivamente lo strumento di cui all'art. 119 T.U.B. (cfr. Cass. Civ., sez. I. 10.01.2003, n. 149; Cass. Civ., sez. III, 06.10.2005, n. 19475; Cass. Civ. n. 12993/23). Secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale, inoltre, la suddetta documentazione “non può essere acquisita in sede di consulenza tecnica d'ufficio contabile, ove essa abbia ad oggetto fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse” (cfr. Cass. Civ., sez. I, 13.09.2021, n. 24641; conf. Cass. Civ., sez. I, 10.03.2022, n. 7871; nella giurisprudenza di merito, Corte d'appello Ancona, sez. VII, 02.08.2022, n. 1050; Corte d'appello Brescia, sez. I, 26.04.2022, n. 504; Corte d'appello Torino, sez. I, 07.10.2022, n. 1051; Corte d'appello Catania, sez. I, 18.10.2021, n. 1984; Corte d'appello Firenze, 10.11.2021, n. 2156), da ultima cfr. Cass. Civ. SSUU n. 6500/22 che limita l'acquisizone al ricorrere del consenso delle parti. Alla luce delle precedenti considerazioni, la domanda proposta da parte attrice di accertamento del saldo del conto corrente alla data della domanda giudiziale deve essere rigettata, in quanto la mancata produzione degli estratti conto non permette di procedere agli accertamenti richiesti, essendo all'uopo necessario (considerato che il conto corrente costituisce un rapporto unitario nell'ambito del quale le parti possono porre in essere in continuazione operazioni sia di accredito che di addebito) ricostruire tutta la movimentazione del conto e, quindi, la sequenza integrale degli estratti conto, secondo i principi dell'onere della prova sopra illustrati.
9 Non possono, infatti, ritenersi idonei alla quantificazione delle somme, che il correntista ritiene di aver illegittimamente versato, gli scalari depositati in atti
(v. estratti scalari dal I trimestre 2008 al II trimestre 1998 con totale mancanza di alcuni periodi), dovendosi condividere l'orientamento giurisprudenziale, per il quale “i suddetti riassunti scalari non appaiono idonei a consentire il ricalcolo richiesto dalla parte attrice, non contenendo tutte le informazioni contenute, invece, nell'estratto conto. Ed invero, l'estratto conto completo indica la lista di tutti i movimenti effettuati sul conto corrente, con l'indicazione della data in cui è stata effettuata l'operazione, del giorno di valuta dell'operazione (ovvero, il giorno in cui l'operazione produce i suoi effetti), del relativo importo, e della tipologia dell'operazione effettuata. Per contro, il riassunto a scalare è la sequenza dei saldi positivi o negativi, ottenuta raggruppando le operazioni per identica valuta. Tale ultimo documento, da solo, non contiene tutte le informazioni necessarie per compiere gli accertamenti richiesti e per verificare la legittimità degli interessi e delle spese addebitate” (Tribunale Roma, sez. III, 07.08.2017, n. 15962; conf. Tribunale Roma, sez. XVI, 31.10.2017, n. 20484; Tribunale Piacenza,
29.04.2020, n. 222; Tribunale Palermo, sez. V, 11.01.2019, n. 132; Tribunale Termini Imerese, sez. I, 06.05.2021, n. 478).
Per le medesime ragioni, non potendo ricostruire l'andamento del conto corrente senza soluzione di continuità, non può essere esaminata l'eccezione di prescrizione svolta dalla banca convenuta, stante anche l'impossibilità di verificare la natura solutoria o riprisitinatoria delle rimesse (cfr. Cass. Civ., sez. I, 19.05.2020, n. 9141, per la quale “per verificare se un versamento effettuato dal correntista nell'ambito di un rapporto di apertura di credito in conto corrente abbia avuto natura solutoria o solo ripristinatoria, occorre, all'esito della declaratoria di nullità da parte dei giudici di merito delle clausole anatocistiche, previamente eliminare tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall'istituto di credito e conseguentemente determinare il reale passivo del correntista e ciò anche al fine di verificare se quest'ultimo ecceda o meno i limiti del concesso affidamento”). In tema di prescrizione, la giurisprudenza è, infatti, costante nel ritenere l'imprescrittibilità dell'azione di nullità delle clausole contrattuali ritenute nulle, ma la prescrittibilità del diritto a ritenere l'indebito pagato, al quale si deve applicare il termine prescrizionale ordinario di dieci anni, distinguendo, per la determinazione del dies a quo, i versamenti con funzione solutoria dai versamenti con funzione ripristinatoria della provvista. Il termine prescrizionale, in particolare, decorerebbe per i primi dal momento del pagamento, essendo le somme versate entrate nella piena disponibilità dell'istituto bancario, viceversa le seconde, essendo ancora nella disponibilità del correntista, incomincerebbero a prescriversi solo alla chiusura del rapporto contrattuale (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 02.12.2010, n. 24418; conf. Cass. Civ., 23.12.2020, n. 29411: “l'azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente
10 di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati: ciò in quanto il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens, con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens. La pronuncia muove dal rilievo per cui non può ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico, definibile come pagamento, che l'attore pretende essere indebito, perchè prima di quel momento non è configurabile alcun diritto di ripetizione. In conseguenza, se il correntista, nel corso del rapporto, abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l'effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca”). Va, infine, rigettata l'eccezione di parte attrice in ordine all'applicazione da parte dell'istituto di credito convenuto della c.d. usura soggettiva, rilevata nella consulenza tecnica di parte.
Ai sensi dell'art. 644, comma 3, c.p. è onere dell'attore fornire la prova della sproporzione tra le condizioni applicate e le condizioni praticate per operazioni similari, della propria situazione di difficoltà economica o finanziaria e della conoscenza della stessa da parte della banca (cfr. Cass. Civ., sez. III,
12.09.2014, n. 19282; conf. Tribunale Firenze, sez. III, 05.01.2021, n. 18; Tribunale Roma, sez. XVII, 08.08.2020, n. 11489; Tribunale Tivoli,
09.04.2020, n. 564). Ebbene, deve darsi atto che l'eccezione dell'attore in ordine all'applicazione dell'usura soggettiva è generica, non avendo quest'ultimo fornito adeguata prova dell'esistenza dei sui presupposti nel caso di specie, senza neppure allegare l'esistenza di condizioni di difficoltà economica della propria attività imprenditoriale, omettendo altresì di specificare gli elementi tramite i quali la banca ne sarebbe venuta a conoscenza, con la conseguenza che non può ritenersi dimostrato neanche lo stato soggettivo di approfittamento da parte dell'istituto di credito, che non può essere desunto sic et simpliciter dalla dedotta misura elevata del tasso di interesse pattuito (cfr. Tribunale Milano, sez. VI, 13.04.2021, n. 3005, la quale specifica “come risponda alle più elementari regole di mercato che i tassi di interesse applicati dagli intermediari finanziari oscillino in rapporto inversamente proporzionale rispetto alla solidità economica del cliente, essendo collegati al rischio
11 imprenditoriale corso dal mutuante di non riuscire a ottenere la restituzione di quanto erogato”). Quanto alle domande di parte attrice in ordine al rapporto di mutuo, le stesse devono essere rigettate. In ordine all'applicazione di interessi usurari, va rilevato che le doglianze di sono infondate, avendo lo stesso contestato l'usurarietà Parte_1 degli interessi applicati, calcolando gli stessi secondo orientamenti giurisprudenziali non condivisibili, mediante la sommatoria dei tassi corrispettivi e moratori previsti nel contratto di finanziamento. Ed invero, in merito deve evidenziarsi come anche laddove, come frequentemente avviene, le parti abbiano determinato il tasso di interesse moratorio in una misura percentuale maggiorata rispetto al tasso dell'interesse corrispettivo, ciò assume rilievo esclusivamente sotto il profilo della modalità espressiva adottata per la quantificazione del tasso, ma non implica sul piano logico giuridico una sommatoria dell'interesse corrispettivo con quello moratorio che, sia pure determinato in termini di maggiorazione sull'interesse corrispettivo, comunque si sostituisce a quest'ultimo. Ritiene questo Giudice, condividendo l'orientamento giurisprudenziale maggioritario, che la legittimità della sommatoria di interessi corrispettivi ed interessi moratori al fine della valutazione del superamento o meno del c.d. tasso soglia ex art. 1 della Legge n. 108/1996 (osteggiata dalla giurisprudenza di merito prevalente) è stata di recente rivitalizzata sulla base di una errata lettura dell'ordinanza della Corte di Cassazione del 4 ottobre 2017, n. 23192. La Suprema Corte, infatti (nel rigettare il ricorso proposto da una banca avverso il decreto ex art. 98 legge fall. del Tribunale di Matera che aveva dichiarato la nullità della pattuizione degli interessi moratori, il cui saggio previsto in contratto era superiore al c.d. tasso soglia), si è limitata ad affermare – con stringata motivazione - quanto già consacrato in altre pregresse pronunce (Cass. Civ., 06.03.2017, n. 5598; Cass. Civ., 04.04.2003, n. 5324; Cass. Civ., 15.11.2000, n. 14899) e cioè che “in tema di contratto di mutuo, l'art. 1 della l. n. 108 del 1996, che prevede la fissazione di un tasso soglia al di là del quale gli interessi pattuiti debbono essere considerati usurari, riguarda sia gli interessi corrispettivi che quelli moratori”. Null'altro ha aggiunto, se non riportare ulteriormente la parte di motivazione della sentenza n. 5598/2017 (“ha errato, allora, il tribunale nel ritenere in maniera apodittica che il tasso soglia non fosse stato superato nella fattispecie concreta, solo perché non sarebbe consentito cumulare gli interessi corrispettivi a quelli moratori al fine di accertare il superamento del detto tasso”) dalla quale non si trae alcun argomento per legittimare una sommatoria non enunciata. Al riguardo, la giurisprudenza di merito, nel confermare l'opzione interpretativa negativa, ha condivisibilmente fatto leva sia sulla diversità di natura e funzione delle due tipologie di interessi (cfr. Tribunale Sondrio,
20.11.2017), che integrano entità tra loro eterogenee (cfr. Tribunale Milano,
12 09.11.2017, secondo cui “ai fini della verifica del superamento del tasso soglia di usura (L.108/1996), la somma fra la misura percentuale del tasso degli interessi corrispettivi e di quelli di mora al momento della pattuizione, risulta errata: l'infondatezza della “sommatoria” investe sia il profilo logico, che matematico, che giuridico”), sia sulla loro applicazione alternativa (cfr. Tribunale Velletri, 19.12.2017, n. 3501, secondo cui l'orientamento che, al fine della verifica della usurarietà del tasso di interesse pattuito, procede alla sommatoria tra interessi corrispettivi ed interessi di mora, trae origine da un'errata ricostruzione del principio sotteso alla sentenza della Suprema Corte n. 350/13, con la quale è stato ribadito che gli interessi moratori erano soggetti ai tassi soglia usura, ma non che il relativo tasso andasse sommato a quello degli interessi corrispettivi ai fini della verifica del superamento del tasso soglia). Tale impostazione è corroborata dalla più recente giurisprudenza di legittimità che ha affermato che “la L. n. 108 del 1996, non ammette una comparazione possa attuarsi tra il tasso soglia e la sommatoria degli interessi corrispettivi e moratori, giacché gli uni e gli altri costituiscono unità eterogenee, tra loro alternative (riferite l'una al fisiologico andamento del rapporto e l'altra alla sua patologia) ed è del tutto evidente, sul piano logico e matematico, che il debitore non debba corrispondere il cumulo di tali interessi” (Cass. Civ., sez. VI, 04.11.2021, n. 31615, per la quale “gli interessi corrispettivi e quelli moratori contrattualmente previsti vengono percepiti ricorrendo presupposti diversi ed antitetici, giacché i primi costituiscono la controprestazione del mutuante e i secondi hanno natura di clausola penale in quanto costituiscono una determinazione convenzionale preventiva del danno da inadempimento: essi, pertanto, non si possono tra di loro cumulare”; conf. nella giurisprudenza di merito, Tribunale Roma, sez. XVII, 07.11.2018, n.
21423; Tribunale Milano, sez. VI, 31.05.2019, n. 5194; Tribunale Catania, sez. IV, 11.07.2018, n. 2948; Tribunale Pescara, 31.12.2018, n. 1943; Tribunale
Terni, 03.01.2018, n. 6; Tribunale Bologna sez. IV, 24.06.2017, n. 1292). Tenuto conto che la verifica della usurarietà degli interessi moratori va effettuata in modo distinto ed autonomo da quella relativa agli interessi corrispettivi, con esclusione della loro sommatoria e della commissione di estinzione anticipata, la domanda di parte attrice va quindi rigettata per aver erroneamente ritenuto usurario l'interesse applicato laddove calcolato tramite una errata metodologia. In particolare, per quanto riguarda l'interesse corrispettivo, la stessa parte attrice ne ha escluso la natura usuraria, avendolo calcolato nella misura del 4,45% (v. pag. 2 dell'atto di citazione), inferiore dunque rispetto alla soglia usura ratione temporis vigente, individuata dalla parte nella misura del 8,04%.
Alla medesima soluzione deve pervenirsi anche con riferimento all'interesse moratorio, determinato da parte attrice nella misura del 5,75 (v. pag. 2 dell'atto di citazione), inferiore, pertanto, al tasso soglia da determinare – diversamente
13 da quanto allegato dalla parte – non nel T.E.G.M. individuato ai fini della legge sull'usura dal decreto ministeriale, bensì tramite la sommatoria del T.E.G.M. con il tasso medio praticato dagli operatori professionali (pari, per i contratti conclusi dall'01.04.2003 al 13.05.2011, al 2,1%), maggiorato della metà, così come richiesto dal più recente orientamento giurisprudenziale (Cass. Civ., Sez. Un., 18.09.2020, n. 19597, per la quale “l'esigenza del rispetto del principio di simmetria, fatto proprio dalle Sezioni unite con la sentenza n. 16303 del 2018, ben può essere soddisfatta mediante il ricorso ai criteri oggettivi e statistici, contenuti nella predetta rilevazione ministeriale, ove essa indichi i tassi medi degli interessi moratori praticati dagli operatori professionali”). Deve, pertanto, ritenersi che la natura non usuraria dell'interesse corrispettivo e moratorio singolarmente considerati appaia smentita dalle stesse allegazioni di parte attrice, non rendendosi, quindi, necessario l'espletamento di una c.t.u. contabile sul punto.
Al difetto di prova della domanda non può, infatti, supplire la richiesta di consulenza tecnica d'ufficio che, per costante orientamento giurisprudenziale, deve considerarsi inammissibile allorquando tesa a sopperire all'onere di allegazione e prova gravante sull'attore ovvero a compiere un'indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati e neanche tempestivamente dedotti (cfr., Cass. Civ., 06.12.2019, n. 31886; Cass. Civ., 01.10.2019, n. 24487; Cass. Civ., 05.07.2007, n. 15219; Cass. Civ., 13.01.2020,
n. 326; Cass. Civ., 26.02.2003, n. 2887; Tribunale Roma Roma sez. XVII, 09.11.2018, n. 21602, secondo cui “le gravi lacune difensive fin qui evidenziate sotto il profilo assertivo e probatorio non possono essere colmate con la consulenza tecnica d'ufficio che parte attrice ha sollecitato. Ed infatti è appena il caso di osservare che la consulenza tecnica d'ufficio non è un mezzo istruttorio in senso stretto, ma rientra nei poteri discrezionali del giudice di merito, cui è rimessa la facoltà di valutarne la necessità o l'opportunità ai fini della decisione, nonché l'ambito di estensione. Essa può essere disposta solo per valutare fatti di cui sia già pacifica la dimostrazione e non può essere funzionale a soddisfare finalità esclusivamente esplorative: essa non può valere ad eleudere l'onere di allegazione e di prova incombente sulle parti processuali per la dimostrazione dei fatti posti a base delle pretese azionate, specie in un sistema processuale, come è il nostro, caratterizzato da preclusioni istruttorie”). Come è noto, infatti, è principio consolidato, quello in omaggio al quale “è onere della parte che eccepisca la violazione delle disposizioni dettate in tema di interessi usurari dimostrare la sussistenza nel dettaglio, di detta condotta antigiuridica. Alla luce dei superiori principi la contestazione relativa al superamento del tasso soglia è invero generica e come tale va rigettata. In tale ottica deve essere considerata inammissibile, in quanto meramente esplorativa, la richiesta, di consulenza tecnica di ufficio” (cfr. nella giurisprudenza di merito, tra le tante, Tribunale Bassano del Grappa, n. 102/10; analogamente
14 Tribunale Ferrara, 05.02.2013 “colui che agendo in un giudizio deduca l'applicazione di un tasso usurario ha l'onere di allegare ed indicare i modi, i tempi e la misura del superamento del cd. tasso soglia”). E' poi legittimo l'utilizzo da parte dell'istituto di credito del piano di ammortamento denominato alla francese, dovendosi condividere l'orientamento giurisprudenziale per il quale “si deve escludere che l'opzione per l'ammortamento alla francese comporti per sé stessa l'applicazione di interessi anatocistici, perché gli interessi che vanno a comporre la rata da pagare sono calcolati sulla sola quota di capitale, e che il tasso effettivo sia indeterminato o rimesso all'arbitrio del mutuante. Infatti, anche nel metodo di capitalizzazione alla francese gli interessi vengono calcolati sulla quota capitale via via decrescente e per il periodo corrispondente a ciascuna rata, sicché non vi è alcuna discordanza tra il tasso pattuito e quello applicato e non vi è alcuna applicazione di interessi su interessi, atteso che gli interessi conglobati nella rata successiva sono a loro volta calcolati unicamente sulla residua quota di capitale, ovverosia sul capitale originario detratto l'importo già pagato con la rata o le rate precedenti” (Tribunale Roma, sez. XVII, 7.11.2018, n. 21423; conf. Tribunale Roma, sez. XVII, 9.8.2018, n. 16441; Tribunale Busto Arsizio, sez. III, 10.10.2018, n. 1586; Tribunale Milano, sez. VI, 26.10.2017, n. 10832;
Tribunale Bologna, sez. VI, 24.6.2017, n. 1292). Non merita parimenti accoglimento la censura reativa all'applicazione di interessi ultralegali da parte dell'istituto bancario, risultando gli stessi specificamente pattuiti tra le parti, con la conseguenza che alcuna censura sul punto può essere mossa dal cliente non rientrando la relativa clausola nell'ambito di applicabilità dell'art. 1341 c.c. (cfr. Cass. Civ., sez. II, 27.04.2006, n. 9646; conf. Cass. Civ., sez. II, 09.10.2017, n. 23549, per la quale
“la clausola del contratto per adesione, che prevede la corresponsione di interessi in misura superiore a quella legale, non rientra tra quelle che debbono essere specificamente approvate per iscritto a norma dell'art. 1341 c.c., stante la tassatività dell'elencazione di tali clausole contenuta nel secondo comma della medesima disposizione normativa e l'impossibilità di ricondurla nel novero delle clausole vessatorie, in via di interpretazione estensiva”). Sul punto, basti osservare che la pattuizione di interessi ultralegali non è di per sé viziata da nullità, essendo consentito alle parti di determinare un tasso di interesse superiore a quello legale, purché ciò avvenga in forma scritta (cfr.,
Cass. Civ., 20.05.2016, n. 10516; Cass. Civ., 07.03.2017, n. 5609).
Va parimenti rigettata la domanda azionata ex art. 96 c.p.c. dalla convenuta in carenza di alcuna allegazione e prova in ordine alla mala fede o colpa grave di parte attrice e del danno subito atteso che, anche in tema di responsabilità aggravata per lite temeraria la domanda ex art. 96, comma 1, c.p.c. è richiesta pur sempre la prova, incombente sulla parte istante, dell'effettiva esistenza di un danno, in conseguenza del comportamento processuale della controparte
(Cass. Civ., 19.07.2004, n. 13355). Non ricorrono, peraltro, neppure i
15 presupposti per la condanna d'ufficio dovendosi condividere quell'impostazione ormai consolidata in giurisprudenza secondo cui
“presupposto indefettibile per la sua applicazione è comunque l'allegazione e la dimostrazione, anche in via indiziaria, quanto meno della colpa grave in capo alla parte soccombente nell'agire o resistere in giudizio, ponendo in essere una condotta consapevolmente contraria alle regole generali di correttezza e buona fede e tale da risolversi in un uso strumentale ed illecito del processo, in violazione sostanziale anche del canone costituzionale del dovere di solidarietà” (Tribunale Palermo, 06.11.2019, negli stessi termini Corte d'Appello Ancona, 28.10.2019; Tribunale Milano, 09.01.2020).
Tenuto conto del parziale accoglimento della domanda di parte attrice e degli intervenuti mutamenti giurisprudenziali le spese di lite vanno integralmente compensate. Le spese di ctu , liquidate con separato decreto, vanno definitivamente poste a carico solidale di entrambe le parti.


P.Q.M.

Il Tribunale di Messina, seconda sezione civile, in composizione monocratica, sentiti i procuratori delle parti, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e difesa, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n.
1683/2015 R.G., così provvede:

1. rigetta le eccezioni preliminari svolte da Controparte_1

2. dichiara la nullità della clausola anatocistica e della commissione di massimo scoperto di cui al rapporto di conto corrente n. 74258920201;

3. rigetta tutte le altre domande proposte da parte attrice;

4. compensa le spese di lite;

5. Pone le spese di ctu definitivamente a carico solidale di entrambe le parti.
Si comunichi. Così deciso in Messina, 3 marzo 2025.
Il Giudice
dott.ssa Emanuela Lo Presti
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