TRIBUNALE DI TORRE ANNUNZIATA REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il giudice, dott. Giovanni Favi , presso il Tribunale di Torre
Annunziata, in funzione di giudice del lavoro, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta nel ruolo generale degli affari contenziosi della sezione lavoro, al n. 4984/ 2022
TRA
, C.F. , Parte_1 C.F._1 Parte_2
C.F. , C.F._2 Parte_3
rappresentati e difesi dall'avv. SCALZI C.F._3
CONNY presso il cui studio elettivamente domiciliano in Indirizzo Telematico Ricorrenti E
, rappresentata e difesa dallo avv.to SICILIANO CP_1
ROSA MARIA, con il quale elettivamente domicilia in VIA A. DE
GASPERI 167 80053 CASTELLAMMARE DI STABIA Resistente
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
I ricorrenti indicati in epigrafe, con ricorso ritualmente depositato in data 20/09/2022 chiedevano l'accertamento del diritto a vedersi attribuito un incarico previsto dall'art 27 del CCNL vigente, con condanna al pagamento del danno quantificato come in ricorso, con vittoria di spese . Si costituiva la resistente chiedendo il rigetto della domanda per le motivazioni di cui alla memoria difensiva con
1 vittoria di spese. In diritto i ricorrenti affermavano l'inadempimento datoriale richiamando l'art 15 del dlgs 502/1992, che prevede l'attribuzione di funzioni dirigenziali, con la stipula di un contratto integrativo di conferimento di incarico professionale, ex art 27 del CCNL 1998 -2001. Evidenziavano al riguardo di avere diritto ai danni di natura patrimoniale indicati in ricorso. In via pregiudiziale deve rilevarsi che, nel caso di specie, non si deve dichiarare la nullità dell'atto introduttivo (questione che, come è noto, è rilevabile anche d'ufficio) poiché, in base ad una lettura complessiva dello stesso, possono ritenersi sufficientemente determinati il petitum e la causa petendi (cfr. anche Cass.SS.UU. 6140/93 e 8839/02). Passando all'esame del merito appare opportuno premettere che occorre distinguere nell'ambito del pubblico impiego privatizzato fra atti organizzativi (attualmente previsti dall'art. 2 del D.Lgvo 165/01) aventi natura provvedimentale, i quali possono solo essere disapplicati dal G.O. ex art. 63 del citato D.Lgvo 165/01 ed atti di gestione, aventi natura privatistica ex art. 5 2° comma del più volte citato decreto, in relazione ai quali il G.O. può anche procedere alla dichiarazione di nullità o all'annullamento in base alla disciplina del codice civile (cfr. infra). Inoltre appare opportuno sottolineare che nel settore pubblico l'accesso alla qualifica di dirigente avviene tramite concorso per esami (D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 28, comma 1, già D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 28), il quale accerta l'idoneità alla qualifica dirigenziale. Un volta costituito il rapporto secondo le regole del diritto pubblico, esso viene assoggettato ai poteri di diritto privato del datore di lavoro pubblico, ed al controllo giurisdizionale del giudice ordinario, quale giudice del lavoro (ex plurimis Cass. Sez. un. 7 luglio 2005 n. 14252). In questa fase privatistica avviene l'attribuzione dell'incarico della funzione dirigenziale, a norma del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 art. 19 tenendo conto delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente in rapporto a ciascun incarico. Il dirigente pubblico può rimanere senza incarico, senza per questo perdere il suo status di pubblico dipendente con qualifica dirigenziale, ad es. prima dell'assegnazione del primo incarico, negli intervalli tra un incarico e l'altro, o perchè collocato in disponibilità (art. 21, comma 1, come modificato dalla L. 15 luglio 2002, n. 145, art. 3). Il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 19, comma 10, come sostituto dalla L. 15 luglio 2002, n. 145, art. 3, ha allargato la previsione ad altri incarichi specifici previsti dall'ordinamento, ivi compresi quelli presso i collegi di revisione degli enti pubblici in rappresentanza di amministrazioni ministeriali. La qualifica
2 dirigenziale non esprime più una posizione lavorativa unitaria e complessiva, inserita dell'ambito di una "carriera" e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale del dipendente, che tale qualifica ha conseguito mediante il contratto di lavoro stipulato all'esito della prevista procedura concorsuale (e conseguente iscrizione prima nel ruolo unico, oggi nei diversi ruoli previsti dall'art. 23, novellato) a svolgerle concretamente. Il dirigente svolge le funzioni inerenti alla qualifica solo per effetto del conferimento, a termine, di un incarico dirigenziale (Cass. 5659/2004 cit., Cass. 22 dicembre 2004 n. 23760). Il D.Lgs. n. 165 del 2001 ha modificato radicalmente il sistema della dirigenza pubblica. Dalla disciplina della dirigenza assunta come status, come momento di sviluppo della carriera dei funzionari pubblici, si, è infatti, passati ad una regolamentazione fondata su una concezione della dirigenza pubblica di tipo funzionale, nel senso che nel nuovo sistema si è dirigenti solo se ed in quanto si svolgono le relative funzioni. La selezione concorsuale costituisce, infatti, solo un presupposto per ottenere un incarico o un ufficio dirigenziale, secondo un sistema di articolazione funzionale, che si realizza attraverso il meccanismo di attribuzione degli incarichi. L'inserimento nei ruoli dei dirigenti delle singole Amministrazioni non costituisce titolo costitutivo del diritto alla stipulazione con l'amministrazione pubblica del contratto, dal quale soltanto dipende l'acquisizione della qualifica dirigenziale. Il procedimento (art. 19, comma 2 e segg.) di assegnazione incarichi di funzioni dirigenziali da parte di una pubblica amministrazione si compone di due distinte fasi: quella relativa agli atti preliminari (atto di conferimento dell'incarico dirigenziale ed ogni altro atto che, parimenti, preceda la stipulazione del contratto) e quella successiva, di stipulazione del corrispondente contratto, concluso in vista di determinati obiettivi (Cass. 3419/2012, 3929/2007, 5659/2004). La Suprema Corte ha affermato che anche agli atti di conferimento di incarichi dirigenziali va riconosciuta la natura di determinazioni negoziali (cfr. quanto premesso supra), assunte dall'amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, e, inoltre, che le norme contenute nel D.Lgs n. 165 del 2001, art. 19 (che ha sostanzialmente riprodotto il testo del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 19) obbligano l'amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost.. (cfr. anche Cass., nn. 7495/2015, 13867/2014;
3 21700/2013;18836/2013; 21088/2010; 18857/2010; 20979/2009; 5025/2009; 28274/2008; 9814/2008; 4275/2007; 14624/2007; 23760/2004, 20979/2009). Tanto premesso, questo giudice deve prendere atto del consolidarsi sia in primo grado che nella Corte di Appello di Napoli di un orientamento contrario alle pretese degli odierni ricorrenti. Appare opportuno in particolare riportare un passo della sentenza della Corte di Appello di Napoli n° 4958/2022 pubbl. il 24/02/2023 secondo la quale :” Occorre partire dal dato di fatto che l'appellata ha chiesto venisse accertato l'inadempimento della Cont e la sussistenza del danno professionale e per l'effetto Cont condannata la al pagamento della somma di euro 608.984,27 o della somma minore o maggiore a titolo di risarcimento danni comprensivi del danno da demansionamento e da perdita di chance. Orbene in diritto, osserva il Collegio, come è stato più volte affermato dalla S.C., nel lavoro pubblico privatizzato, alla qualifica dirigenziale corrisponde soltanto l'attitudine professionale all'assunzione di incarichi dirigenziali di qualunque tipo (v. fra le altre Cass., 22/12/2004 n. 23.760, 20/2/2007 n. 3929, 15/2/2010 n. 3451) mentre i dirigenti "non hanno alcun diritto soggettivo all'attribuzione, o a mantenimento, di un incarico dirigenziale essendo la nuova disciplina privatistica fondata sui principi della temporaneità e della fiduciarietà degli incarichi dirigenziali" (v. Cass., 6/4/2005, n. 7131). "L'intera materia degli incarichi dirigenziali è retta dal diritto privato e l'atto di conferimento è espressione del potere di organizzazione" (v. 22/2/2006, n. 3880), rispetto al quale la posizione soggettiva del dirigente aspirante all'incarico non può atteggiarsi come diritto soggettivo pieno, bensì come interesse legittimo di diritto privato, da riportare, quanto alla tutela giudiziaria, nella più ampia categoria dei "diritti" di cui all'art. 2907 c.c.. La tutela di tale posizione giuridica soggettiva, affidata al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, non è dissimile da quella già riconosciuta al partecipante ad una procedura di selezione concorsuale adottata dal datore di lavoro privato ed è estesa a tutte le garanzie procedimentali di selezione previste dalla legge (v. Cass. 2006/3880).
Al riguardo, vanno, quindi richiamate le regole in materia di limiti interni dei poteri attribuiti al privato datore di lavoro, i quali si delineano in relazione a previsioni, normative o contrattuali, che sanciscono le prescrizioni dell'esercizio del potere discrezionale, sul piano sostanziale o su quello procedimentale, precetti questi suscettibili di essere integrati e precisati dalle clausole generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.). Del resto, le Sezioni Unite della S.C. hanno precisato che, nell'ambito del
4 rapporto di lavoro privatizzato, alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, il Giudice ordinario sottopone a sindacato i poteri esercitati dall'amministrazione nella veste di datrice di lavoro, sotto il profilo dell'osservanza delle regole di correttezza e buona lede, siccome regole applicabili anche all'attività di diritto privato alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Cost. (v. Cass. S.U. 26-6-2002 n. 932, Cass. S.U. 25/11/2003 n.
18017, Cass. S.U. 23/1/2004, n. 1252; cfr. da ultimo anche Cass., 30/9/2009, n. 20.979). Pertanto, con riferimento a tutti gli atti preliminari sono configurabili posizioni di interesse legittimo di diritto privato suscettibili di tutela giurisdizionale in forma risarcitoria, "detto risarcimento postula, però, l'allegazione e la prova a carico del lavoratore circa la lesione dell'interesse legittimo suddetto, nonché del danno subito dal lavoratore, in dipendenza dell'inadempimento di obblighi gravanti sull'amministrazione, senza che la pretesa risarcitoria possa essere fondata sulla lesione del diritto al conferimento dell'incarico dirigenziale, insussistente in assenza del contratto stipulato con l'amministrazione" (v. Cass. 4275/2007). Del resto, come pure è stato precisato, il dirigente aspirante all'incarico, poiché non vanta un diritto soggettivo pieno, bensì soltanto un interesse legittimo di diritto privato a conseguire l'incarico stesso, non può pretendere la retribuzione corrispondente (v. Cass., 22/6/2007, n. 14.624). Resta, tuttavia, da verificare il rispetto da parte della P.A. dei criteri generali di correttezza e buona fede, alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost., sicché in capo al dirigente è configurabile una posizione soggettiva di interesse legittimo di diritto privato, che rientra nella categoria dei diritti di cui all'art. 2907 cod. civ., e sussiste sia rispetto agli atti preliminari al conferimento dell'incarico che agli sviluppi successivi delle vicende lavorative. Tale posizione è suscettibile di tutela giurisdizionale, anche in forma risarcitoria, a condizione che l'interessato ne alleghi e provi la lesione, nonché il danno subito, in dipendenza dell'inadempimento degli obblighi gravanti sull'amministrazione, senza che la pretesa risarcitoria possa fondarsi sulla lesione del diritto al conferimento dell'incarico, che non sussiste prima della stipula del contratto con la P.A. (da ultimo cfr. Cass. N° 7495\2015; Cass. N° 21700\2013, Cass. N° 3451\2010, ecc.). Applicando tali principi al caso di specie, erroneamente il Tribunale ha riconosciuto al xxx a titolo di risarcimento, determinato equitativamente, la “retribuzione di posizione minima contrattuale”.
5 Il CCNL dell'area relativa alla dirigenza medica, quadriennio 1998- 2001 all'art. 27 precisa la varietà delle tipologie degli incarichi conferibili ai dirigenti medici, mentre l'art. 28 chiarisce le
“procedure” ed i “criteri” per l'affidamento e la revoca degli incarichi dirigenziali. La disposizione prevede, fra l'altro, in riferimento alla specifica posizione dei dirigenti con più di cinque anni di attività di servizio, che l deve tener conto della necessaria valutazione positiva Pt_4 degli organismi di verifica, valutazione a sua volta improntata a trasparenza di criteri e risultati, al principio della informazione adeguata e della partecipazione del valutato, al principio della diretta conoscenza della attività del valutato da parte di chi effettua la proposta di valutazione;
della natura e delle caratteristiche del programma da realizzare;
dell'area e disciplina di appartenenza;
dei risultati conseguiti in rapporto agli obiettivi assegnati. Il successivo comma 8° del medesimo articolo dispone poi: “le aziende, nel rispetto dei principi stabiliti nel comma 6° formulano in via preventiva i criteri e le procedure per l'affidamento e la revoca degli incarichi dirigenziali” previa concertazione con le rappresentanze sindacali. Tali clausole trovano il loro antecedente nelle disposizioni dettate dal D.L.vo n. 502/1992. Su tali clausole il ricorrente, attuale appellato aveva insistito per sostenere la obbligatorietà della attribuzione “di funzioni di natura professionale, anche di alta specializzazione, di consulenza, studio e ricerca, ispettive, di verifica e di controllo” al cospetto, come nel caso in esame, di un dirigente medico con anzianità di servizio ultraquinquennale e positivamente sottoposto alla valutazione del Collegio tecnico. Ciò sulla base della interpretazione letterale dell'art. 15 del citato D.L.vo che si riferisce a tali funzioni con l'espressione “sono attribuite” laddove per gli incarichi di direzione di struttura semplice adopera l'espressione “possono essere attribuiti”. L'assunto, osserva il Collegio, non è condivisibile. La disposizione evocata dal xxx non può essere letta se non integrandola con il complessivo compendio normativo. Le “funzioni”, infatti, in disamina restano attribuibili, secondo lo stesso comma 4° dell'art. 15 valorizzato dal ricorrente, sempre “in relazione alla natura ed alle caratteristiche dei programmi da realizzare”. Ne consegue che, osserva il Collegio, il parametro di riferimento iniziale è costituito dalle esigenze aziendali, indicate dalla norma
6 ancora prima della “capacità professionale del singolo dirigente accertata con le procedure valutative previste”. L'assunto del medico ricorrente, dunque, deve misurarsi con la ulteriore disposizione, ricavabile dal rinvio, contenuto nel successivo art. 15 ter D.lgs. 502/92, di cui all'art. 19 comma 1° D.lgs. citato, a tenore della quale ciascun incarico resta conferibile
“in relazione alla natura ed alle caratteristiche degli obiettivi prefissati ed alla complessità della struttura interessata”. Pure in questo caso i parametri che rimandano alla organizzazione aziendale risultano cristallizzati prima del riferimento alle capacità professionali del singolo dirigente medico. Le clausole negoziali collettive evocate dal ricorrente, attuale appellato, si pongono nel solco dell'impianto normativo di riferimento. Infatti, l'art. 27 del CCNL citato continua a parlare di “incarichi conferibili”. Né tale prospettazione cambia con riferimento all'art. 28 citato dal xxx. Se è vero, infatti, che il 4° comma usa l'espressione “gli incarichi di cui al comma 3 sono conferiti dalla azienda” è parimenti, indiscutibile che la disposizione di riferimento, quella cioè contenuta nel 3° comma, continua a muoversi nel solco dell'impianto normativo di cui sopra e cioè “… ai dirigenti, dopo cinque anni di attività, sono conferibili gli incarichi di direzione di struttura semplice ovvero di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio e di ricerca, ispettivi, di verifica e di controllo indicati nell'art. 27, comma 1 lettere b) e c)”. E ciò evidentemente perché l'interesse di cui è portatore il singolo dirigente medico deve essere valutato, prima ancora che alla luce dei pure previsti parametri meritocratici, sulla base delle esigenze aziendali, del suo organigramma, delle sue effettive necessità e disponibilità, insomma, osserva il Collegio, nessun diritto soggettivo assiste la pretesa azionata dal dr. Xxx.. Inoltre va anche evidenziato l'estrema genericità della iniziativa attorea in quanto il dr. xxx genericamente, con il ricorso introduttivo, si doleva di non essere stato destinatario ad alcun incarico di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio e di ricerca, ispettivo, di verifica e di controllo senza specificare la tipologia dell'incarico o degli incarichi oggetto di rivendicazione;
quali istanze avesse presentato e quali “proposte del responsabile della struttura di appartenenza” fossero state formulate, oppure compulsate dal dirigente medico ( cfr. art. 28 CCNL di categoria 4° comma); insomma a quale incarico era
7 interessato e quale conseguente idoneità professionale fosse stata sconfessata in concreto. Da ciò si evince, osserva il Collegio, che oggetto della pretesa Cont azionata sia stata una sorta di inerzia della che, tuttavia, è restata priva di riferimenti a circostanze concrete idonee a perimetrare “in fatto” l'asserito inadempimento datoriale. In definitiva la domanda dell'appellato, infondata per le ragioni giuridico ermeneutiche fin qui esposte, resta, altresì, vulnerata da allegazioni fattuali che rivelano il carattere esplorativo delle istanze da cui si origina il denunciato danno professionale, morale e da perdita di chance. Quanto alle suddette voci di danno, il Collegio condivide i principi di diritto affermati dalla Corte di legittimità a Sezioni unite, le quali hanno innanzitutto sottolineato che “la forma rimediale del risarcimento del danno opera solo in funzione di neutralizzare la perdita sofferta concretamente dalla vittima mentre l'attribuzione ad essa di una somma di denaro in considerazione del mero accertamento della lesione finirebbe con il configurarsi come somma-castigo, come una sanzione civile punitiva, inflitta sulla base del solo inadempimento, ma questo istituto non ha vigenza nel nostro ordinamento” ( Sez. Unite Civili 12 luglio 2006 n. 1459). Muovendo da detta premessa (ribadita anche nella successiva sentenza delle Sezioni Unite 26972/2008), la Corte ha poi evidenziato che alla carenza di allegazioni non si può sopperire attraverso il ricorso alle presunzioni né attivando i poteri officiosi giacchè da un lato la prova per presunzioni richiede pur sempre che sia la parte ad offrire al Giudice gli elementi noti che consentano di risalire al fatto ignoto;
dall'altro, attraverso l'esercizio dei poteri di cui all'art. 421 c.p.c., non può operarsi l'acquisizione di circostanze di fatto non dedotte dalle parti. Ciò detto la Corte ha, poi, osservato, in relazione alla sussistenza di un danno professionale conseguente al demansionamento, che lo stesso, avente contenuto patrimoniale, può consistere nel pregiudizio derivante dall'impoverimento della capacità professionale acquisita dal lavoratore e dalla mancata acquisizione di una maggiore capacità, ovvero nel pregiudizio subito per perdita di chance, ossia di ulteriori possibilità di guadagno. Ma questo pregiudizio non può essere riconosciuto, in concreto, se non in presenza di adeguata allegazione, ad esempio deducendo e provando l'esercizio di una attività soggetta ad una continua evoluzione e caratterizzata da vantaggi connessi all'esperienza professionale destinati a venire meno in conseguenza del loro mancato esercizio per un apprezzabile periodo di tempo.
8 Parimenti anche la perdita di occasioni favorevoli, siano esse consistenti in ulteriori potenzialità occupazionali o in maggiori possibilità di guadagno, deve essere dimostrata in concreto, indicando quali aspettative siano state frustrate dal demansionamento o dalla forzata inattività. In altri termini “in mancanza di detti elementi, da allegare necessariamente ad opera dell'interessato, sarebbe difficile individuare un danno alla professionalità, perché - fermo l'inadempimento - l'interesse del lavoratore può ben esaurirsi, senza effetti pregiudizievoli, nella corresponsione del trattamento retributivo quale controprestazione dell'impegno assunto di svolgere l'attività che gli viene richiesta dal datore.”. La tesi della necessità di allegazione e prova è stata seguita dalla successiva giurisprudenza di legittimità e significativamente da Cass. 31 maggio 2010 n. 13281 che, dopo aver ribadito il definitivo superamento della concezione del danno in re ipsa, ha osservato che le specifiche allegazioni e gli elementi di prova idonei a comprovare di aver sofferto un pregiudizio risarcibile in conseguenza dell'inadempimento imputabile al datore di lavoro devono cadere su circostanze diverse ed ulteriori rispetto alla fattispecie di dequalificazione. Più precisamente non basta affermare che nel singolo campo di attività “il mancato esercizio dei compiti qualificati inerenti al settore produce pregiudizio alla professionalità, ma occorre precisare fatti e circostanze da cui si possa almeno presumere che in concreto vi sia stata perdita di cognizioni acquisite nel precedente incarico ovvero impossibilità di un necessario costante aggiornamento di cognizioni e conoscenze. Così pure, devono essere precisate le ragionevoli aspettative di progressione professionale pregiudicate dal datore di lavoro, siccome, in ordine al pregiudizio della carriera, onere di chi invoca la tutela risarcitoria è la precisazione di quali opportunità e ragionevoli prospettive di progressione, in relazione alla situazione concreta e alle caratteristiche dell'organizzazione imprenditoriale, siano state pregiudicate.”. Anche alla luce, si ripete, del consolidarsi dell'orientamento sopra riportato il presente giudice, che in passato aveva aderito a diverso orientamento, ritiene di doversi, allo stato, uniformare allo stesso aderendo alle argomentazioni sopra riportate. Il ricorso deve quindi essere rigettato. I mutamenti di giurisprudenza, rispetto a questioni dirimenti, e la novità e controversia di alcune problematiche esaminate giustificano l'integrale compensazione delle spese di lite, ricorrendo le condizioni di cui all'art. 92 c.p.c..
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P.Q.M.

Il Tribunale di Torre Annunziata in composizione monocratica definitivamente pronunziando ogni diversa istanza, eccezione e deduzione disattesa, così provvede: a) rigetta il ricorso;
b) compensa fra le parti le spese di lite;
c) è stato fissato un termine di 30 giorni per il deposito ex 127 ter c.p.c.. Torre Annunziata 24/4/2025
IL GIUDICE
(dott. Giovanni Favi)
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