SENTENZA N. ANNO 2025
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – I Sezione Civile, in composizione monocratica ed in persona della dott.ssa Renata Russo, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 7000358/2010 R.G., avente ad oggetto: lesione personale, vertente tra
( ) e Parte_1 C.F._1 Controparte_1
( , in proprio e quali genitori e tutori sul figlio incapace C.F._2
, rappresentati e difesi, giusta procura in Persona_1 C.F._3 atti, dall'Avv. Domenico Pezone;
attori
e
(P. IVA ) in persona del Controparte_2 P.IVA_1 legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dall'Avv. Carlo Di Marsilio, sostituito, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avvocati Francesco Paura, Marina Ragozzino, Gemma Maresca ed elettivamente domiciliata presso la propria sede in Via Unità Italiana n. 28; CP_2 convenuto nonché
(Società incorporante la Controparte_3 [...]
- P.Iva ), in persona del suo legale rappresentante Controparte_4 P.IVA_2 pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Luigi Tuccillo elettivamente domiciliata in atti;

terzo chiamata in causa
CONCLUSIONI
Come da rispettive comparse conclusionali e memorie di replica.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Si richiamano gli atti delle parti ed i verbali di causa per ciò che concerne lo svolgimento del processo e ciò in ossequio al disposto contenuto al n. 4 dell'art. 132
c.p.c. così come inciso art. 45, comma 17 legge 18.6.2009, n. 69.
In via preliminare va rilevato che il presente fascicolo perveniva allo scrivente magistrato solamente in data 19.09.2024, a seguito del decreto del Presidente del Tribunale n. 356/2024 immediatamente esecutivo del 13 settembre 2024 avente ad oggetto la ridistribuzione dei giudizi pendenti sul ruolo vacante della Terza Sezione
Civile per il raggiungimento degli obiettivi del PNRR di riduzione dell'arretrato civile per il 2024.
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1.Premessa Sistematica

1.Con atto di citazione notificato in data 17.03.2010, e Parte_1
in proprio e quali genitori e tutori del figlio incapace Controparte_1
, convenivano in giudizio l al fine Persona_1 Controparte_5 di ottenere la condanna della stessa al risarcimento del danno biologico e morale subito dal minore , nonché del danno morale ed esistenziale subito dagli Persona_1 attori in proprio, il tutto oltre interessi e rivalutazione. Gli attori chiedevano altresì di accertare e dichiarare la sussistenza del danno patrimoniale per l'incapacità lavorativa permanente del 100% del figlio e di condannare l'ASL al pagamento di tutte le spese, quantificabili in euro 300.000,00, sostenute e da sostenersi per tutta la vita, per le cure mediche, specialistiche, farmaci, assistenza e fisioterapie.
A sostegno delle proprie domande gli attori esponevano quanto segue:
- , gravida, in data 20.3.2007 si sottoponeva, presso Controparte_1 il Servizio Sanitario Regionale Emilia Romagna - Asl di Modena, ad una prima visita ostetrica, la quale evidenziava una gravidanza alla settimana di gestazione n. 11 con utero di sviluppo corrispondente all'epoca e che, otto giorni dopo, si sottoponeva ad ecografia del primo trimestre che rappresentava una gravidanza singola intrauterina in evoluzione;
alla successiva ecografia morfologica, relativa al secondo trimestre di gravidanza, si evidenziava la presenza di un feto maschio dotato di attività cardiaca e motoria;
che i controlli successivi, intervenuti il 20.07.2007 ed il 3.08.2007, evidenziavano una gravidanza del tutto normale e regolare sviluppo fetale;
che dunque la gravidanza monitorata sotto il profilo clinico e strumentale nella sua evoluzione, non aveva mai presentato segni, anche minimali, di una qualche rischiosità;
- durante l'ultima visita ginecologica dell'8.10.2007, l'esame ecografico evidenziava una riduzione di liquido amniotico, per tale ragione alle ore 21,00 dello stesso giorno il ginecologo di fiducia ne consigliava il ricovero presso la Divisione di
Ostetricia e Ginecologia del Presidio Ospedaliero " S. Rocco" di ES CA (CE), rientrante nell'ambito territoriale dell effettuava con CP_6 Controparte_1 diagnosi d'ingresso: “I gravida a termine” (cfr. cartella clinica n.4133 produzione di parte attrice);
- all'atto del ricovero serale, alla veniva assegnato un letto ed effettuato CP_1 un tracciato al fine di ascoltare il battito cardiaco del feto e verificare la presenza di contrazioni;

- deduceva l'attrice che, contrariamente agli schemi della normale pratica ostetrica, il personale sanitario dell'Ospedale ometteva colpevolmente di monitorare
“immediatamente” o, comunque, di predisporre o programmare una “necessaria” monitorizzazione in quanto gli omessi monitoraggi avrebbero consentito l'individuazione della sofferenza fetale, la tempestiva somministrazione di necessari farmaci ossitociti ed avrebbero consentito una “tempestiva” esecuzione del parto cesareo, evitando così l'asfissia neonatale;

- secondo quanto attestato dai medici del precitato ospedale S. Rocco, invece, il feto veniva estratto alle ore 10,22 del 9.10.2007, ovvero ad oltre dodici ore di distanza dal ricovero della gravida in Ospedale.
- Gli attori rappresentavano che la cartella clinica risultava di difficile leggibilità, aggravata dal sovrapporsi della grafia di più redattori, carente di ogni contenuto informativo sulle modalità di svolgimento del parto, ma soprattutto non credibile per alcuni aspetti se posta a confronto con la cartella della Divisione di
“Pediatria” del medesimo Ospedale dalla quale, quella Ostetrica, risultava del tutto difforme nella valutazione delle condizioni del neonato alla nascita. Più nel dettaglio, alla voce “storia del parto” si segnalava solo l'esecuzione del taglio cesareo per " viziatura pelvica", che il feto veniva estratto alle ore 10.22, e che il liquido amniotico si presentava di colore chiaro. Veniva omessa ogni informazione circa l'orario di inizio dell'intervento, la distanza temporale tra il suo inizio e l'estrazione del feto, il peso alla nascita e le condizioni materno fetali nell'immediato pre-intervento, l'indicazione del grado di " urgenza-emergenza", la tecnica anestesiologica praticata
- Gli attori esponevano come non si potesse definire vivo un neonato estratto in asistolia totale per attività cardio respiratoria “assente, ariflessico e in cianosi pallida” e come non fosse possibile quantizzare dapprima l' a zero, all'atto della nascita, e CP_7 di poi, a cinque minuti dalla nascita, quantizzarlo a cinque, senza peraltro indicare, sulla base di quali indici di vitalità, come si fosse arrivati ad un siffatto valore, affermazione assolutamente mendace e difforme dalla verità clinica;
che dalla descrizione operata dalla RCP (Rianimazione Cardio-Polmonare) redatta dall'anestesista, si leggeva “ore 10.32 ripresa di attività cardiaca spontanea" . Dunque, dopo 10 minuti dalla nascita, compariva un ritmo cardiaco autonomo a bassa frequenza;
che era difficile collegare in continuità logico-scientifica, il tracciato delle 22.00 dell'8.10.2007, con il 2" delle ore 8.30 del 9.10.2007; che l'attrice mai effettuava il tracciato la mattina del 9.10.2007, che del resto non era compatibile con le gravissime condizioni del neonato alla nascita;
che, con un tracciato come quello delle 8.30, era assolutamente da escludere che potesse venire alla luce un neonato inanimato. Mentre il primo tracciato, ovvero quello registrato alle ore 22.00, era del tutto anonimo, sul secondo delle 8.30 del giorno successivo, veniva riportato il nome della partoriente;
che nessuno dei due veniva firmato dalla donna e da chi lo eseguiva, sottraendosi comunque all'obbligo di relazionarlo;
che veniva omessa in diario clinico.
- Successivamente il neonato veniva trasportato presso il Reparto di
Pediatria, Assistenza Neonatale del S.Rocco e i medici attestavano: asistolia totale, cianosi pallida, assenza di riflessi, tono muscolare flaccido e attività cardio-respiratoria assente.
Il neonato veniva immediatamente assistito dall'anestesista, per rianimazione neonatale d'urgenza, alle ore 10.26 veniva praticato massaggio cardiaco esterno e veniva somministrata adrenalina endotracheale. Solo dopo sei minuti, alle ore 10.32, compariva attività cardiaca spontanea e progressiva ripresa di circolo e tono muscolare con colorito da pallido a roseo.
- Alle ore 12,00 veniva trasportato al Reparto di Terapia Persona_1
Intensiva Neonatale dell'Ospedale Cardarelli di Napoli, come si evince dalla cartella clinica n.81250 con diagnosi d'ingresso: “neonato con gravissima asfissia alla nascita” ed ove veniva ricoverato sino al 30.10.2007, data nella quale veniva dimesso con diagnosi di dimissione asfissia grave, sindrome da distress respiratorio, discoagulopatia, convulsioni neonatali, anemia acuta, sepsi da stafilococco epidermoidis.
- Il neonato veniva ricoverato due volte, in day hospital, il Persona_1
19.12.2007 e il 17.01.2008 presso l'Azienda Ospedaliera Santobono Pausilipon di
Napoli per “microcrania in piccolo con anamesi positiva per sofferenza neonatale”. Subiva altri due ricoveri presso quest'ultima Azienda Ospedaliera, dall' 1/02/08 al 15.02.2008, con diagnosi d'ingresso “crisi convulsive e diagnosi di dimissione: paralisi cerebrale infantile, epilessia, tetraparesi spastica”.
- La Commissione Medica di prima istanza per l'accertamento degli stati di invalidità civile, nella seduta del 06/03/08, dichinava il piccolo Persona_1 invalido con totale e permanente inabilità lavorativa al 100 % e con necessità di assistenza continua, non essendo in grado compiere gli atti quotidiani della vita.
Gli attori adducevano che, alla luce della documentazione sanitaria e del parere del ctp, la genesi del gravissimo danno celebrale subito dal figlio degli attori era da individuarsi nell'omesso monitoraggio delle condizioni dell'attrice, che sarebbe stato d'obbligo, non avendo effettuato i medici del P.O. S. Rocco, all'atto del ricovero, nemmeno un' ecografia e ciò per un'intera notte, determinando siffatta inerte ed omissiva condotta il realizzarsi di danni fetali ipossico ischemici da colpevole parto ritardato.

1.1. Si costituiva in giudizio l' la Controparte_8 quale contestava la sussistenza di responsabilità, negligenza e colpa a carico dei medici del P.O. S. Rocco di ES A., chiedendo rigettarsi la domanda, perché infondata in fatto ed in diritto. Chiedeva altresì l'autorizzazione alla chiamata in garanzia della compagnia (già in virtù di Controparte_9 Controparte_10 polizza n.M04022078/08.

1.2. Autorizzata la chiamata del terzo, si costituiva la compagnia CP_9
(già la quale eccepiva la propria carenza di
[...] Controparte_10 legittimazione passiva per non essere operanti le garanzie assicurative, atteso che la polizza sarebbe scaduta il 31/03/2007, nel mentre l'evento per cui è causa era del

9.10.2007. Contestava la fondatezza della domanda attorea, per insussistenza di colpa dei medici del P.O. in questione e faceva rilevare che sussisteva una franchigia contrattuale in aggregato di euro 400.000,00 e che la polizza era in coassicurazione diretta con quota SAI del 22,50%, per cui, ciascun coassicuratore rispondeva per la propria quota, e non per responsabilità solidale.

1.3. A fronte delle asserzioni della compagnia assicurativa, la convenuta ASL, all'udienza del 6.07.2011, depositava documentazione attestante una appendice di proroga della polizza n.M04022078/08 sino al 30.06.2009.

1.4. Intrapresa l'attività istruttoria, veniva disposta dal Giudice Istruttore una prima consulenza tecnica a cura del Prof.dott. depositata in data Persona_2
15.1.2013.
Con ordinanza del 6.11. 2013, il Giudice Istruttore, “esaminata la ctu a firma del prof.dott e le osservazioni del ctp;
rilevato che il ctu ha evidenziato Persona_2 un'inadeguata attività dei sanitari che assistettero subito dopo la nascita del piccolo Per_1
” disponeva una seconda ctu al fine di accertare una eventuale responsabilità dei
[...] sanitari che avevano proceduto ai primi interventi rianimatori del piccolo Per_1
e formulava i quesiti, nominando il prof. dott. , specialista in
[...] Persona_3 pediatria e rianimazione.
All'esito del deposito delle due CTU, venivano ammesse ed espletate le prove per testi ed escussi tre testimoni.
La causa veniva rinviata all'udienza del 25.3.2020 per la precisazione delle conclusioni.
In data 5.3.2021, il Giudice Istruttore “osservato che, da un'attenta ed approfondita rilettura degli atti di causa, emerge un insanabile contrasto tra le due Consulenze espletate, atteso che il Dott. ha affermato l'esistenza del nesso causale tra i danni Per_2 lamentati dagli attori ed il trattamento neonatale, mentre il Dott. ha ritenuto Per_3 corretta la gestione neonatale del paziente, riconducendo i danni lamentati ad una errata gestione della fase pre parto” e “ritenuto pertanto necessario disporre una nuova Consulenza” rimetteva la causa sul ruolo e nominava un Collegio peritale, formato dal Prof.
[...]
ed il Prof. Per_4 Persona_5
Con ordinanza dell'08.06.2022, il Giudice Istruttore “ritenuto che con note di udienza cartolare tutte le parti hanno eccepito la nullità dell'ultima ctu depositata in atti;
reputato che nel presente procedimento sono state effettuate n. 3 ctu di cui per l'ultima è stata eccepita la predetta nullità; rilevato che la causa ben possa essere decisa in base alle risultanze documentali acquisite in atti ed alla luce della prime due ctu espletate;
rilevata la remota epoca di iscrizione della causa per cui lo svolgimento di un'ulteriore ctu comporterebbe un ulteriore protrarsi dei tempi del giudizio di primo grado” rinviava per la precisazione delle conclusioni al 28.09.2022.
Con successiva ordinanza dell'8.3.2025 questo Giudice, al quale la causa perveniva solo in data 19.9.2024, rilevato che secondo la giurisprudenza della Corte di
Cassazione la nullità derivante dal mancato invio della bozza alle parti è suscettibile di sanatoria per rinnovazione, potendo il contraddittorio sui risultati dell'indagine essere recuperato dal giudice e ripristinato dopo il deposito della relazione, in modo tale da consentire, all'esito, di esercitare i poteri attribuiti alle parti ai sensi dell'art. 196 c.p.c., ovvero di richiedere chiarimenti al c.t.u., o di disporre accertamenti suppletivi o addirittura la rinnovazione delle indagini o la sostituzione del consulente (cfr. Corte di Cassazione VI, Sez. Lav., nell'ordinanza
11 settembre 2018, n. 21984), rilevato altresì che la sanatoria non si è verificata, rimetteva la causa sul ruolo al fine di ripristinare il contraddittorio tecnico e revocava l'ordinanza dell'8.6.2022.
Successivamente, recuperato il contraddittorio tecnico con l'ausiliare ai sensi dell'art. 195 c.p.c., la causa veniva trattenuta in decisione con ordinanza del 6.2.2025, con concessione alle parti dei termini ex art. 190 cpc.


2. La responsabilità medica.
Una corretta disamina della fattispecie oggetto di controversia impone un breve excursus delle posizioni assunte, nel corso del tempo, dalla giurisprudenza, al fine di individuare il titolo della responsabilità ascrivibile alla struttura sanitaria ed al medico operante in ipotesi di specie.
Solo all'esito di tale indagine, infatti, è possibile enucleare e comprendere i principi che reggono il sistema della responsabilità medica, ai quali questo Giudice intende uniformarsi.


2.2. L'evoluzione giurisprudenziale.
L'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sviluppatasi con riferimento al tema della responsabilità medica impone anzitutto di distinguere tra medico dipendente - ovvero, il che è lo stesso, incardinato nell'organizzazione - di una struttura ospedaliera (intesa, si badi, in senso lato) o meno. In tale ultimo caso, infatti, detta responsabilità ha carattere tipicamente contrattuale, trovando pacificamente la propria fonte nel contratto di prestazione d'opera professionale concluso tra il paziente ed il medico.
Nel primo caso [che poi è quello che in questa sede interessa, posto che alla stregua delle allegazioni degli attori, l'istante fu ricoverata Controparte_1 presso la struttura sanitaria S.Rocco di ES CA], invece, posto che il rapporto negoziale diretto si perfeziona tra il paziente e la struttura in cui l'intervento viene eseguito, le opzioni ricostruttive della fattispecie sono state diverse:
a) alla stregua di una prima - più antica ed ormai superata - impostazione, mentre la responsabilità dell'ente deve ricondursi nell'alveo della responsabilità contrattuale, quella dell'operatore sanitario è da collocare nell'ambito della responsabilità extracontrattuale, con applicazione analogica e rigidamente letterale delle previsioni contenute nell'art. 2236 cod. civ., in quanto “la ratio di questa norma consiste nella necessità di non mortificare l'iniziativa del professionista nella risoluzione di casi di particolare difficoltà e ricorre, pertanto, indipendentemente dalla qualificazione dell'illecito”
(cfr., in tal senso, Cass. SS. UU., 6 maggio 1971, n. 1282).
D'altra parte, si osserva, una simile ricostruzione trova il proprio fondamento nell'art. 1228 cod. civ. per cui è chi - e solo chi - nell'adempimento della propria obbligazione si avvale di dipendenti o ausiliari, che risponde in via contrattuale nei confronti della controparte, mentre il dipendente (o ausiliario) rimane estraneo al rapporto tra i primi due (cfr. Cass. 24 marzo 1979, n. 1716);
b) secondo una diversa prospettiva, invece, sviluppatasi all'esito della rilettura che dell'art. 2236 cod. civ. fornì la Corte Costituzionale con la nota sentenza 28 novembre 1973, n. 166 (in quel frangente la Consulta fu, infatti, chiamata a pronunziarsi sulla legittimità costituzionale degli artt. 589 e 42 del Codice Penale), nonché della mutata interpretazione fornita all'art. 32 della Costituzione (che da norma di natura programmatica divenne norma di carattere precettivo), la responsabilità del medico deve essere necessariamente ampliata, nel senso che: b1) il limite del dolo e della colpa grave contemplato dalla citata disposizione va confinato alle ipotesi di imperizia, non essendo lo stesso applicabile ai danni cagionati da negligenza e/o imprudenza (cfr. anche, di recente, Cass. 2 febbraio 2005, n. 2042 e Cass. 5 luglio 2004,
n. 12273): ed infatti, si osserva, posto che nei casi più complessi (quelli in cui la responsabilità si concretizza in presenza del dolo o della colpa grave) la soglia di prudenza e diligenza, al pari di quella della perizia deve essere necessariamente alta
(proprio in considerazione della complessità del caso da affrontare), “mentre per la perizia l'indulgenza del magistrato è direttamente proporzionale alla difficoltà del compito, per le altre due forme di colpa ogni giudizio non può che essere improntato a criteri di formale severità”; b2) la soglia della responsabilità deve essere alzata, adottando criteri probabilistici di accertamento causale e ponendo, altresì, la distinzione tra interventi di facile esecuzione (o routinari) - in cui, come si è sovente affermato, res ipsa loquitur - ed interventi contraddistinti, a contrario, da un elevato grado di difficoltà quale discrimen tra un'obbligazione (oramai) divenuta (sostanzialmente) di risultato ed una rimasta
(quale tradizionalmente è quella del medico) di mezzi (cfr., per il primo intervento
Cass. 21 dicembre 1978, n. 4161). Anche con riferimento a tali tipologie di interventi, peraltro, l'art. 2236 cod. civ. subisce una rilettura, nel senso che esso trova applicazione soltanto se il caso affidato al medico sia di particolare complessità, siccome non oggetto di studio, non sperimentato ovvero, ancora, perché importi un ampio margine di rischio
(cfr., in tal senso, Cass. 11 aprile 1995, n. 4154; Cass. 19 maggio 1999, n. 4852; Cass. 28 maggio 2004, n. 10297); b3) sia la responsabilità del medico che della struttura sanitaria vanno configurate in termini di responsabilità contrattuale, presentando la propria radice comune nel contratto stipulato tra il paziente e la struttura sanitaria medesima (cfr. Cass. 1° marzo 1988, n. 2144): tale radice comune è stata giustificata ora facendo riferimento all'art. 28 Cost. - per ciò che concerne le strutture pubbliche - ora
- con riferimento alle strutture private - alla stipulazione di un contratto a favore di terzi ovvero con effetti protettivi del terzo (da individuare nel paziente);
c) alla luce di una terza impostazione, infine - che ha visto il proprio sbocco nella nota sentenza della Corte di legittimità del 22 gennaio 1999, n. 589, confermata dal successivo intervento reso a Sezioni Unite nel corso del 2002 (cfr., in tal senso,
Cass. 1° luglio 2002, n. 9556 nonché, di recente, Cass. 19 aprile 2006, n. 9085) e sulla quale ci si soffermerà più a lungo infra - ribadito che sia la responsabilità della struttura sanitaria, che quella del medico hanno natura contrattuale, il fondamento precipuo di quest'ultima – con espresso riferimento all'attività del medico - non va ravvisato nella radice comune di cui si è sopra detto, ma, piuttosto, in
“un'obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto” che si origina grazie al contatto che si instaura tra medico e paziente. In particolare, la Suprema
Corte fonda tale conclusione sulla considerazione per cui “la coscienza sociale, prima ancora che l'ordinamento giuridico, non si limita a chiedere un non facere e cioè il puro rispetto della sfera giuridica di colui che gli si rivolge fidando nella sua professionalità, ma giustappunto quel facere nel quale si manifesta la perizia che ne deve contrassegnare l'attività in ogni momento (l'abilitazione all'attività, rilasciatagli dall'ordinamento, infatti, prescinde dal punto fattuale se detta attività sarà conseguenza di un contratto o meno). In altri termini la prestazione (usando il termine in modo generico) sanitaria del medico nei confronti del paziente non può che essere sempre la stessa, vi sia o meno alla base un contratto d'opera professionale tra
i due. Ciò è dovuto al fatto che, trattandosi dell'esercizio di un servizio di pubblica necessità, che non può svolgersi senza una speciale abilitazione dello Stato, da parte di soggetti di cui il
"pubblico è obbligato per legge a valersi" (art. 359 c.p.), e quindi trattandosi di una professione protetta, l'esercizio di detto servizio non può essere diverso a seconda se esista o meno un contratto”. Sicché, come si è correttamente osservato, la professionalità qualifica ab origine l'opera del medico e si traduce, a propria volta, in obblighi di comportamento nei confronti di chi su tale professionalità ha fatto affidamento, entrando in contatto con lui.
d) In questo contesto è intervenuto il legislatore il quale, con L. 8 marzo 2017
n.24 recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” ha ridisegnato il regime della responsabilità delle strutture sanitarie e degli esercenti la professione medica. Ed invero,
- il nuovo testo normativo all'art. 7, comma 1, si prevede che “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose”;
- ai commi 3, 4 e 5, stabilisce che:
“

3. L'esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell'esercente la professione sanitaria ai sensi dell'articolo 5 della presente legge e dell'articolo 590-sexies del codice penale, introdotto dall'articolo 6 della presente legge.

4. Il danno conseguente all'attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell'esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre
2005, n. 209, integrate, ove necessario, con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo
138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti alle attività di cui al presente articolo.


5. Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme imperative ai sensi del codice civile”.
La riforma pare definitivamente affermare la natura extracontrattuale della responsabilità del medico (art. 2043 c.c.) con le relative conseguenze sul piano dell'onere della prova, della disciplina in materia di prescrizione salve le ipotesi in cui il medico “abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente”
(c.d. clausola di salvezza, rappresentata dall'assunzione di un'obbligazione contrattuale con il paziente).


2.3. La disciplina applicabile al caso in esame
Orbene, la legge – non contiene una disciplina transitoria al fine di Pt_2 Pt_3 regolare i fatti verificatesi in data anteriore alla sua entrata in vigore, ma alla stessa non può riconoscersi una portata retroattiva, dovendosi fare applicazione dei principi generali in materia di successione delle norme nel tempo, alla luce della regola posta dall'art. 11 disp. prel. c.c. La giurisprudenza ha infatti chiarito che dal principio di irretroattività della legge deriva che la legge nuova non può essere applicata ai rapporti sorti anteriormente alla sua entrata in vigore, ed ancora in vita, se così facendo «si disconoscano gli effetti già verificatesi al fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di esso» ed invero, il principio di irretroattività della legge, per quanto non previsto in costituzione e certamente derogabile dal legislatore, trova un limite invalicabile nel rispetto “dei principi costituzionali di ragionevolezza e di tutela del legittimo affidamento nella certezza delle situazioni giuridiche, nonché al rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario, anche se finalizzato alla necessità di ridurre il contenzioso o di contenimento della spesa pubblica o a far fronte ad evenienze eccezionali”.
La Corte Costituzionale, come noto, ha fin dal suo esordio assunto un atteggiamento largamente possibilista nei riguardi delle leggi retroattive «il principio generale della irretroattività delle leggi - attualmente enunciato nell'art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale - rappresenta un'antica conquista della nostra civiltà giuridica. Esso però non è mai assurto nel nostro ordinamento alla dignità di norma costituzionale;
né vi è stato elevato dalla vigente Costituzione, se non per la materia penale…. Per le materie diverse da quella penale, l'osservanza del tradizionale principio è dunque rimessa - così come in passato alla prudente valutazione del legislatore, il quale peraltro - salvo estrema necessità - dovrebbe a esso attenersi, essendo, sia nel diritto pubblico che in quello privato, la certezza dei rapporti preferiti
(anche se non definiti in via di giudicato, transazione, ecc.) uno dei cardini della tranquillità sociale e del vivere civile. Con ciò non si vuole escludere che in singole materie, anche fuori di quella penale, l'emanazione di una legge retroattiva possa rivelarsi in contrasto con qualche specifico precetto costituzionale. Si vuole semplicemente affermare il concetto che nel nostro ordinamento il principio della irretroattività della legge non assurge, nella sua assolutezza, a precetto costituzionale.
E si vuole in particolare escludere con specifico riguardo al campo della presente controversia - che sia ricavabile dagli artt. 23, 24 e 25 Cost…. un precetto costituzionale che escluda la possibilità di leggi retroattive destinate comunque a incidere nella sfera degli interessi privati, sacrificandoli, o nella sfera dell'autonomia privata, comprimendola. Come pure si vuole escludere che possa essere considerato lesivo della sfera del potere giudiziario (e in particolare degli artt. 101, 102 e 104 Cost.) il fatto che da una legge retroattiva derivi ai giudici l'obbligo di applicarla in relazione a rapporti sorti nel passato, e magari conclusi (ma non definiti), tanto più quando…. la legge non appaia mossa dall'intento di influire sui giudizi in corso» (Corte cost., 8 – 7 -
1957, n. 118).
Questo orientamento si è consolidato come segue: «al di fuori della materia penale (dove il divieto di retroattività della legge è stato elevato a dignità costituzionale dall'art. 25 Cost.), l'emanazione di leggi con efficacia retroattiva da parte del legislatore incontra una serie di limiti che questa Corte ha da tempo individuato, e che attengono alla salvaguardia, tra l'altro, di fondamentali valori di civiltà giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto e il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario» (Corte cost., 2-2- 2014, n.69; 17 – 12 - 2013, n.308, 30 – 9 - 2011,n.257, 28
– 3 - 2008, n.74).
Tale orientamento è stato successivamente supportato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo che con una massima ormai consolidata ha precisato che: «questa
Corte ha reiteratamente chiarito come al legislatore non sia, quindi, precluso di emanare norme retroattive (sia innovative che di interpretazione autentica), purché la retroattività trovi adeguata giustificazione nella esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti “motivi imperativi di interesse generale” ai sensi della giurisprudenza della Corte EDU».
Ed invero, la legge sopravvenuta che preveda un differente regime giuridico della responsabilità non può trovare applicazione retroattiva anche tenendo conto delle conseguenze illogiche che ne deriverebbero sulle situazioni pregresse e ancora non esaurite (di tal ché, il danneggiato che confidava incolpevolmente e legittimamente sulla prescrizione decennale potrebbe vedere prescritto il proprio diritto al risarcimento del danno per effetto dell'applicazione retroattiva della lex posterior).
Il problema specifico è stato affrontato da due sentenze (una di merito ed una di legittimità) che non hanno applicato la nuova legge a fatti antecedenti al 1° aprile la
L.24/2017, bensì le disposizioni e l'interpretazione precedente alla riforma, sul presupposto che il cambio della normativa modifica “la disciplina giuridica del fatto generatore” (cfr. Tribunale di Avellino, sentenza n. 1806 del 12.10.2017; Corte di
Cassazione, n. 26517/2017).
Dalle pronunce citate si evidenzia che qualsiasi intervento legislativo, per regolare situazioni pregresse, deve essere conforme ai principi costituzionali della ragionevolezza e della tutela del legittimo affidamento nella certezza delle situazioni giuridiche.
Pertanto, i fatti verificatisi ante Legge Gelli rimangono assoggettati al regime giuridico proprio della responsabilità da inadempimento ex artt. 1218 e 1228 c.c., come delineato dalla giurisprudenza pregressa.


2.4. La responsabilità della struttura e dei sanitari.
Orbene, tanto osservato e doverosamente premesso, rileva il Tribunale come la
Suprema Corte a Sezioni Unite, con sentenza 1° luglio 2002, n. 9556 ha - come innanzi anticipato - confermato l'orientamento alla stregua del quale, in ipotesi di intervento chirurgico non correttamente eseguito, quella della Casa di cura (ovvero dell'ente ospedaliero) è ascrivibile al novero della responsabilità contrattuale per inadempimento dell'obbligazione che la stessa Casa di cura assume, direttamente con i pazienti, di prestare la propria organizzazione aziendale per l'esecuzione dell'intervento richiesto: ed infatti, all'adempimento dell'obbligazione predetta è collegata la rimunerazione della prestazione promessa, in essa incluso anche il costo inteso come rischio dell'esercizio dell'attività di impresa della . Parte_4
In particolare, si è in presenza di un contratto atipico a prestazioni corrispettive
(cosiddetto contratto di spedalità), che si conclude all'atto dell'accettazione del paziente presso la struttura e da cui, a fronte dell'obbligazione al pagamento del corrispettivo (da parte del paziente, dell'assicuratore ovvero del Controparte_11
insorgono, a carico della struttura sanitaria, accanto a quelli di tipo latu
[...] sensu alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del personale paramedico, nonché di apprestamento di tutte le attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni o emergenze (cfr., all'uopo, anche Cass.
SS.UU.11 gennaio 2008, n. 577; Cass. 14 giugno 2007, n. 13953, Cass. 26 gennaio
2006, n. 1698; Cass. 14 luglio 2004, n. 13066; Cass. 8 gennaio 1999, n. 103).
Peraltro, così ricostruita la fattispecie, la struttura certamente risponde, in via contrattuale, non solo delle obbligazioni direttamente poste a proprio carico (servizio alberghiero, attrezzature, eccetera), ma anche dell'opera svolta dai propri dipendenti ovvero ausiliari (personale medico e paramedico), secondo lo schema proprio dell'art. 1228 cod. civ.
A tale proposito, peraltro, la Suprema Corte, con la sentenza 8 gennaio 1999, n.
103 (ma cfr. anche, più recentemente, Cass. 22 marzo 2007, n. 6945), applicando in ambito sanitario principi già costantemente esposti nell'ordinario ambito contrattuale, ha ulteriormente chiarito - così sgombrando il campo da qualsivoglia dubbio e/o equivoco - che rispetto al detto inquadramento dogmatico non rileva la circostanza per cui il medico che eseguì l'intervento chirurgico fosse o meno inquadrato nell'organizzazione aziendale della casa di cura (ovvero dell'ospedale), né che lo stesso fosse stato scelto dal paziente ovvero fosse di sua fiducia (cfr., in tal senso, Cass. 14 giugno 2007, n. 13953; Cass. 26 gennaio 2006, n. 1698), posto che la prestazione del medico è comunque indispensabile alla casa di cura (ovvero all'ospedale) per adempiere l'obbligazione assunta con il paziente e che, ai fini qualificatori predetti, è sufficiente la sussistenza di un nesso di causalità tra l'opera del suddetto ausiliario e l'obbligo del debitore (cfr., in tal senso, Cass. 11 maggio 1995, n. 5150).
A quanto precede, infine, va aggiunto che applicando il principio del concorso o cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (pacificamente ammesso nel nostro ordinamento. cfr., in tal senso ed ex multis, Cass. SS. UU. 14 maggio 1987, n. 4441; Cass. 10 aprile 1989, n. 1855; Cass. 23 giugno 1994, n. 6064;
Cass. 6 ottobre 1997, n. 9705), la struttura può anche essere chiamata a ristorare il danno extracontrattuale subito dal paziente e connesso al proprio deficit organizzativo.
Posto, infatti, che il ristoro di tale specifica voce di danno è connessa alla violazione del diritto alla salute, di spettanza esclusiva del paziente, costituzionalmente sancito e protetto dall'art. 32 Cost., riflesso del principio del neminem laedere a prescindere dall'eventuale sussistenza di un contratto, va da sé che il “fatto storico” della inadeguata organizzazione dei servizi necessari per la corretta esecuzione delle prestazioni connesse al contratto di spedalità, oltre ad impedire la corretta esecuzione delle obbligazioni dedotte in contratto è idoneo, di per sé, a menomare la sfera giuridico - personale del paziente e ad integrare una autonoma voce di danno (cfr. Tribunale di
Brescia, 28 dicembre 2004).
Naturalmente, i principi appena espressi sono applicabili non solo in caso di intervento chirurgico, ma in ipotesi di qualunque contatto od intervento latu sensu inteso del medico in favore del paziente.
Ricapitolando, dunque, in ipotesi di danno verificatosi nell'esercizio della professione medica, la struttura sanitaria risponde, secondo il regime anteriore alla legge Gelli- : Pt_3
1) a titolo di responsabilità contrattuale, per fatto proprio, ex art. 1218 cod. civ., laddove vengano inadempiute obbligazioni connesse al contratto di spedalità e direttamente a carico dell'ente debitore (assistenza post - operatoria;
sicurezza delle attrezzature e degli ambienti;
custodia dei pazienti, tenuta della cartella clinica;
vitto ed alloggio);
2) a titolo di responsabilità contrattuale per fatto dei dipendenti ovvero degli ausiliari, ex art. 1228 cod. civ., con riferimento all'inadempimento della prestazione medico - professionale svolta dal sanitario;

3) a titolo di responsabilità extracontrattuale laddove, in conseguenza dei propri deficit organizzativi, sia conseguito al paziente un danno alla salute, autonomamente valutabile ex artt. 2059 cod. civ. e 32 Cost. quale violazione del generale principio del neminem laedere.
Quanto supra detto incide anche in ordine ad altro aspetto, che è quello dell'onere probatorio, che, come noto, è stato rivisitato alla luce della nota sentenza delle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte del 30 ottobre 2001, n. 13533 in tema di riparto dell'onere della prova in ipotesi di inadempimento ovvero inesatto adempimento di un contratto.
E tale rivisitazione è stata definitivamente compiuta da un trittico di sentenze pressoché coeve (cfr. Cass. 19 maggio 2004, n. 9471; Cass. 28 maggio 2004, n. 10297;
Cass. 21 giugno 2004, n. 11488) le quali hanno chiarito che, in applicazione dei criteri di ripartizione dell'onere della prova dettati dalle Sezioni Unite con la suddetta pronuncia, il paziente che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento dell'obbligazione sanitaria deve provare il contratto ed allegare l'inadempimento del medico, restando a carico del debitore l'onere di provare l'esatto adempimento.
Con la conclusione che ne discende per cui la distinzione tra interventi di facile esecuzione e prestazioni implicanti la risoluzione di problemi tecnici di particolare complessità non rileva più quale criterio di distribuzione dell'onere della prova, ma deve essere apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando in ogni caso a carico del sanitario (allegare e) provare che la prestazione era di particolare difficoltà. Con ciò, peraltro, non si pone a carico del medico una prova negativa di assenza di colpa quanto, piuttosto, si esige dallo stesso la prova positiva della perizia richiesta dall'ars medica.
Insomma: a) il paziente deve provare l'esistenza del contratto e l'aggravamento della situazione patologica ovvero l'insorgenza di nuove malattie, senza dovere sobbarcarsi l'onere di provare specifici e peculiari aspetti di responsabilità professionale; b) il medico (ovvero l'ente ospedaliero o la struttura sanitaria - cfr. l'art. 1228 cod. civ. -) deve dimostrare che la prestazione fu eseguita in maniera diligente e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile (cfr. Cass. 28 maggio 2004, n. 10297 cit.).
La suddetta rivisitazione, del resto, non ha mancato, anche di recente, di trovare il conforto delle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione, le quali con sentenza dell'11 gennaio 2008, n. 577, hanno prestato sostanziale adesione a tale opzione ermeneutica, con una motivazione che, nella parte relativa alla suddetta adesione, risulta senza dubbio opportuno, con espresso riguardo alle finalità proprie della presente pronuncia, riportare in maniera estensiva: “Per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi, ed anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla
Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria (Cass. 25.2.2005, n.
4058).
Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l'accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n.
1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 11 marzo 2002, n.
3492; 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316).
A sua volta anche l'obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul "contatto sociale", ha natura contrattuale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass. 29.9.2004, n. 19564; Cass.
21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006).


3.2. Per diverso tempo tale legame contrattuale è stato interpretato e disciplinato sulla base dell'applicazione analogica al rapporto paziente-struttura delle norme in materia di contratto di prestazione d'opera intellettuale vigenti nel rapporto medico-paziente, con il conseguente e riduttivo appiattimento della responsabilità della struttura su quella del medico.
Da ciò derivava che il presupposto per l'affermazione della responsabilità contrattuale della struttura fosse l'accertamento di un comportamento colposo del medico operante presso la stessa.
Più recentemente, invece, dalla giurisprudenza il suddetto rapporto è stato riconsiderato in termini autonomi dal rapporto paziente-medico, e riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria) al quale si applicano le regole ordinarie sull'inadempimento fissate dall'art. 1218 c. c.
Da ciò consegue l'apertura a forme di responsabilità autonome dell'ente, che prescindono dall'accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano invece la propria fonte nell'inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all'ente. Questo percorso interpretativo, anticipato dalla giurisprudenza di merito, ha trovato conferma in una sentenza di queste Sezioni Unite (1.7.2002, n. 9556, seguita poi da altre delle sezioni semplici, Cass. n. 571 del 2005; Cass. n. 1698 del 2006) che si è espressa in favore di una lettura del rapporto tra paziente e struttura (anche in quel caso, privata) che valorizzi la complessità e l'atipicità del legame che si instaura, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l'apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni. In virtù del contratto, la struttura deve quindi fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di "assistenza sanitaria", che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.


3.3. Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall'art. 1218
c. c., e, per quanto concerne le obbligazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l'individuazione del fondamento di responsabilità dell'ente nell'inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d'opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell'ente per fatto del dipendente sulla base dell'art. 1228 c. c.


3.4. Questa ricostruzione del rapporto struttura - paziente va condivisa e confermata.
Ciò comporta che si può avere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonché della struttura stessa (insufficiente o inidonea organizzazione).
Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura-paziente rispetto al rapporto paziente-medico, discendono importanti conseguenze sul piano della affermazione di responsabilità in primo luogo, ed anche sul piano della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori. Infatti, sul piano della responsabilità, ove si ritenga sussistente un contratto di spedalità tra clinica e paziente, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall'eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine all'esito infausto di un intervento o al sorgere di un danno che, come nel caso di specie, non ha connessione diretta con l'esito dell'intervento chirurgico.
Non assume, in particolare, più rilevanza, ai fini della individuazione della natura della responsabilità della struttura sanitaria se il paziente si sia rivolto direttamente ad una struttura sanitaria del SSN, o convenzionata, oppure ad una struttura privata o se, invece, si sia rivolto ad un medico di fiducia che ha effettuato l'intervento presso una struttura privata. In tutti i predetti casi è ipotizzabile la responsabilità contrattuale dell'Ente.
4.1. Inquadrata nell'ambito contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria e del medico, nel rapporto con il paziente, il problema del riparto dell'onere probatorio deve seguire i criteri fissati in materia contrattuale, alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 30 ottobre 2001, n.
13533, in tema di onere della prova dell'inadempimento e dell'inesatto adempimento.
Le Sezioni Unite, nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, hanno enunciato il principio - condiviso da questo Collegio - secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo, costituito dall'avvenuto adempimento.
Analogo principio è stato enunciato con riguardo all'inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento.


4.2. La giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte, applicando questo principio all'onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico ha ritenuto che gravasse sull'attore (paziente danneggiato che agisce in giudizio deducendo
l'inesatto adempimento della prestazione sanitaria) oltre alla prova del contratto, anche quella dell'aggravamento della situazione patologica o
l'insorgenza di nuove patologie nonché la prova del nesso di causalità tra
l'azione o l'omissione del debitore e tale evento dannoso, allegando il solo inadempimento del sanitario. Resta a carico del debitore l'onere di provare
l'esatto adempimento, cioè di aver tenuto un comportamento diligente (Cass. n.
12362 del 2006; Cass. 11.11.2005, n. 22894; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 3.8.2004, n.
14812).”.
Quanto, invece, alla dimostrazione del nesso di causalità (di cui pure subito infra), la sentenza delle Sezioni Unite Civili di cui si tratta ha ritenuto non condivisibili le conclusioni alle quali erano giunte le tre pronunce dell'anno 2004 già sopra menzionate.
Al riguardo, infatti, il supremo organo di nomofilachia, nel prosieguo delle argomentazioni già sopra riportate per esteso, ha così motivato: “

4.3. Il punto relativo alla prova del nesso di causalità non può essere condiviso, nei termini in cui è stato enunciato, poiché esso risente implicitamente della distinzione tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato, che se può avere una funzione descrittiva, è dogmaticamente superata, quanto meno in tema di riparto dell'onere probatorio dalla predetta sentenza delle S.U. n. 13533/2001 (vedasi anche S.U. 28.7.2005, n. 15781).


5.1. La dottrina ha assunto posizioni critiche sull'utilizzo della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, la quale, ancorché operante soltanto all'interno della categoria delle obbligazioni di fare (a differenza che in Francia dove rappresenta una summa divisio valida per tutte le obbligazioni), ha originato contrasti sia in ordine all'oggetto o contenuto dell'obbligazione, sia in relazione all'onere della prova e, quindi, in definitiva, allo stesso fondamento della responsabilità del professionista.
Come insegna la definizione tradizionale, nelle obbligazioni di mezzi la prestazione dovuta prescinde da un particolare esito positivo dell'attività del debitore, che adempie esattamente ove svolga l'attività richiesta nel modo dovuto.
In tali obbligazioni è il comportamento del debitore ad essere in obbligazione, nel senso che la diligenza è tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo, con l'ulteriore corollario che il risultato è caratterizzato dall'aleatorietà, perchè dipende, oltre che dal comportamento del debitore, da altri fattori esterni oggettivi o soggettivi.
Nelle obbligazioni di risultato, invece, ciò che importa è il conseguimento del risultato stesso, essendo indifferente il mezzo utilizzato per raggiungerlo. La diligenza opera solo come parametro, ovvero come criterio di controllo e valutazione del comportamento del debitore: in altri termini, è il risultato cui mira il creditore, e non il comportamento, ad essere direttamente in obbligazione.


5.2. Tale impostazione non è immune da profili problematici, specialmente se applicata proprio alle ipotesi di prestazione d'opera intellettuale, in considerazione della struttura stessa del rapporto obbligatorio e tenendo conto, altresì, che un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni.
In realtà, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, sicché molti Autori criticano la distinzione poiché in ciascuna obbligazione assumono rilievo così il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo, come l'impegno che il debitore deve porre per ottenerlo.


5.3. Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazione di mezzi e di risultato, spesso utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico, quali la distribuzione dell'onere della prova e l'individuazione del contenuto dell'obbligo, ai fini del giudizio di responsabilità, operandosi non di rado, per ampliare la responsabilità contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dell'obbligazione di mezzi in quella di risultato, attraverso l'individuazione di doveri di informazione e di avviso
(cfr. segnatamente, per quanto riguarda la responsabilità professionale del medico: Cass.
19.5.2004, n. 9471), definiti accessori ma integrativi rispetto all'obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio.


5.4. Sotto il profilo dell'onere della prova, la distinzione (talvolta costruita con prevalente attenzione alla responsabilità dei professionisti intellettuali e dei medici in particolare) veniva utilizzata per sostenere che mentre nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul creditore incombesse l'onere della prova che il mancato risultato era dipeso da scarsa diligenza, nelle obbligazioni di risultato, invece, sul debitore incombeva l'onere della prova che il mancato risultato era dipeso da causa a lui non imputabile.


5.5. Ma anche sotto tale profilo la distinzione è stata sottoposta a revisione sia da parte della giurisprudenza che della dottrina.
Infatti, come detto, questa Corte (sent. n. 13533/2001) ha affermato che il meccanismo di ripartizione dell'onere della prova ai sensi dell'art. 2697 c.c. in materia di responsabilità contrattuale (in conformità a criteri di ragionevolezza per identità di situazioni probatorie, di riferibilità in concreto dell'onere probatorio alla sfera di azione dei singoli soggetti e di distinzione strutturale tra responsabilità contrattuale e da fatto illecito) è identico, sia che il creditore agisca per l'adempimento dell'obbligazione, ex art. 1453 c. c., sia che domandi il risarcimento per l'inadempimento contrattuale, ex art. 1218 c. c., senza richiamarsi in alcun modo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato.


6.1. Prestata piena adesione al principio espresso dalla pronunzia suddetta, ritengono queste S.U. che l'inadempimento rilevante nell'ambito dell'azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno. Ciò comporta che l'allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno.
Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno.”


2.5. Il nesso di causalità.
Quanto, dunque, al nesso di causalità tra condotta (del medico ovvero della struttura sanitaria) ed evento (danno riportato all'esito dell'operazione ovvero del trattamento sanitario), la giurisprudenza appare oscillante, nel senso che, mentre parte di essa opta per l'applicazione, al campo dell'illecito civile, dei principi elaborati da
Cass. SS. UU. Penali, 11 settembre 2002, n. 30328 – (onde il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica - universale o statistico probabilistica - si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell'evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva. Dunque, l'esistenza del nesso di causalità non può essere dedotta automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile, così che, all'esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l'interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell'evento lesivo con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica), altra parte di essa - più recente e pienamente condivisa da questo Giudicante - ritiene di poter ricorrere, nell'ambito dell'illecito civile, ad un differente giudizio qualificatorio del nesso eziologico, ravvisandone gli estremi nella regola del “più probabile che non” (cfr., da ultimo, Cass. 16 ottobre
2007, n. 21619).
In ordine ai profili concernenti l'onere della prova relativo al nesso di causalità, valgono, naturalmente, le considerazioni già sopra svolte, particolarmente con riguardo all'evoluzione giurisprudenziale ed alle conclusioni alle quali sono approdate le Sezioni Unite Civili della Suprema Corte, con la sentenza 11 gennaio 2008, n. 577, citata


3. La responsabilità della struttura ospedaliera

3.1. Applicando i principi appena richiamati al caso di specie, deve osservarsi che gli istanti hanno fornito la prova della sussistenza del rapporto contrattuale con la struttura sanitaria (cfr. cartella clinica n. 4153 allegata alla produzione di parte attrice comprovante l'avvenuto ricovero di Controparte_1 in data 8.10.2007 alle ore 21,00).
[...]
Quanto all'allegazione del preteso inesatto adempimento richiesto dalla giurisprudenza richiamata, nell'atto di citazione gli attori hanno specificamente dedotto come i pretesi danni siano da ricondurre all'inesatto adempimento dei sanitari dell'Ospedale.
Occorre, a questo punto, considerato che parte attrice ha assolto all'onere probatorio e di allegazione su di essa gravante, conformemente a quanto previsto dalla giurisprudenza innanzi citata, verificare se è stata fornita la prova liberatoria da parte della convenuta.
Ebbene, come già evidenziato, data la delicatezza e la difficoltà delle questioni tecniche sottese alla fattispecie, nel corso del lungo giudizio sono state disposte tre consulenza tecniche.
La prima consulenza tecnica, depositata in data 15.1.2013 a cura del Prof. dott. , aveva “evidenziato un'inadeguata attività dei sanitari che Persona_2 assistettero subito dopo la nascita del piccolo ” (cfr. ordinanza del 6.11. 2013) Persona_1 ragione per la quale l'Istruttore disponeva una seconda perizia, al fine di accertare una eventuale responsabilità dei sanitari che avevano provveduto ai primi interventi rianimatori del piccolo e formulava ulteriori quesiti, nominando Persona_1 all'uopo il prof. dott. , specialista in pediatria e rianimazione. Persona_3
Tuttavia, con provvedimento reso in data 5.3.2021, l'Istruttore rilevava “che, da un'attenta ed approfondita rilettura degli atti di causa, emerge un insanabile contrasto tra le due Consulenze espletate, atteso che il Dott. ha affermato l'esistenza del nesso causale Per_2 tra i danni lamentati dagli attori ed il trattamento neonatale, mentre il Dott. ha Per_3 ritenuto corretta la gestione neonatale del paziente, riconducendo i danni lamentati ad una errata gestione della fase pre-parto” e “ritenuto pertanto necessario disporre una nuova Consulenza” rimetteva la causa sul ruolo e nominava un Collegio peritale, formato dal
Prof. ed il Prof. Con ordinanza dell'08.06.2022, il Persona_4 Persona_5 giudice adito “ritenuto che con note di udienza cartolare tutte le parti hanno eccepito la nullità dell'ultima ctu depositata in atti;
reputato che nel presente procedimento sono state effettuate n. 3 ctu di cui per l'ultima è stata eccepita la predetta nullità; rilevato che la causa ben possa essere decisa in base alle risultanze documentali acquisite in atti ed alla luce della prime due ctu espletate;
rilevata la remota epoca di iscrizione della causa per cui lo svolgimento di un'ulteriore ctu comporterebbe un ulteriore protrarsi dei tempi del giudizio di primo grado” rinviava per la precisazione delle conclusioni al 28.09.2022.
Nel caso in esame le parti hanno eccepito l'omesso invio alla parte della bozza di relazione, compito posto a presidio del diritto di difesa che, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione integra un'ipotesi di nullità della consulenza,
a carattere relativo ed è dunque è soggetta al limite preclusivo di cui all'art. 157 c.p.c.
(cfr. Corte di Cassazione VI, Sez. Lav., nell'ordinanza 11 settembre 2018, n. 21984).
Orbene, la nullità derivante dal mancato invio della bozza alle parti è suscettibile di sanatoria per rinnovazione, potendo il contraddittorio sui risultati dell'indagine, essere recuperato dal giudice e ripristinato dopo il deposito della relazione, in modo tale da consentire, all'esito, di esercitare i poteri attribuiti alle parti ai sensi dell'art. 196 c.p.c., ovvero di richiedere chiarimenti al c.t.u., o di disporre accertamenti suppletivi o addirittura la rinnovazione delle indagini o la sostituzione del consulente.
Nel caso in oggetto, tale sanatoria si è verificata, in quanto il Tribunale, con ordinanza dell'8.3.2025, ha disposto la rinnovazione delle indagini e ha ripristinato il contraddittorio tecnico che in precedenza era mancato.
Conseguentemente a tale ordinanza i CCTTUU hanno provveduto a inviare la bozza di relazione alle parti in giudizio.

3.2. Tanto premesso e passando all'accertamento dell'eventuale responsabilità dei sanitari, occorre distinguere due segmenti temporali: quello precedente al parto
(condotta ostetrica) e quello successivo (condotta neonatologica).
Con riguardo alla condotta ostetrica, i ccttuu hanno evidenziato che il tracciato cardiografico eseguito alle ore 22 dell'8.10.2007 “non configura i segni della sofferenza fetale, risultando soddisfatti i criteri necessari a confermare il benessere fetale: -la linea di base, ossia la frequenza cardiaca basale media (FCF); -la variabilità, ossia la differenza tra frequenza massima e minima;
-la presenza di accelerazioni, ossia l'aumento della frequenza cardiaca media;
-la presenza di decelerazioni, ossia la netta riduzione della frequenza cardiaca med;
-i movimenti attivi fetali (MAF), ossia la presenza di movimenti fetali percepiti dalla mamma”. Inoltre, hanno chiarito che le condizioni del feto risultavano rassicuranti anche al secondo monitoraggio delle ore 08.21 del 9.10.07 perché “se si fosse verificata una qualche sofferenza misconosciuta al primo tracciato essa si sarebbe senz'altro aggravata, escludendo la possibilità di rilevare un tracciato normale, che tale viene definito anche dai Consulenti precedentemente espressisi” (cfr.p.39-41 dell'elaborato peritale a cura dei dott.ri e . Per_4 Per_5
Dunque, in ragione di quanto rilevato dai ccttuu, nessuna responsabilità può essere ascritta ai sanitari nella fase pre-parto (in tal senso si era espresso anche il primo ctu, dott. , “non sono ravvisabili comportamenti omissivi e/o negligenti che CP_12 interferiscono negativamente sulle condizioni di salute fetali e/o materne. Infatti, la causa del danno fetale è riconducibile, con criterio di elevata probabilità tecnica, a un accidente vascolare ischemico acuto (perinatal ischemic stroke) evento imprevisto e imprevedibile insorto verosimilmente dopo le ore 9:00 del 09.10.07” cfr. p.49 elaborato peritale a cura del dott. ). Per_2
Inoltre, le risultanze dell'ecografia cerebrale dopo la nascita hanno consentito di evidenziare un danno cerebrale pregresso retrodatabile a prima dell'ammissione di presso il P.O. di ES CA (cfr. p.45 dell'elaborato CP_1 peritale a cura dei dott.ri e “nel nostro caso rispetto alla nascita Per_4 Per_5 verificatasi alle 10:22 del 09/10/2007, noi disponiamo di una ecografia cerebrale effettuata alle 15:32 del 09/10/2007 e quindi a sole 5 ore e 10 minuti dal parto, che ha riscontrato una marcata iperecogenicità dei solchi cerebrali, se pur a carattere aspecifico. Questo dato, secondo le linee guida soprariportate, indica che più probabilmente che non, si siano verificati uno o più eventi ischemici a 48 o più ore, prima della ecografia effettuata alle 15:32 del 09/10/2007.
Quindi si deve dedurre che uno o più eventi ischemici si siano verificati alle ore o prima delle ore 15.32 del 07/10/2007, quindi prima che la signora si ricoverasse in ospedale (ore CP_1
21:00 del 07/10/2007”).
Quanto alla condotta neonatologica dei sanitari che assistettero subito dopo la nascita il piccolo , i ccttuu hanno evidenziato che “a un minuto ed a cinque Per_1 minuti di vita non erano presenti segni vitali nonostante la ventilazione a pressione positiva intermittente con maschera e palloncino con ossigeno al 100%. Possiamo dedurre quindi che la situazione della nascita rimaneva invariata sino a quando dopo 4 minuti il neonato veniva intubato con un tubo di diametro 2.5 mm, più piccolo di quanto consigliato dalle linee guida in relazione al peso (3,5mm) e che “si può valutare un ritardo di circa 3 minuti nell'intubazione tracheale eseguita con un tubo più piccolo di quanto consigliato in base al peso” (cfr. p.46 dell'elaborato peritale a cura dei dott.ri e Per_4 Per_5
I ccttu hanno chiarito comunque che “tolto il ritardo nell'intubazione tracheale e
l'uso di un tubo troppo piccolo, per il resto il neonato è stato rianimato correttamente (ed in particolare prima dell'intubazione è stato ventilato con pallone va e vieni a pressione positiva intermittente con Ossigeno al 100%), è possibile riconoscere un maggior danno iatrogeno causalmente riferibile alla condotta rianimatoria consistita nel ritardo nella intubazione e nell'utilizzo di un tubo endotracheale troppo piccolo (cfr. p.47 dell'elaborato peritale a cura dei dott.ri e e in tal senso si era espresso anche il primo ctu, secondo Per_4 Per_5 il quale il piccolo , alla nascita era “in asistolia totale, cianosi pallida, assenza di Per_1 riflessi, tono muscolare flaccido ed attività cardiorespiratoria assente e non fu intubato, ma fu assistito con maschere facciale e sistema va e vieni. Il neonato veniva intubato alle ore 10:26, dopo 4 minuti, rimanendo per circa 10 minuti in arresto cardiocircolatorio e con ripresa dell'attività cardiaca spontanea a F.c. 100 bmp con Sp02 al 70/80% che si verificava alle ore
10:32 circa, in seguito alla tracheoaspirazione” cfr. p.52 elaborato peritale a cura del dott.
). Per_2
Il piccolo è affetto da tetraparesi con ipertono ai quattro arti, Persona_1 senza controllo degli sfinteri, impossibilità di deambulazione autonoma, necessità di essere assistito nelle attività quotidiane, controllo del tronco in posizione seduta e possibilità di mantenere la stazione eretta con sostegno di terzi e tali postumi giustificano una percentuale di danno biologico del 90%. Detti postumi sono solo in quota parte attribuibili alla individuata erronea condotta dei neonatologi nella misura del 5-15% perché, come sopra argomentato, le risultanze dell'ecografia cerebrale dopo la nascita hanno consentito di evidenziare “in modo più probabile che non” un danno cerebrale pregresso retrodatabile a prima dell'ammissione della Sig.ra presso il CP_1
P.O. di ES CA (cfr.p.47 dell'elaborato peritale a cura dei dott.ri e Per_4
. Per_5
4. Il quantum del risarcimento Circa il quantum del risarcimento, il CTU ne ha indicato la misura nel 5- 15 % quale danno differenziale.
Per la liquidazione del danno è possibile utilizzare il criterio equitativo elaborato dal Tribunale di Milano, utilizzato oramai in numerosissime pronunce di risarcimento e recentemente aggiornato.
Va nondimeno fatta una breve digressione per ciò che concerne il danno morale e ciò in ossequio agli ultimi arresti giurisprudenziali.
Va infatti richiamato l'insegnamento della Suprema Corte secondo cui, il danno non patrimoniale va risarcito integralmente, ma senza duplicazioni: deve, pertanto, ritenersi sbagliata la prassi di liquidare in caso di lesioni della persona sia il danno morale sia quello biologico (Cass. civ., Sez. Unite, 11/11/2008, n. 26973).
I giudici di legittimità hanno infatti chiarito: “Determina quindi duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale nei suindicati termini inteso, sovente liquidato in percentuale (da un terzo alla metà) del primo. Esclusa la praticabilità di tale operazione, dovrà il giudice, qualora si avvalga delle note tabelle, procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza” (Cass. civ., Sez. Unite, cit. in motivazione).
Nella specie, tenuto conto dei postumi subiti, si reputa corretta la liquidazione comprensiva delle sofferenze psichiche, individuando il punto percentuale corrispondente al danno differenziale del 15% accertato dal CTU.
Pertanto, facendo riferimento al criterio di cui sopra, il danno differenziale subito dall'istante può essere liquidato a tale titolo e, quindi, per i postumi permanenti, oltre che per le sofferenze psichiche patite, nell'importo complessivo, di euro
165.561,00.


5. La domanda di risarcimento del danno esistenziale
Per quanto riguarda la domanda di risarcimento del danno esistenziale avanzata da e , si osserva quanto segue. Controparte_1 Persona_1
La tutela risarcitoria della persona è oggi ricondotta ad un sistema bipolare (e non più tripolare) costituito dal danno patrimoniale e dal danno non patrimoniale;
quest'ultimo a sua volta ricomprende in sé sia il danno biologico in senso stretto
(compromissione del bene salute sotto il profilo statico), sia il danno morale soggettivo (il pretium doloris) sia il danno conseguente alla lesione di interessi costituzionalmente protetti (generalmente definito danno esistenziale).
La Corte ha affermato in particolare che “il danno non patrimoniale è comprensivo del danno biologico (in senso stretto), del danno morale e della lesione di interessi costituzionalmente protetti;
nel vigente assetto dell'ordinamento nel quale assume posizione preminente la Costituzione che all'art. 2 riconosce i diritti inviolabili dell'uomo, il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona, che non si esaurisca nel danno morale e che non sia correlato alla qualifica di reato del fatto illecito ex art. 185 c.p.; unica possibile forma di liquidazione del danno privo delle caratteristiche della patrimonialità e quella equitativa sicchè la ragione del ricorso a tale criterio è insita nella natura di tale danno e nella funzione del risarcimento realizzato mediante la dazione di una somma di denaro che non è reintegratrice di una diminuzione patrimoniale ma comprensiva di un pregiudizio non economico “ vedi Cass.
2004, n. 10157; note “sentenze gemelle” 2003, n. 8827; 2003, n. 8828.
E' dunque ampia la nozione di danno non patrimoniale nel quale rientrano in definitiva tutti i danni che possano essere qualificati come l'ingiusta lesione di un interesse inerente la persona, dal quale conseguano pregiudizi non suscettivi di valutazione economica e tali valori devono aver nel nostro ordinamento un rilievo ed una tutela di portata costituzionale.
Tale tipo di danno va inteso, quindi, quale danno conseguenza, allegato in giudizio dall'istante e liquidato equitativamente sulla base delle risultanze istruttorie e della comune esperienza.
Le sezioni unite 2008, n. 26972, nel risolvere il contrasto in punto di esistenza del danno esistenziale (risolto negativamente nel senso dell'inesistenza del danno esistenziale inteso quale autonoma categoria di danno), e nell'approfondire la nozione di danno non patrimoniale, hanno sostanzialmente confermato il contenuto delle sentenze gemelle del 2003, nn. 8827 e 8828 completandole e chiarendole nei termini che seguono.
In particolare la Corte ha esposto che il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge;
tali casi si dividono in due grandi categorie: le ipotesi in cui la risarcibilità è prevista in modo espresso (ad es., nel caso in cui il fatto illecito integri gli estremi di un reato); e quelle in cui la risarcibilità del danno in esame, pur non essendo espressamente prevista da una norma di legge ad hoc, deve ammettersi sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c., per per avere il fatto illecito vulnerato in modo grave un diritto della persona direttamente tutelato dalla Costituzione.
La decisione, esaminando il contenuto della nozione di danno non patrimoniale, ha stabilito che quest'ultimo costituisce una categoria ampia ed omnicomprensiva, all'interno della quale non è possibile ritagliare ulteriori sottocategorie, se non con valenza meramente descrittiva.
Non è conforme, dunque, al dettato normativo pretendere di distinguere il c.d.
“danno morale soggettivo”, inteso quale sofferenza psichica transeunte, dagli altri danni non patrimoniali: la sofferenza morale non è che uno dei molteplici aspetti di cui il giudice deve tenere conto nella liquidazione dell'unico ed unitario danno non patrimoniale, e non un pregiudizio a sé stante.
Da questo principio è stato tratto il corollario che non è ammissibile nel nostro ordinamento la concepibilità d'un danno definito “esistenziale”, inteso quale la perdita del fare areddituale della persona. Una simile perdita, ove causata da un fatto illecito lesivo di un diritto della persona costituzionalmente garantito, costituisce un ordinario danno non patrimoniale, di per sé risarcibile ex art. 2059 c.c., che non può essere liquidato separatamente sol perché diversamente denominato.
Quando, per contro, un pregiudizio del tipo definito in dottrina “esistenziale” sia causato da condotte che non siano lesive di specifici diritti della persona costituzionalmente garantiti, esso sarà irrisarcibile, giusta la limitazione di cui all'art. 2059 c.c..
Da ciò le SS.UU. hanno tratto spunto per negare la risarcibilità dei danni non patrimoniali cc.dd. “bagatellari”, ossia quelli futili od irrisori, ovvero causati da condotte prive del requisito della gravità, ed hanno al riguardo avvertito che la liquidazione (specie nei giudizi decisi dal giudice di pace secondo equità) di danni non patrimoniali non gravi o causati da offese non serie, è censurabile in sede di gravame per violazione di un principio informatore della materia.
La sentenza è completata da tre importanti precisazioni in tema di responsabilità contrattuale, liquidazione e prova del danno.
Con riferimento alla responsabilità contrattuale, le SS.UU. hanno precisato che anche dall'inadempimento di una obbligazione contrattuale può derivare un danno non patrimoniale, risarcibile nei limiti ed alle condizioni già viste (e quindi o nei casi espressamente previsti dalla legge, ovvero quando l'inadempimento abbia leso in modo grave un diritto della persona tutelato dalla Costituzione).
Per quanto attiene, invece, alla liquidazione del danno ed alle modalità di tale liquidazione, le SS.UU. hanno precisato che il danno non patrimoniale va risarcito integralmente, ma senza duplicazioni: deve, pertanto, ritenersi non corretta la prassi di liquidare in caso di lesioni della persona sia il danno morale sia quello biologico;
come pure quella di liquidare nel caso di morte di un familiare sia il danno morale, sia quello da perdita del rapporto parentale: gli uni e gli altri, per quanto detto, costituiscono infatti pregiudizi del medesimo tipo.
Resta per il giudice solo la possibilità di adeguare il complessivo risarcimento alle peculiarità del caso esaminato.
Infine, per quanto attiene la prova del danno, le SS.UU., premessa la necessità di adeguata allegazione e prova del danno in linea generale, hanno ammesso che essa possa fornirsi anche per presunzioni semplici, fermo restando però l'onere del danneggiato di allegare gli elementi di fatto dai quali desumere l'esistenza e l'entità del pregiudizio.
Certamente, infatti, il pregiudizio attiene ad un bene immateriale e si verte nell'ambito della prova di stati soggettivi rispetto ai quali la prova diretta e difficile;
pur tuttavia per l'operatività della presunzione e, quindi, per poter risalire al fatto ignoto (danno) attraverso l'esame dei fatti noti, è sempre necessario che tali ultimi fatti vengano allegati in relazione alla fattispecie concreta e non facendo richiamo a circostanze e formule del tutto astratte e, quindi, di stile.
Come accennato, in particolare, le sezioni unite hanno chiarito e sostanzialmente riaffermato che non esistono categorie autonome di danno (es. danno morale o esistenziale, voci che possono essere utilizzate solo a fini descrittivi, dalle parti e dal giudice) ed hanno ribadito fermamente la necessità di non procedere ad una duplicazione risarcitoria, soprattutto in quei casi, diversi a quello in esame, in cui il danno biologico sia medicalmente accertato, ammettendo solo un adeguamento eventuale del risarcimento in considerazione delle peculiarità del caso concreto.
Deve, a questo punto, rilevarsi che forti aspetti di criticità presenta la pronunzia nella parte in cui sembra escludere la sopravvivenza del danno morale soggettivo, soprattutto nella ipotesi di accertamento di un danno biologico medicalmente accertato, che tale sofferenza interiore ingloberebbe. Questo è uno dei punti di maggiore impatto della pronuncia.
Non può non evidenziarsi che però va in questa sede appoggiato l'orientamento di chi ha fortemente ridimensionato la criticità di tale affermazione sottolineando che la lettura completa della sentenza consente di dire che la metodologia dell'adeguamento del danno biologico patito in base alle peculiarità del caso concreto altro non significa che tener conto anche del pregiudizio morale, a fini descrittivi così indicato, patito nel caso concreto.
Uno dei punti cardine della sentenza è rappresentato dall'affermazione netta della necessità di assicurare sempre un ristoro “integrale” del danno alla persona, senza lasciar privo di risarcimento alcun profilo di danno.
Al fine di garantire un ristoro integrale, dunque, resta valido il riferimento a
“tutti” i profili di danno, ivi compreso il danno morale;
che tale debba essere la interpretazione della sentenza a sezioni unite è confermato dalla ultimissima “novità” di questi giorni rappresentata dalla sentenza della terza sezione della Cass. n. 29191 del
12 dicembre 2008, successiva, dunque, al pronunciamento delle sezioni unite, che ritorna sul tema del danno morale valorizzandone l'autonomia rispetto al danno biologico cd. statico;
tale pronuncia, pur ribadendo che il danno morale non rappresenta autonomia categoriale, come esposto dalle sezioni unite, evidenzia però una sostanziale autonomia ontologica di tale danno, nel senso che il danno morale riguarda beni giuridici protetti ovvero diritti disponibili involti, del tutto differenti rispetto al danno biologico: di tanto il giudice deve tener conto, dunque, nella liquidazione personalizzata del danno anche in presenza di un danno biologico accertato.
In particolare, in tale pronuncia la Corte di legittimità, esaminando proprio un motivo di ricorso riferibile alla violazione del principio costituzionale dell'integrale ristoro del danno subito, ha esposto il seguente principio, vincolante per il giudice di rinvio: nella valutazione del danno morale contestuale alla lesione del diritto alla salute, la valutazione di tale voce, dotata di logica autonomia in relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona (la sua integrità morale: art. 2 della Costituzione in relazione all'art. 1 della Carta di Nizza, che il trattato di Lisbona, ratificato dall'Italia con legge 2 agosto 2000, n. 190, collocando la dignità umana come la massima espressione della sua integrità morale e biologica) deve tenere conto delle condizioni soggettive della persona umana e della gravità del fatto senza che possa considerarsi il valore della integrità morale una quota minore del danno alla salute.
A ben vedere tale ultima sentenza offre uno strumento ulteriore per consentire di escludere “la morte” del danno morale, paventata da taluni autori all'esito del pronunciamento delle sezioni unite, ma soprattutto offre uno strumento convincente per ritenere che il danno morale sopravvive di fatto anche e proprio alla luce del pronunciamento delle sezioni unite.
Se è vero, infatti, che il ristoro del pregiudizio patito deve essere integrale e che questo è uno dei principi cardine della sentenza delle sezioni unite;
se è vero che tale ristoro integrale, in presenza di danno biologico e, dunque, di lesione psico – fisica medicalmente accertata, deve essere garantito attraverso una personalizzazione ed un conseguente adeguamento del danno;
se è vero, infine, che il danno biologico tutela la salute, diritto inviolabile garantito dall'art. 32 della Cost. e che il danno morale è posto a presidio dell'integrità morale della persona, diritto parimenti inviolabile e garantito dall'art. 2 della Cost., stante la diversità non categoriale ma ontologica di tali voci di danno in considerazione della diversità dei beni protetti, il ristoro tanto potrà essere integrale in quanto tenga conto di tutti gli aspetti e voci di danno direttamente ricollegabili a diritti costituzionalmente tutelati.
E' evidente, inoltre, che eguale discorso può farsi quanto al danno esistenziale del quale allora le sezioni unite non hanno decretato la fine.
Se è vero che il ristoro del danno deve essere integrale, laddove sia allegato e provato un pregiudizio ad un diritto costituzionalmente tutelato (di cui la terminologia
“danno esistenziale” rappresenta la sintesi), lo stesso dovrà essere risarcito integralmente attraverso un'adeguata personalizzazione del danno biologico, se il pregiudizio a diritti costituzionalmente tutelati si accompagni ad una lesione medicalmente accertata, o attraverso un'autonoma valutazione equitativa se alla predetta lesione non si accompagni.
In definitiva, già dalla lettura delle sezioni unite è agevole desumere, in particolare nella parte dedicata ai criteri di liquidazione ed alla personalizzazione del danno, che seppur, come sostenuto dalla corte, il danno biologico laddove accertato è idoneo ad attrarre in sè sia la sofferenza transeunte (danno morale), sia conseguenze pregiudizievoli sulla sfera dinamica della persona conseguenti alla lesione di diritti costituzionalmente protetti (danno esistenziale), la ferma necessità di ristorare il danno nella sua interezza consentirà al giudice tutti gli adeguamenti risarcitori imposti dalle peculiarità del caso concreto.
Ovviamente, nell'ipotesi in cui non sia medicalmente accertato un danno biologico, non potrà farsi questione di adeguamento del danno, ma dovrà essere ovviamente risarcito il danno non patrimoniale, in tutti i suoi aspetti, laddove adeguatamente allegato e provato.
Importante se non determinante sarà, dunque, per il giudice e per le parti,
l'aspetto dell'allegazione e della prova del danno.
Chiarito, infatti, che non esistono sottocategorie di danno, al fine di ottenere integrale ristoro del danno non patrimoniale patito, sarà onere della parte e, dunque, del suo difensore, indicare con chiarezza quali diritti costituzionalmente garantiti onotologicamente diversi tra loro sono stati violati e con quale intensità e gravità, unico modo questo per consentire al giudice di evitare duplicazioni risarcitorie ma di non incorrere nel rischio, egualmente grave, di non ristorare interamente il danno in tutti i suoi aspetti.
In definitiva, una chiara e completa allegazione (unico modo perché possa operare la presunzione e perché possa procedersi ad una valutazione equitativa del danno seria e non arbitraria), un'eventuale produzione documentale, oltre ovviamente ad una idonea capitolazione istruttoria, scevra da formule di stile, rappresentano il punto di partenza imprescindibile per il ristoro integrale del danno, ristoro integrale sempre e comunque “garantito” in linea di principio dalle sezioni unite.
Esposti tali principi, deve evidenziarsi che la domanda risarcitoria formulata nel caso di specie appare integrare la gravità del danno e dell'offesa prospettata ed è coerente in termini di allegazioni e prova nel senso voluto dalla richiamata giurisprudenza. Invero, si evince dall'attività istruttoria orale e documentale la perdita dell'attività lavorativa da parte della madre del piccolo , , la Per_1 Controparte_1 quale non è in grado di svolgere le attività di normale quotidianità e necessita della compagnia di una persona fissa.
Orbene, indubbia la gravità del danno e dell'offesa prospettata, facendo ricorso anche a presunzioni semplici in ordine alla prova del danno in concreto subito da entrambi i genitori per la patologia subita dal minore, spetta a favore di
[...]
l'importo di euro 60.000,00; a favore di , padre Controparte_1 Parte_1 del minore, l'importo di euro 60.000,00.

6. Le domande di garanzia
L ha ritualmente e tempestivamente Controparte_5 chiamato in causa la compagnia di assicurazione al fine di Controparte_13 essere manlevata dalla stessa in caso di accoglimento della domanda attorea.
Costituitasi in giudizio, la ha eccepito l'inoperatività Controparte_13 della polizza n. M04022078/08 (cfr. allegato produzione di parte intervenuta) stipulata con l' e relativa alla colpa professionale dei medici. La polizza, infatti Parte_5 risultava scaduta in data 31.03.2007, mentre i fatti di causa risalgono all'ottobre del
2007.
A fronte delle asserzioni della compagnia assicurativa, la convenuta ASL, all'udienza del 6.07.2011, depositava una appendice di proroga della suindicata polizza n.M04022078/08 sino al 30.06.2009 (cfr. allegato produzione di parte convenuta “con la presente appendice, a parziale deroga di quanto indicato in polizza, si conviene tra le parti di prorogare la scadenza alle ore 24 del 30.06.2009”).
Dunque, la polizza risulta operativa alla data del sinistro e, pertanto, la compagnia assicuratrice va dichiarata tenuta e conseguentemente condannata a tenere indenne ed a rivalere la convenuta ASL della somma complessiva che quest'ultima è tenuta a corrispondere agli attori in ragione del presente giudizio.
In conclusione, l'assicurazione va condannata al Controparte_13 pagamento, in favore degli istanti, della somma liquidata in sentenza.
Essendo state espresse le somme di cui sopra in valori già attuali, va richiamato quanto agli interessi l'orientamento assunto dalla Suprema Corte, la quale, con una decisione delle Sezioni Unite (v. Cass. 17.02.1995 n. 1712, ma la medesima posizione è stata assunta anche in epoca ancor più recente) ha posto fine al contrasto da tempo esistente in ordine alle modalità di calcolo di tali accessori nell'ipotesi di pronuncia risarcitoria da illecito.
E' stato infatti statuito che, in tema di risarcimento del danno da illecito extracontrattuale (ma il principio si reputa applicabile anche nella specie, essendo,
l'obbligazione dedotta, comunque obbligazione di valore), se la liquidazione viene effettuata con riferimento al valore del bene perduto dal danneggiato all'epoca del fatto illecito, espresso in termini monetari che tengono conto della svalutazione monetaria intervenuta fino alla data della decisione definitiva, è dovuto anche il danno da ritardo e, cioè, il lucro cessante provocato dal ritardato pagamento della suddetta somma, che deve essere provato dal creditore;
tuttavia, detta prova può essere data e riconosciuta dal Giudice secondo criteri presuntivi ed equitativi e, quindi, anche mediante l'attribuzione degli interessi ad un tasso stabilito valutando tutte le circostanze oggettive e soggettive inerenti alla prova del pregiudizio subito per il mancato godimento nel tempo del bene o del suo equivalente in denaro. Se quindi il Giudice adotta, come criterio di risarcimento del danno da ritardato adempimento quello degli interessi, fissandone il tasso, mentre è escluso che questi ultimi possano essere calcolati alla data dell'illecito sulla somma liquidata per il capitale, rivalutata definitivamente, è consentito invece effettuare il calcolo con riferimento ai singoli momenti (da determinarsi in concreto secondo le circostanze del caso) con riguardo ai quali la somma equivalente al bene perduto si incrementa nominalmente in base agli indici prescelti di rivalutazione monetaria, ovvero ad un indice medio.
Sulla base di tali considerazioni, i menzionati convenuti dovranno corrispondere all'attore gli interessi al tasso legale inizialmente calcolati sull'importo di € 120.935,72 (importo corrispondente a quello risultante dalla "devalutazione", in base agli indici ISTAT, all'ottobre 2007, quale momento del sinistro di quelli testé liquidati all'attualità), e, quindi, anno per anno, a partire dall'ottobre 2008 e fino al momento della presente decisione, sulle somme di volta in volta risultanti dalla rivalutazione di quelle sopra precisate, così come indicato in dispositivo.
Dal momento della sentenza e sino all'effettivo soddisfo dovranno essere corrisposti, sulle singole somme sopra liquidate all'attualità, gli ulteriori interessi al tasso legale.
Alla luce di quanto detto, stante l'inoperatività delle altre polizze in atti, le ulteriori domande di manleva non possono trovare accoglimento.
7. Le spese
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
In forza del principio della soccombenza, vanno poste a carico delle parti convenute le spese occorse per la redazione della consulenza tecnica di ufficio.
Stante l'accoglimento della domanda di garanzia, la compagnia
[...]
chiamata in causa dall'ASL va condannata a mantenere indenne Parte_6 ed a rivalere l'ASL delle spese di lite e di quelle di CTU.
Inoltre, va qui rammentato che in tema di assicurazione della responsabilità civile, a norma dell'articolo 1917 del c.c. le spese giudiziali, alle quali venga condannato l'assicurato in favore del danneggiato vittorioso, integrano componenti del pagamento assistito dalla copertura assicurativa, e sono, quindi, da comprendere nel massimale di polizza. Diversamente, la disposizione del comma 3 dello stesso articolo si riferisce alle spese sopportate dall'assicurato per resistere alla domanda del danneggiato, le quali sono a carico dell'assicuratore nei limiti del quarto della somma assicurata e, quindi, anche oltre il limite del massimale (Cass. civ., Sez. III, 15/03/2004, n. 5242).


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente decidendo, ogni contraria ed istanza disattesa, così provvede:


1. accoglie per quanto di ragione la domanda proposta e, per l'effetto, condanna l , in persona del legale rappr.te p.t., al Controparte_5 pagamento, in favore degli attori e , quali Parte_1 Controparte_1 genitori e tutori del figlio incapace , della somma complessiva di euro Persona_1
165.561,00 oltre interessi al tasso legale inizialmente calcolati sull'importo di euro €
120.935,72 (importo corrispondente a quello risultante dalla "devalutazione", in base agli indici ISTAT, all'ottobre 2007, quale momento del sinistro, di quelli testé liquidati all'attualità), e, quindi, anno per anno, a partire dall'ottobre 2008 e fino al momento della presente decisione, sulla somma di volta in volta risultante dalla rivalutazione di quella sopra precisata;
ciò oltre ai successivi interessi al tasso legale sull'importo totale così risultante al momento testé indicato sino al saldo;



2. accoglie per quanto di ragione la domanda proposta e, per l'effetto, condanna l , in persona del legale rappr.te p.t., al Controparte_5 pagamento in favore degli attori e della Parte_1 Controparte_1 somma di euro 60.000,00 ciascuno, oltre ai successivi interessi al tasso legale sino al saldo;



3. condanna l' , in persona del legale Controparte_5 rappr.te p.t al pagamento delle spese di lite in favore degli attori, liquidate in euro
14.103,00 per onorari, euro 1.118,00 per spese, oltre rimborso forfettario, IVA e CPA come per legge, con attribuzione al procuratore antistatario;



4. pone a carico dell' , in persona del Controparte_5 legale rappr.te p.t., le spese occorse per la stesura delle relazioni di consulenza tecnica di ufficio;



5. accoglie per quanto di ragione la domanda di garanzia proposta dall' e, per l'effetto, dichiara tenuta e Controparte_5 conseguentemente condanna la compagnia in Parte_6 Controparte_13 persona del legale rappresentante pt, a tenere indenne ed a rivalere l'ASL della somma complessiva che quest'ultimo è tenuta a corrispondere all'attore in ragione del presente giudizio, incluse le spese di lite e di c.t.u.
Così deciso, in S. Maria Capua Vetere, in data 1° ottobre 2025
Il Giudice dott.ssa Renata Russo