II sezione Civile
Repubblica Italiana in nome del Popolo Italiano

Il Giudice Unico del Tribunale di Napoli, II sezione Civile, dott.ssa Maria Carolina De Falco, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta nel RGN. 24867 nell'anno 2021 avente ad oggetto: azione accertamento negativo del credito e ripetizione indebito contratti bancari
TRA
C.F.: , nato ad [...], il [...], residente in Parte_1 C.F._1
Napoli, al Corso Vittorio Emanuele n. 51, rappresentato e difeso dall'Avv. Stefano Pettorino, C.F.:
, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Ischia, alla Via Venanzio C.F._2
Marone, n.6, -giusta mandato in calce-
ATTORE
E con sede in Modena, alla Via San Carlo n. 8/20, cod. fisc. e n.ro registro Controparte_1
imprese di Modena n.ro REA Modena 222528, P.IVA gruppo , P.IVA_1 CP_1 P.IVA_2
PEC: capogruppo dell'omonimo Gruppo bancario iscritto nell'apposito Email_1
Albo presso la Banca d'Italia al n. 5387.6, la quale subentra a in forza di Controparte_2 cessione di ramo d'azienda, in persona del Procuratore speciale Avv. nato a [...] il CP_3
30/03/1971 (C.F. ), autorizzato dal Presidente del Consiglio di C.F._3
Amministrazione di Dott.ssa , giusta procura speciale del Controparte_1 Controparte_4
22.09.2021 a ministero Notaio (Repertorio n. 49235/14840), rappresentata e difesa Parte_2 dall'Avv. Paolo Vitiello ( ed elettivamente domiciliata presso il suo CodiceFiscale_4
studio in Napoli alla riviera di Chiaia n.53, in virtù di procura alle liti stesa in calce alla comparsa di costituzione e risposta
CONVENUTA
CONCLUSIONI
1 All'udienza del 22.10.24, celebrata con le modalità della trattazione scritta, le parti concludevano nelle note autorizzate riportandosi ai propri scritti difensivi iniziali e successive integrazioni. Il GU, assegnava la causa in decisione assegnando alle parti i termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e memorie di replica con decorrenza dalla comunicazione della detta ordinanza (23.10.24)
MOTIVI IN FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione regolarmente notificato a controparte, deduceva che: Parte_1
- Aveva intrattenuto con la (già – Filiale di Ischia: - rapporto Controparte_1 CP_2 bancario, consistente in apertura di credito in c/c ordinario n. 869/10945 di € 10.000,00, sottoscritto in data 02.04.2008, con scadenza a revoca, commissione sul massimo scoperto esente, in base alla convenzione Duetto Maxi, con affidamento su c/c n. 10441, finalizzato, secondo la natura tipica del contratto, a soddisfare le temporanee esigenze di elasticità di cassa;

- Con comunicazione del 31/12/2012, veniva indicato il quadro aggiornato delle condizioni applicate con apertura del credito in conto corrente con l'aumento del fido sullo stesso conto corrente a 50.000,00€, rimanendo invariato il cms e con scadenza a revoca;

- Successivamente, il conto corrente n. 10441 veniva surrogato dal conto corrente n. 2634, stante la fusione tra la e la Controparte_2 Controparte_1
Ciò premesso riferiva che durante il corso del rapporto erano stati applicati interessi, competenze remunerazioni e costi non concordati e non dovuti, ed in particolare interessi usurari, anatocistici vietati, c.m.s. non concordate e valute modificate rispetto alla tempistica delle operazioni svolte.
Non era mai stata sottoscritta, peraltro, neanche l'estensione della apertura di credito da euro
10.000,00 ad euro 50.000,00 del 31.12.12.
Ne conseguiva la domanda di accertamento delle indicate nullità dei rapporti bancari prevalentemente per difetto di forma scritta come indicati e la condanna della banca alla restituzione in suo favore della complessiva somma di euro 23.389,23 ( come da perizia in atti) più interessi legali sino al soddisfo e rivalutazione monetaria e salva quella accertata all'esito dell'instaurando giudizio.
Si costituiva in giudizio la banca convenuta, eccependo in primis l'improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo di mediazione obbligatorio, e ancora in rito la nullità ed inammissibilità delle domande esperite dall'attore in considerazione delle seguenti circostanze.
Invero, contrariamente a quanto allegato dall'attore, la dedotta apertura di credito in c/c ordinario n. 869/10945 di € 10.000,00 sottoscritta in data 02.04.2008, era relativa al c/c n. 10441, che risultava estinto nell'anno 2017, tanto che esso non era mai stato oggetto di surroga;
mentre il
2 conto corrente n.2634, aperto nell'anno 2016 presso l' era Controparte_5 tutt'ora operativo ed era migrato, in seguito alla cessione del ramo d'azienda in favore di
[...]
nel conto n.42867518. CP_1
Dunque le domande di parte attrice erano fin dalla prospettazione generiche, imprecise e infondate, tenuto conto della mancanza di valore probatorio della CTP in atti oltre che della carenza assoluta di prova delle stesse, visto che l'attore non aveva depositato in atti i contratti di accensione dei conti correnti ( distinti e non confluenti l'uno nell'altro) né l'estensione dell'affidamento del 31.12.12 ( che doveva, pertanto, considerarsi nulla per difetto di forma scritta), né la serie integrale degli estratti, recanti entrambi saldi iniziali negativi.
In ogni caso, alcuna domanda di ripetizione e condanna poteva afferire al contratto n. 2634, vigente ed aperto al momento della domanda.
Quanto alle censure allegate in citazione esse erano totalmente sfornite di prova e, dunque, non accoglibili e, in ogni caso, eventuali addebiti illegittimi andavano considerati prescritti con riguardo a tutte le operazioni anteriori al decennio di notifica della citazione ( 16.10.21- 16.10.11).
Chiedeva, pertanto, la declaratoria di nullità, inammissibilità e infondatezza delle domande attoree.
Concesso in prima udienza il termine per l'introduzione della mediazione obbligatoria, all'esito dell'infausto esperimento della stessa, il GU su richiesta delle parti concedeva alle stesse i termini ex art. 183 VI co. c.p.c.
Depositate le memorie, veniva nominato CTU il Dott. al quale venivano Persona_1
conferiti complessi quesiti idonei alla verifica della fondatezza delle doglianze attoree.
Depositata la CTU e ritenuta la causa matura per la decisione, la stessa sulle conclusioni rassegnate dalle parti nelle note autorizzate per l'udienza del 22.10.24 veniva assunta in decisione con ordinanza comunicata alle parti in data 23.10.24 contenente l'assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e memorie di replica.
In via del tutto preliminare, dato atto della procedibilità della lite, deve ritenersi che la circostanza di aver illustrato i rapporti n.10441 e n. 2634 quali in rapporto di continuità, anziché autonomi non sia sufficiente a decretare la nullità dell'atto di citazione, né a rendere le doglianze del Pt_1
perciò solo nulle.
Deve rammentarsi, infatti, che , in linea di principio “La nullità dell'atto introduttivo del giudizio ai sensi degli articoli 163 e 164 del Cpc, sul presupposto dell'indeterminatezza del “petitum” e della “causa petendi” deve essere pronunciata solo quando il “petitum”, inteso sotto il profilo formale come provvedimento giurisdizionale richiesto e sotto l'aspetto sostanziale come bene della vita di cui si chiede il riconoscimento, e la “causa petendi”, intesa come fondamento
3 giuridico della domanda, risultino del tutto omessi ovvero assolutamente incerti, tanto da inficiare la necessaria determinatezza della domanda spiegata. Ne consegue che tale nullità deve escludersi allorquando gli elementi predetti, sebbene non chiaramente e perfettamente dedotti negli scritti di parte attrice, siano comunque individuabili avuto riguardo al contenuto sostanziale della domanda ed alle conclusioni spiegate, ovvero siano desumibili dalla complessiva situazione dedotta in causa o dalle precisazioni formulate nel corso del giudizio, fermo restando, in ogni caso, relativamente alla “causa petendi”, il potere-dovere del giudice di qualificare giuridicamente l'azione e di attribuire al rapporto dedotto in giudizio un “nomen iuris” diverso da quello indicato dalle parti”( Tribunale Latina, 08/06/2022, n.1205).
Tradotto in ambito bancario, il cliente di un istituto bancario che promuova un giudizio per la ripetizione dell'indebito nei confronti della banca ha l'onere di indicare nell'atto di citazione - a pena di nullità ex art. 164 c.p.c.: 1) la clausola contrattuale illegittima, ossia il titolo in forza del quale è stata eseguita l'indebita rimessa;
2) le singole rimesse che si ritengono indebitamente eseguite;
3) la natura solutoria delle rimesse, cioè che esse sono state eseguite su un conto in passivo. In alternativa, il cliente dovrà dimostrare la natura ripristinatoria della rimessa e la sua trasformazione in pagamento al momento della chiusura del conto;
4) la data del pagamento;
5) il calcolo delle diverse rimesse che consente di individuare la correttezza della somma finale richiesta a titolo di ripetizione di indebito. Solo se il cliente riesca a provare questi elementi che costituiscono la causa petendi ed il petitum, si consente alla banca convenuta di difendersi ed al giudice di verificare l'esistenza e la conformità alla legge della clausola o del comportamento qualificato come illegittimo dal cliente.
Nel caso de quo, ritiene il Tribunale che aver indicato come uno la continuazione dell'altro i rapporti di conto corrente intrattenuti con la banca convenuta da parte dell'attore, in luogo che distinti o il non aver correttamente rappresentato la chiusura dell'uno e la vigenza dell'altro non comporta assoluta incertezza del petitum ( accertamento delle nullità contrattuali;
ripetizione di somme indebitamente trattenute) né della causa petendi ( assenza di forma scritta delle pattuizioni bancarie).
Ciò premesso, in assenza di ulteriori questioni preliminari di rito e principiando dall'esame delle domande di accertamento negativo del credito e di ripetizione afferenti ai contratti oggetto di giudizio in ordine alla sua ammissibilità va premesso quanto segue.
In particolare, poi, in linea di principio, “Nel caso in cui il correntista agisca per la ripetizione delle somme indebitamente versate sul conto corrente, anche in ragione della nullità di determinate clausole contrattuali, lo stesso ha l'onere di produrre in giudizio l'intera sequenza di estratti conto che, peraltro, sono direttamente accessibile alla parte istante, posto il diritto del
4 correntista, ex art. 119 TUB di ottenere dall'istituto bancario, a proprie spese, la consegna di copia della documentazione relativa a ciascuna operazione registrata sull'estratto conto nell'ultimo decennio. Nel caso in cui l'attore non produca la documentazione contabile a sostegno della domanda, né tantomeno dimostri di aver avanzato, prima del giudizio, la richiesta alla banca di acquisizione della documentazione contabile e di non aver ricevuto riscontro o di aver avuto un diniego a detta richiesta, tale carenza probatoria non può essere colmata tramite
l'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., in quanto suddetto ordine non può supplire al mancato assolvimento dell'onere della prova a carico della parte istante” (Tribunale Lanciano,
08/06/2016, n. 271).
Nel dettaglio da ultimo (Cassazione civile sez. VI, 3/08/2022, n. 24095; Cassazione civile sez.
VI, 30/10/2019, n. 27776 ) la Suprema Corte di Cassazione ha chiarito che “In tema di ripetizione di indebito opera il normale principio dell'onere della prova a carico dell'attore il quale, quindi,
è tenuto a dimostrare sia l'avvenuto pagamento sia la mancanza di una causa che lo giustifichi
(Cass. 27 novembre 2018, n. 30713; con specifico riguardo alla ripetizione in materia di conto corrente bancario: Cass. 23 ottobre 2017, n. 24948). Il principio trova applicazione anche ove si faccia questione dell'obbligazione restitutoria dipendente dalla (asserita) nullità di singole clausole contrattuali: infatti, chi allega di avere effettuato un pagamento dovuto solo in parte, e proponga nei confronti dell'accipiens l'azione di indebito oggettivo per la somma pagata in eccedenza, ha l'onere di provare l'inesistenza di una causa giustificativa del pagamento per la parte che si assume non dovuta (Cass. 14 maggio 2012, n. 7501)”.
Resta inteso che laddove la convenuta nel giudizio per ripetizione di indebito promosso CP_1
dal correntista, a propria volta spieghi domanda riconvenzionale – il che non riguarda il caso oggetto del giudizio - volta ad ottenere il pagamento del saldo debitore del conto, è anch'essa gravata dall'onere di fornire prova piena del credito azionato (Tribunale Roma, sez. XVI,
31/10/2017, n. 20478).
Come correttamente sintetizzato dalla giurisprudenza di merito più recente, “laddove sia la banca ad agire per il pagamento, essa non può sottrarsi all'onere di provare il proprio credito invocando l'insussistenza dell'obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni dalla data dell'ultima registrazione ex artt. 2220 c.c. e 119 TUB: tale obbligo non può sollevarla dall'onere della prova piena del credito vantato anche per il periodo ulteriore. Pertanto, spettando all'attore dar prova della fondatezza delle proprie ragioni, la ricostruzione dell'andamento del rapporto deve essere effettuata partendo dal saldo del primo estratto conto disponibile se a credito per il cliente;
nel caso invece il primo estratto conto disponibile sia a debito per il cliente, occorre ripartire dal saldo zero;
nel caso in cui, dopo il primo estratto conto
5 disponibile, manchino estratti conto successivi, la ricostruzione dell'andamento del conto corrente deve essere effettuata soltanto sulla base degli estratti conto effettivamente disponibili.
Nel caso in cui sia il correntista ad agire in ripetizione o comunque per l'accertamento del dovuto, la ricostruzione dei rapporti di dare/avere va circoscritta al periodo in relazione al quale risultano prodotti gli estratti conto, senza potere muovere dal saldo zero in caso di un primo estratto conto a debito per il cliente” (Tribunale Bari, sez. IV, 11/02/2015, n. 591).
Quest'ultima affermazione merita un approfondimento.
Invero la parte attrice – cui spetta l'onere di provare in quanto attrice nel presente giudizio l'andamento dei rapporti – non può invocare il cd. saldo zero nel ricalcolo a compiersi in assenza di primo estratto conto a zero.
Infatti, “Nei rapporti di conto corrente bancario, se il correntista agisce in giudizio contro la banca per la restituzione di quanto indebitamente dalla stessa trattenuto, è tenuto a produrre il contratto e tutti gli estratti conto periodici per accertare l'andamento del conto. Qualora ciò non sia possibile, neppure mediante altri strumenti rappresentativi delle movimentazioni (come le contabili bancarie riferite alle singole operazioni o le risultanze delle scritture contabili) va assunto come dato di partenza per il ricalcolo il saldo iniziale a debito, risultante dal primo estratto conto disponibile o da quelli intermedi dopo intervalli non coperti, che, nel quadro delle risultanze, è il dato più sfavorevole al cliente, sul quale si ripercuote tale incompletezza, in quanto gravato dall'onere della prova degli indebiti pagamenti”( ex multis Cass., ord., n. 37800 del
27/12/2022, come pure n. 35979 del 07/12/2022 e 28-11-2018, n. 30822).
I principi fin qui esposti ed aventi ad oggetto il corretto riparto dell'onere probatorio, assumono una particolare declinazione laddove la banca, nell'ambito di un'azione di accertamento negativo del credito, abbia formulato tempestiva eccezione di prescrizione.
Intanto, merita di essere rammentato che "l'eccezione di prescrizione è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, e cioè l'inerzia del titolare, e manifestato la volontà di avvalersene" (Cass. n. 4372/2018), senza che sia necessario "che la banca indichi specificamente le rimesse prescritte (o) il relativo "dies a quo", emergendo la natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti dagli estratti-conto, della cui produzione in giudizio è onerato il cliente, sicchè la prova degli elementi utili ai fini dell'applicazione della prescrizione è nella disponibilità del giudice che deve decidere la questione" (Cass. n.
18144/2018).
Partendo, dunque , dall'assunto per cui, qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (o "scoperto"), cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento, allora
6 dovrà dirsi che quei versamenti integrino la nozione di "pagamento" e il contrario, quando i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell'affidamento concesso al cliente, consistano in meri atti ripristinatori della provvista, pur sempre nella disponibilità del cliente, va allora puntualizzato come il riparto dell'onere della prova si atteggi allorquando la banca convenuta abbia eccepito la prescrizione delle rimesse solutorie.
Invero, come è noto il cliente, il quale agisce ex art. 2033 c.c., per la ripetizione dell'indebito corrisposto alla banca nel corso del rapporto di conto corrente, ha l'onere di provare i fatti costitutivi del diritto vantato: vale a dire, a fronte dell'annotazione di poste passive sul suo conto corrente nell'assunto costituenti dazione indebita, la causa petendi dell'azione, in ragione della natura non dovuta di quegli addebiti (per l'esistenza di un'indebita capitalizzazione, interessi non consentiti, costi non concordati, e così via : cfr. Cass. 25 gennaio 2011, n. 1734; 17 marzo 2006,
n. 5896; 13 novembre 2003, n. per cui in materia di domanda di ripetizione di indebito oggettivo, secondo le quali il creditore istante è tenuto a provare i fatti costitutivi della sua pretesa: quindi, la dazione e la mancanza di una causa che lo giustifichi, ovvero il venir meno di questa ).
A sua volta, eccepita dalla banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito per decorso del termine decennale dalle annotazioni passive in conto, quale fatto estintivo, essa ha l'onere di allegare l'inerzia, il tempo del pagamento ed il tipo di prescrizione invocata.
Se, a questo punto, il tempo decorso dalle annotazioni passive integri il periodo necessario per il decorso della prescrizione, diviene onere del cliente provare il fatto modificativo, consistente nell'esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quei versamenti come mero ripristino della disponibilità accordata e, dunque, possa spostare l'inizio del decorso della prescrizione alla chiusura del conto.
Così da ultimo, Cassazione civile sez. I, 13/04/2023, n.9806 per cui “L'azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. Infatti, nell'anzidetta ipotesi ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del "solvens" con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'"accipiens". Di
7 conseguenza, si è affermato che in materia di rapporti bancari, a fronte dell'eccezione di prescrizione del credito a decorrere dalle singole rimesse, sollevata dalla banca avverso la domanda di ripetizione dell'indebito proposta dal correntista, grava su quest'ultimo la prova della natura ripristinatoria e non solutoria delle rimesse indicate, ma il giudice è comunque tenuto a valorizzare la prova della stipula di un contratto di apertura di credito purché ritualmente acquisita, indipendentemente da una specifica allegazione del correntista, perché la deduzione circa l'esistenza di un impedimento al decorso della prescrizione determinato da una apertura di credito, costituisce un'eccezione in senso lato e non in senso stretto”.
Ne consegue che “Eccepita dalla banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito per decorso del termine decennale dal pagamento, è onere del cliente provare l'esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quel versamento come mero ripristino della disponibilità accordata”( Cassazione civile sez. I, 11/11/2022, n.33360) ovvero la natura ripristinatoria e non solutoria del versamento.
Orbene, a questo punto la problematica processuale si ribalta sulla prova dell'esistenza e della validità del rapporto di apertura di credito, una tipologia di contratto di per sè, come è noto, non necessariamente riconnesso a quello di conto corrente.
Il reale punctum pruriens, infatti, del riparto dell'onere in materia di prescrizione è quello relativo alla prova dell'affidamento ed alle prescrizioni in materia di forma del contratto.
Come è noto, infatti, l'art. 117, comma 2, t.u.b. stabilisce che il C.I.C.R., mediante apposite norme di rango secondario, possa prevedere che particolari contratti, per motivate ragioni tecniche, siano stipulati in forma diversa da quella scritta. La disposizione ricalca quella già contenuta nella L. n.
154 del 1992, art. 3, comma 3, in forza della quale sono stati emanati il decreto del Ministro del
Tesoro del 24 aprile 1992 (che, all'art. 4, rimetteva alla Banca d'Italia la facoltà di "individuare modalità particolari per i contratti relativi a operazioni e servizi che si innestano su rapporti preesistenti originati da contratti redatti per iscritto") e le istruzioni del 24 maggio 1992 della
Banca d'Italia, che al punto 1.4 dell'art. 2 stabiliva non essere necessaria la forma scritta "per operazioni e servizi già previsti in contratti redatti per iscritto".
Le due disposizioni hanno mantenuto vigore anche a seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. n.
385 del 1993: infatti, l'art. 161t.u.b., nell'abrogare, insieme ad altre norme, la L. n. 154 del 1992, ha disposto nel senso che segue: "Le disposizioni emanate dalle autorità creditizie ai sensi di norme abrogate o sostituite continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati ai sensi del presente decreto legislativo”.
8 L'esonero della forma scritta opera come eccezione alla regola contenuta nello stesso cit. punto
1.4, per cui i contratti relativi alle operazioni e ai servizi sono redatti per iscritto, è evidente che la prescrizione riguardi i negozi cui quelle prestazioni sono riconducibili.
Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che le disposizioni contenute nel D.M. 24 aprile 1992 e nelle istruzioni della Banca d'Italia, al pari di quelle di cui alla delibera del C.I.C.R. del 4 marzo 2003, emanata in attuazione dell'art. 117, comma 2, t.u.b., escludano che il contratto di apertura di credito, qualora risulti già previsto e disciplinato da un contratto di conto corrente stipulato per iscritto, debba essere documentato a sua volta, a pena di nullità (Cass. 9 luglio 2005,
n. 14470; più di recente, in relazione alla cit. delibera del C.I.C.R., Cass. 27 marzo 2017, n. 7763
e Cass. 22 novembre 2017, n. 27836).
Dunque, secondo l'attuale lettura giurisprudenziale della normativa invocata l'apertura di credito può essere provata (in assenza di apposita pattuizione) anche laddove gli elementi essenziali del contratto di affidamento si deducano dal cd. contratto madre ( contratto di conto corrente).
Ciò non toglie, però, che trattandosi (eventualmente) di nullità di protezione, il correntista possa scegliere di non far valere tale nullità non eccependo il difetto di forma scritta della pattuizione, piuttosto chiedendo di provare l'affidamento a mezzo di indici presuntivi desumibili dall'esame degli estratti conti, secondo la teoria del cd. fido di fatto ( ex multis cfr. Cass. 28 luglio 1999 n.
8160; Cass. 26 gennaio 1999 n. 686; Cass. 11 settembre 1998 n. 9018 secondo cui «l'esistenza di un contratto di apertura di credito bancario, che, solo, può giustificare la non immediata esigibilità, da parte della banca, del saldo passivo di un conto corrente, non può essere ricavata, per facta concludentia, dalla mera tolleranza di una situazione di scoperto, come i precedenti pagamenti di assegni, che sono da considerare, in via di principio, alla stregua di concessioni discrezionalmente accordate caso per caso» ; e ancora Cass. 5 dicembre 1992 n. 12947
«l'annotazione nel libro fidi di una banca degli estremi di un affidamento, con riferimento sia al limite dello scoperto sia alla delibera interna di concessione, ancorché trovi corrispondenza in una situazione di fatto caratterizzata dallo svolgimento di un conto passivo con adempimenti reiterati, da parte della banca, di ordini di pagamento del correntista, anche in assenza di provvista e nell'ambito dei limiti di rischio dalla stessa banca preventivamente valutati, non dimostra in sé la stipulazione, per fatti concludenti, di un contratto di apertura di credito in conto corrente, con obbligo della banca di eseguire operazioni di credito passive, potendo la suddetta situazione di fatto trovare fondamento in una posizione di mera tolleranza da parte della banca, che ha la possibilità di controllare la situazione patrimoniale e finanziaria del correntista e fare immediato ricorso a forme sollecite di copertura e tutela» ).
9 Ordunque, sebbene la S.C. abbia più volte chiarito i limiti di ammissibilità dell'apertura di credito per facta concludentia (cfr. Cass. sez. 1^ civ. n. 19941/06, nonché cass. sez. 1^ civ. n. 14470/05), escludendo costantemente la rilevanza del c.d. "fido di fatto" ai fini della prova della natura solutoria o ripristinatoria dei versamenti (cfr. da ultimo Corte di
Cassazione, 30.10.2018 n.27705; cfr. Cass. n. Cassazione civile sez. I, 12/05/2023, n.13063), va tuttavia osservato che le nullità previste dalla normativa bancaria rientrano, come anticipato, nel novero delle c.d. "nullità di protezione" che, come tali, non possono essere invocate con effetti favorevoli da chi vi ha dato causa, la banca appunto (cfr. Cass. sez. un. n. 26241/14).
Anche di recente, la Suprema Corte di Cassazione ha affermato, infatti, sul punto che “In tema di prescrizione del diritto alla ripetizione di somme affluite sul conto corrente, la prova della natura ripristinatoria delle rimesse, di cui è onerato il correntista, come i suoi aventi causa, può essere fornita dando riscontro, attraverso presunzioni, della conclusione del contratto di apertura di credito, quando tale contratto sia stato concluso prima dell'entrata in vigore della legge n. 154 del 1992 e del Dlgs n. 385 del 1993, o quando, pur operando, per il periodo successivo a quest'ultima disciplina, la nullità del contratto per vizio di forma, il correntista o il suo avente causa non facciano valere, a norma dell'articolo 127, comma 2, del citato Dlgs, la nullità stessa”(
Cassazione civile sez. I, 10/04/2024, n.9712; vedi anche Cassazione civile sez. I, 24/01/2024,
n.2338 “In tema di contratto di apertura di credito viziato da difetto di forma, il rilievo officioso della relativa nullità di protezione incontra il limite dell'interesse del contraente debole, ovvero del soggetto legittimato a proporre l'azione di nullità, al quale rimane conseguentemente ascritta la possibilità di fornire la prova del proprio affidamento attraverso mezzi diversi dalla produzione del documento contrattuale, quali gli estratti conto o i riassunti scalari, attestanti il reiterato adempimento da parte della Banca di ordini di pagamento impartiti dalla correntista, anche in assenza di provvista, le risultanze del libro fidi, attestanti l'esistenza di una delibera di concessione di un finanziamento, o la segnalazione alla Centrale dei Rischi della Banca d'Italia, nella misura in cui gli stessi possano essere considerati idonei a dimostrare l'esistenza di un accordo tra le parti per l'utilizzazione da parte della correntista d'importi eccedenti la disponibilità esistente sul conto ed i limiti di tale utilizzazione”).
Un'ultima notazione merita il criterio di calcolo della prescrizione da prediligersi in sede di ricostruzione dei conti.
Differentemente ed in rivisitazione ad un proprio precedente opinamento – espresso in alcuni precedenti – la scrivente appare persuasa circa la modalità di computo della prescrizione sul cd. saldo ricostruito, sulla base dell'assunto per cui “Ove sia stata proposta dal correntista una domanda di ripetizione di indebito conseguente alla declaratoria di nullità di clausole contrattuali
10 e/o all'esistenza protratta nel tempo di prassi bancarie contrarie a norme imperative e inderogabili, la ricerca dei versamenti di natura solutoria deve essere preceduta dall'individuazione e dalla successiva cancellazione dal saldo di tutte le voci o competenze accertate come illegittime e in concreto applicate dalla banca”( cfr. da ultimo Cassazione civile sez. I, 26/02/2024, n.5064 che richiama Cass. Sez. 1 n. 7721-23, Cass. Sez. 1 n. 9141-20).
Appare, infatti, convincente la considerazione per cui ove sia stata proposta dal correntista una domanda di ripetizione di indebito conseguente alla declaratoria di nullità di clausole contrattuali e/o all'esistenza protratta nel tempo di prassi bancarie contrarie a norme imperative e inderogabili, la ricerca dei versamenti di natura solutoria deve esser preceduta dall'individuazione e dalla successiva cancellazione dal saldo di tutte le voci o competenze accertate come illegittime e in concreto applicate dalla banca, “Altrimenti non ha senso discorrere di versamenti in funzione solutoria”( Cass. 5064/24,cit. ).
In altre parole, il dies a quo della prescrizione non può iniziare a decorrere se non per quella parte delle rimesse sul conto corrente la cui funzione solutoria - finanche dinanzi a un conto non affidato
- sia in effetti individuabile dopo la rettifica del saldo (v. Cass. Sez. 1 n. 7721-23, Cass. Sez. 1 n.
9141-20).
Dunque, passando al caso di specie la parte attrice nell'illustrare le proprie doglianze ha innanzitutto espressamente denunciato l'assenza di forma scritta delle pattuizioni afferente ai rapporti oggetto di causa così essendogli impedito il loro deposito.
Ora, quanto alla produzione del/dei contratti tra le parti, l'onere probatorio del correntista si atteggia diversamente a seconda della prospettazione delle invalidità di cui esso/essi risulterebbero asseritamente viziati.
Se, infatti, il correntista contesta l'applicazione di saggi ultralegali o differenti rispetto a quelli pattuiti, al pari di ulteriori addebiti non compiutamente e validamente concordati ha l'onere di depositare il o i contratti le cui pattuizioni vanno verificate dal Giudice ( cfr. tra le tante Tribunale
Roma, sez. XVI, 02/10/2017, n. 18496 per cui “Il correntista che intenda far valere il carattere indebito di talune poste passive – assumendo essere, le stesse, il portato dell'applicazione di interessi usurari o di clausole contrattuali nulle o, comunque, dell'addebito di spese, commissioni
o altre “voci” non dovute – ha lo specifico onere di produrre non solo il contratto costituente titolo del rapporto dedotto in lite, ma anche gli estratti conto periodici dalla data di avvio del rapporto”; cfr. Tribunale Foggia, sez. II, 15/06/2017, n. 7214); viceversa, laddove la parte contesta a monte la condotta della banca per aver applicato addebiti e interessi mai pattuiti o pattuiti in forma nulla (ad esempio in mancanza di forma scritta ad substantiam) è pacifico che il correntista – partendo dal presupposto della mancanza di valida pattuizioni tra le parti – non è
11 tenuto a depositare il documento di cui asserisce a monte la mancanza o la nullità in toto, ribaltando così sulla convenuta l'onere della relativa prova dell'esistenza e della validità del corpo delle pattuizioni che essa intenda far valere in contrasto con la posizione difensiva dell'attore.
Orbene, applicando tali principi alla presente controversia merita di essere rammentato che, a fronte della contestazione di assenza di contratti in forma scritta sia di apertura del conto corrente ordinario che di sottoscrizione di facilitazioni creditizie – con conseguente pretesa di ricalcolo dell'intero rapporto con applicazione dei tassi sostitutivi ex art. 117 TUB ed azzeramento dei costi e commissioni asseritamente non concordate – la banca, in virtù dell'onere della prova su di essa ribaltato in forza della denuncia di assenza di forma scritta dei rapporti, non ha depositato alcun contratto tra le parti, potendosi dare luogo agli accertamenti del CTU in ordine all'epurazione dai conti di tutti i costi, gli addebiti e gli interessi non previamente concordati.
Quanto all'eccepita prescrizione, poi, avendo sin ab origine il allegato l'estensione Pt_1 dell'apertura di credito dalla somma iniziale di euro 10.000,00 (cfr. contratto del 02.04.08, allegato al n. 1 della citazione) a quella di euro 50.000,00, ha inteso non avvalersi della nullità di protezione afferente la sua forma potendosi di tale limite avvalersi il Tribunale ai fini della verifica del carattere solutorio e/o ripristinatorio delle rimesse decorrente dal decennio anteriore alla messa in mora in atti ( 09.03.21- 09.03.11).
Infine, quanto al rapporto n. 2634 essendo ancora in corso al momento dell'introduzione della lite e non essendovi in atti prova della sua sopravvenuta chiusura, alcuna condanna alla ripetizione di somme potrà essere pronunciata da questo Tribunale che dovrà limitarsi alla domanda di accertamento negativo e di rideterminazione del saldo del rapporto, in forza dell'assunto per cui
“L'azione di ripetizione di indebito riferita a poste (asseritamente) illegittime riportate in conto corrente matura solo alla chiusura del conto, perché solo da quel momento il credito diventa esigibile. Tuttavia ciò non esclude che, a conto ancora aperto, il correntista abbia interesse ad ottenere l'eliminazione di poste illegittimamente addebitate ed il riaccredito virtuale sul conto delle relative somme, esercitando un'azione di accertamento negativo”( cfr. ex multis
Corte appello Firenze Sez. spec. Impresa, 29/08/2023, n.1764).
Tutto ciò premesso, e tenendo conto della circostanza che la mancanza di alcuni estratti iniziali dei rapporti in oggetto non ha impedito al CTU la ricostruzione dei saldi dei vari rapporti (come supra già chiarito), si procederà alla indicazione dei criteri di ricalcolo ed alla quantificazione dei saldi dei conti in oggetto, secondo le singole doglianze mosse dall'attrice.
• Verifica convenzione e applicazione degli interessi convenzionali e violazione art. 118
TUB.
12 In linea di principio, deve osservarsi che “Se in correntista deduce la mancata pattuizione in forma scritta del contratto di conto corrente, l'onere di produzione del contratto grava sulla banca che ha percepito interessi ultralegali, commissioni, spese e simili. Nell'ipotesi di cui al terzo comma dell'art. 117 TUB (inosservanza della forma scritta per il contratto con conseguente nullità totale del rapporto) non è previsto alcun tasso sostitutivo ex art. 117, comma 7, TUB. La nullità totale del rapporto derivante dalla mancata osservanza della forma prescritta priva in radice di effetti l'operazione di autonomia privata impostata dai contraenti, determinando come conseguenza esclusivamente effetti restitutori con riguardo a tutte le prestazioni eseguite da entrambe le parti, ai sensi dell'art. 2033 c.c. Il ricalcolo del rapporto deve essere operato senza alcuna capitalizzazione, utilizzando il tasso legale sia per gli interessi attivi sia per gli interessi passivi, stornando dal conteggio tutti gli addebiti a titolo di spese, commissioni e CMS”
(Tribunale Roma sez. XVI, 17/03/2022).
Orbene, facendo riferimento al caso di specie, riprendendo quanto osservato dal CTU questi ha proceduto al ricalcolo dele saldo del rapporto n. 10441 applicando ove possibile e solo dal
02.04.08 gli interessi passivi come indicati nel contratto di apertura di credito e riconducendo i tassi eventualmente variati o non concordati a quelli ivi rinvenuti.
Invero, quanto alle variazioni ex art. 118 TUB la banca nella conduzione dei rapporti di causa ha talvolta proceduto a variazioni unilaterali delle condizioni economiche e contrattuali anche in senso sfavorevole alla correntista. La facoltà dello jus variandi concessa alla banca è risultata oggetto di valida pattuizione, con richiamo alla normativa vigente, nelle scritture contrattuali, laddove rinvenute in atti. Non sono state tuttavia riscontrate, al riguardo, le prescritte comunicazioni rese nei termini di legge (preavviso scritto di trenta giorni, giustificato motivo ecc.), tanto che tali variazioni in pejus sono state espunte e ricondotte alle pattuizioni di legge.
Quanto, invece, al rapporto 2634, in assenza di contratto di accensione in ossequio al mandato sono stati applicati gli interessi legali ex art. 1284 c.c.
• Anatocismo ed indebita capitalizzazione trimestrale
Costituisce ius receptum il principio secondo cui è illegittima la capitalizzazione trimestrale degli interessi sui saldi di conto corrente bancario passivi per il cliente, se prevista da clausole anatocistiche stipulate prima del d.lg. n. 342/99 e della delibera del CICR prevista dall'art. 25 comma 2 di tale decreto, in quanto siffatte clausole, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, sono disciplinate dalla normativa anteriormente in vigore e, quindi, sono da considerare nulle in quanto stipulate in violazione dell'art. 1283 c.c., perché basate su di un uso negoziale, anziché su di un uso normativo, mancando di quest'ultimo il necessario requisito soggettivo, consistente nella consapevolezza di prestare osservanza, operando in un certo modo,
13 ad una norma giuridica, per la convinzione che il comportamento tenuto è giuridicamente obbligatorio,- in quanto conforme ad una norma che già esiste o che si reputa debba fare parte dell'ordinamento giuridico (cfr. ex multis, Cass. civ. n. 9695/11).
Viceversa, per i contratti sorti in data successiva al 22.4.2000, di entrata in vigore della delibera
CICR del 9.2.2000, contenente come noto la disciplina di attuazione dell'art. 120 TUB come modificato dall'art. 25 del decreto legislativo n. 342/1999, la capitalizzazione infrannuale degli interessi deve ritenersi legittima, ove avvenuta nel rispetto delle condizioni di forma e contenuto prescritte dal legislatore primario e dalla normativa secondaria.
In particolare, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2 e 6 della menzionata delibera,
l'anatocismo è consentito a condizione che: 1) il contratto indichi non solo il tasso di interessi nominale annuo ma anche quello effettivo;
2) le clausole di capitalizzazione degli interessi siano approvate specificamente per iscritto dalla correntista;
3) nei rapporti di conto corrente sia stabilita la stessa periodicità nella capitalizzazione degli interessi creditori e debitori.
Pertanto, in forza della menzionata delibera CICR, la capitalizzazione degli interessi, nell'ambito dei rapporti bancari, è legittima a condizione che la periodicità della capitalizzazione sia reciproca e che risulti da espressa pattuizione scritta (cfr., in particolare, art. 2 Delibera CICR citata), pattuizione che, inoltre, deve essere specificamente approvata per iscritto e che deve contenere l'indicazione della misura dei tassi di interesse creditori e debitori nominali ed effettivi (art. 6
Delibera CICR citata).
Quanto, poi, ai contratti sorti in epoca anteriore all'entrata in vigore della menzionata Delibera
CICR e proseguiti successivamente, la Cassazione da ultimo ha specificato che “In ragione della pronuncia di incostituzionalità dell'art. 25, comma 3, del d.lgs. n. 342 del 1999, le clausole anatocistiche inserite in contratti di conto corrente conclusi prima dell'entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 sono radicalmente nulle, con conseguente impraticabilità del giudizio di comparazione previsto dal comma 2 dell'art. 7 della delibera del CICR teso a verificare se le nuove pattuizioni abbiano o meno comportato un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, sicché in tali contratti perché sia introdotta validamente una nuova clausola di capitalizzazione degli interessi, è necessaria una espressa pattuizione formulata nel rispetto dell'art. 2 della predetta delibera” (Cassazione civile sez. I, 19/05/2020, n.9140).
Va, infatti, tenuto conto che una volta affermato che ai fini dell'art. 7 della delibera CICR del 9 febbraio 2000 assume rilievo non già l'applicazione de facto delle condizioni anatocistiche pattuite in precedenza, ma la nullità che affligge le stesse, il criterio posto dai commi 2 e 3 dello stesso articolo, che presuppone la validità di tali pattuizioni e l'intervenuta modificazione delle stesse, risulta essere inapplicabile, con la conseguenza che per munire un contratto di conto
14 corrente concluso prima dell'entrata in vigore dell'art. 25, comma 2, d.lgs. n. 342/1999 dell'attitudine a produrre interessi anatocistici era necessario addivenire a una nuova pattuizione avente ad oggetto la capitalizzazione degli interessi, nel rispetto dell'art. 2 della nominata delibera.
Infine, quanto al periodo successivo al 01.01.14 deve rammentarsi che , l'art. 1, comma 629, della
L. n. 147/13 al ha modificato il comma 2 dell'art. 120 TUB nei seguenti termini : «il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;
b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale».
Quanto all'immediata applicabilità della norma in adesione a diverse pronunce di merito ( cfr.
Tribunale di Milano, ordinanze del 3 aprile e del 25 maggio 2015 ) deve sostenersi l'immediata applicabilità dell'art. 120, comma 2, TUB sul presupposto che nessuna specificazione tecnica di carattere secondario avrebbe potuto limitare la portata o disciplinare diversamente la decorrenza del divieto, dovendosi altrimenti ammettere la deroga di una norma primaria (in tutto o in parte o anche solo temporaneamente) da parte di una disposizione secondaria ad essa sotto ordinata.
Segnatamente, ad avviso degli indicati precedenti – cui si presta adesione, “la verifica deve articolarsi su due versanti, dovendosi, da un lato, rilevare il grado di pretesa oscurità della nuova disposizione legislativa e, dall'altro, eventuali direttive impartite o circolari emanate da Banca
d'Italia. Quanto al primo profilo, si osserva che la disposizione di legge, pur con un'indiscutibile ambiguità quanto al significato ed alla portata del riferimento alla capitalizzazione degli interessi di cui al punto a), è comunque chiara nell'escludere ogni forma di anatocismo, per quanto sopra detto con riguardo al punto b). Né ragionevolmente emerge una qualche forma di subordinazione logica o temporale del dato normativo ad un successivo intervento regolamentare del CICR.
Quanto al secondo profilo, il Collegio osserva come nessuna circolare o raccomandazione sia stata emanata a tale proposito dalla Banca d'Italia, che, come Autorità di Vigilanza, si occupa exart. 5 TUB, dell'osservanza delle disposizioni normative in materia di trasparenza e correttezza, mediante richiesta di documentazione, ispezioni, monitoraggio dei siti internet, interventi di sensibilizzazione e richiami, irrogazione di sanzioni. Una volta eliminato ogni plausibile intervento di raccomandazione dell'Organo di Vigilanza - alla luce del quale potrebbe essere diversa la valutazione circa la non scorrettezza della condotta della banca - è agevole concludere come, sulla scorta della mera interpretazione letterale del dato normativo de quo, gli istituti di credito ben possano escludere dalle condizioni economiche qualsiasi clausola
15 anatocistica, sia per i contratti in essere, sia per quelli ancora da stipulare” ( sul punto ancora si veda Trib. Cuneo, 29 giugno 2015; Trib. Biella, 7 luglio 2015; Trib. Roma, 20 ottobre 2015; ABF,
decisione n. 7854 dell'8 ottobre 2015). CP_6
Applicando tali previsioni al rapporto oggetto di giudizio, in assenza di valida pattuizione per entrambi i rapporti relativamente all'applicazione circa la capitalizzazione infrannuale reciproca di interessi passivi ed attivi (non risulta, neanche, che la banca abbia, entro il 31.12.2016, acquisito dal correntista specifica autorizzazione preventiva all'addebito degli interessi divenuti esigibili come previsto dal DL 18/16 convertito in L. 49/16 e dalla Delibera CICR del 3.8.2016: cfr. pag.
9 relazione peritale), il CTU ha correttamente epurato i conti dagli effetti anatocistici non autorizzati.
• Commissione di massimo scoperto e successive modifiche
Passando, invece, alla censura relativa alla illegittima pattuizione della cms nella prassi dei rapporti bancari, sino all'entrata in vigore della novella di cui alla legge n. 2/09 e ss., la commissione di massimo scoperto corrispondeva sostanzialmente a due tipologie: a) pagamento di una somma calcolata in percentuale sull'importo concesso a credito, al netto di quello effettivamente utilizzato;
b) pagamento di una somma calcolata sull'ammontare massimo di utilizzo nel periodo di riferimento, variabile a seconda che il punto massimo di utilizzo sia avvenuto "entro il fido accordato" ovvero "extrafido".
In un contesto nel quale era carente una disciplina legale dell'istituto, parte della giurisprudenza aveva perfino sposato la testi della nullità radicale della commissione in ragione della mancanza di causa (cfr. Trib. Milano n. 4081/2011, Trib. Parma 23/3/2010, Trib. Torino 21/1/2010, Trib.
Teramo 18/1/2010, Trib. Salerno 12/6/2009, Trib. Tortona 19/5/2008, Trib. Monza 7/4/2006 e
12/12/2005, Trib. Lecce 21/11/2005 e 11/2/2005, App. Milano 4/4/2003, Trib. Milano 4/7/2002).
Altra parte della giurisprudenza, pur ammettendo la teorica legittimità della clausola, esigeva che la clausola stessa, per essere valida, dovesse risultare determinata o determinabile, ed, a tal fine, richiedeva che nel contratto fossero previsti quanto meno il tasso della commissione, i criteri di calcolo, la periodicità di tale calcolo (Tribunale Monza 22/11/2011, Tribunale Piacenza 12/4/2011
n. 309, Tribunale Novara 16/7/2010 n. 774, Tribunale di Parma 23/3/2010, Tribunale Teramo
18/1/2010 n. 84, Tribunale Busto Arsizio 9/12/2009, Tribunale Biella 23/7/2009, Tribunale
Genova 18/10/2006, Tribunale Monza 14/10/2008 n. 2755, Tribunale Cassino 10/6/2008 n. 402,
Tribunale Vibo Valentia 28/9/2005, Tribunale Torino 23/7/2003, App. Roma 13/9/2001, App.
Lecce 27/6/2000).
Del resto, tale ultimo orientamento si rivela conforme alla norma di cui all'art. 1346 c.c., secondo cui ogni obbligazione contrattuale deve essere determinata o quanto meno determinabile, e più
16 nello specifico all'art. 117 comma 4 TUB, che impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo, condizione od onere praticati nei contratti bancari.
Così anche la giurisprudenza di merito che con riguardo alle pattuizioni anteriori al 2011 ha chiarito che “In astratto la commissione di massimo scoperto ha una sua giustificazione causale, avendo una funzione compensativa del costo che la banca sopporta per il rischio del totale utilizzo del credito accordato al cliente, onde non sussiste alcuna nullità della pattuizione;
in concreto, la cms deve essere frutto di specifica pattuizione, con indicazione dei criteri di determinazione e delle modalità di calcolo, in modo da consentire al cliente di comprenderne la reale entità e di verificarne la corretta applicazione da parte della banca” (Tribunale Brescia, 03/11/2017, n.
3161; ed ancora Tribunale Lucca, 14/12/2016, n. 2628 per cui “In tema di conto corrente bancario, le clausole di commissione di massimo scoperto debbono ritenersi nulle per indeterminatezza dell'oggetto, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1346 e 1418 c.c., quando recano solo il valore percentuale della commissione rispetto allo scoperto del conto e la periodicità di calcolo, senza alcuna specificazione sul concreto meccanismo di funzionamento della commissione (cioè se la clausola di massimo scoperto vada riferita al montante utilizzato o alla provvista accordata, ovvero se l'indicata percentuale debba riferirsi al momento di punta massima dello scoperto ovvero a un periodo più prolungato di un certo numero di giorni di tale scoperto, ovvero ancora alla media dello scoperto distribuito su più giorni, etc.), così da risultare pattuite in modo insufficientemente determinato e quindi difforme da quanto previsto dall'articolo
1346 del codice civile, non consentendo al correntista di comprendere il concreto criterio di computo della commissione, il suo funzionamento e lo specifico impatto sui saldi trimestrali di chiusura periodica del conto corrente bancario. Alla nullità della clausola di commissione di massimo scoperto consegue l'epurazione dal saldo debitorio degli addebiti di conto corrente generici effettuati dall'istituto bancario a tale titolo”), confermata, infine, dalla giurisprudenza di legittimità per cui “ la commissione di massimo scoperto, applicata fino all'entrata in vigore del
D.L. n. 185 del 2008, art.

2- bis, deve ritenersi in thesi legittima, almeno fino al termine del periodo transitorio fissato al 31 dicembre 2009, posto che i decreti ministeriali che hanno rilevato il TEGM - dal 1997 al dicembre del 2009 - sulla base delle istruzioni diramate dalla Banca
d'Italia, non ne hanno tenuto conto al fine di determinare il tasso soglia usurario, dato atto che ciò è avvenuto solo dal 1 gennaio 2010, nelle rilevazioni trimestrali del TEGM” (cfr. Cass. Civ. sez. I, 22/06/2016, n. 12965).
Viceversa ai sensi della L. 2/09, e, successivamente, del DL n. 201/11, conv. in L. n. 214/11 e succ. mod., nonché della disciplina attuativa di cui al DM n. 644/12 è stata disciplinata, diversamente, la commissione di disponibilità fondi nel senso che l'art. 2 bis, comma 1, per la
17 parte che interessa ha previsto che “Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Sono altresì nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente, e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con
l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento. L'ammontare del corrispettivo omnicomprensivo di cui al periodo precedente non puo' comunque superare lo 0,5 per cento, per trimestre, dell'importo dell'affidamento, a pena di nullita' del patto di remunerazione. Il Ministro dell'economia e delle finanze assicura, con propri provvedimenti, la vigilanza sull'osservanza delle prescrizioni del presente articolo”.
Tale articolo, peraltro, è stato poi abrogato dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, art. 27, comma 4, conv., con modif., nella L. 24 marzo 2012, n. 27, mentre la disciplina delle commissioni di massimo scoperto, ivi contenuta, era stata poco prima sostituita dal D.Lgs. 1 settembre 1993, n.
385, art. 117 bis, (t.u.b.), inserito dal D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, art. 6 bis, conv., con modif., nella L. 22 dicembre 2011, n. 214, che a pena di nullità consente la previsione nei contratti di apertura di credito, "quali unici oneri a carico del cliente", di "una commissione onnicomprensiva calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate...", imponendo inoltre per detta commissione il limite massimo dello "0,5 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente". Tanto che la commissione di massimo scoperto come definita nelle Istruzioni della Banca d'Italia più volte menzionate è stata definitivamente superata.
Applicando tali principi al caso di specie, va evidenziato che, alcuna pattuizione su c.m.s. o successivi costi assimilabili è stata rinvenuta in atti con conseguente epurazione dei costi medesimi dal ricalcolo eseguito dal CTU per entrambi i rapporti.
• Spese e valute
18 Quanto alle spese e/o commissioni (sia trimestrali che infra-trimestrali), la disciplina delle stesse risulta assolutamente non regolamentata in alcuno dei rapporti così che sono state eliminate dal
CTU nella ricostruzione dei conti le spese non disciplinate.
La disciplina delle valute non risulta correttamente regolamentata in alcun documento in atti per questi conti tanto che il CTU nel suo ricalcolo ha riportato le singole operazioni di accredito ed addebito alla data di effettivo compimento.
• Usura
Quanto all'accertamento sull'usura, merita di essere premesso quanto segue in ordine alla verifica della stessa, in particolar modo sulla scorta dei recenti arresti giurisprudenziali della Cassazione afferenti la problematica della cd. usura sopravvenuta.
Come è noto, infatti, con riguardo ai contratti di mutuo la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni
Unite n. 24675 del 19 ottobre 2017 ha di recente chiarito che, qualora il tasso degli interessi fissato contrattualmente superi, nel corso del rapporto, la soglia dell'usura, come determinata in base alla
Legge n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l'inefficacia della clausola di determinazione del tasso degli interessi pattuita prima dell'entrata in vigore della legge stessa o della clausola successiva di un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula, ponendosi la questione della configurabilità dell'usura sopravvenuta, non soltanto con riferimento ai contratti stipulati prima dell'entrata in vigore della legge n. 108 del 1996, ma anche con riferimento a contratti successivi all'entrata in vigore della legge recanti tassi inferiori alla soglia dell'usura, superata poi nel corso del rapporto.
Questo principio espresso in materia di mutui, va adattato ai conti correnti – soprattutto se assistiti da affidamenti - che esplicano le loro funzioni secondo meccanismi diversi (cfr. Trib. Tribunale
Firenze sez. III, 21/04/2022, n.1160)
Lo scrutinio dell'usura va, infatti, condotto in primo luogo sul tasso originariamente convenuto.
Nell'ipotesi in cui questo tasso sia inferiore al tasso soglia, ciò non esclude che, nel corso del rapporto, possa comunque verificarsi un superamento.
Sono però differenti le modalità con cui si può verificare tale superamento, nonché le relative conseguenze.
La prima ipotesi è che il tasso di interesse pattuito nel contratto sia inferiore al tasso soglia stabilito dal DM applicabile in quel momento, ma che poi, a fronte delle rilevazioni dei DM successivi, che abbiano abbassato il tasso soglia, quel tasso, originariamente inferiore, risulti superiore ai DM applicabili in trimestri successivi.
In questa ipotesi (cd. usura sopravvenuta), come affermato dalla Corte di Cassazione a Sezioni
Unite, nell'ambito del rapporto di mutuo, ma con considerazioni estensibili analogicamente al
19 rapporto di conto corrente, 'non si verifica la nullità o l'inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all'entrata in vigore della predetta legge, o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula;
né la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell'esecuzione del contratto".
(SS.UU. n. 24675/2017).
La seconda ipotesi, che viene in rilievo nel caso in esame, è quella in cui il tasso di interesse originariamente pattuito, e originariamente inferiore al tasso soglia, venga poi modificato ex art. 118 TUB.
È evidente la differenza dall'ipotesi di tasso variabile originariamente pattuito come tale.
Infatti, nel caso in cui le parti pattuiscano un tasso variabile, le variazioni dipendono da quella originaria pattuizione;
diversamente, nel caso in cui la banca comunichi una variazione del tasso ex art. 118 TUB, quella variazione non troverà più la fonte nell'originaria pattuizione, bensì nella successiva.
Ne consegue che dovrà svolgersi un nuovo esame della natura usuraria del tasso così pattuito, con riferimento al tasso soglia applicabile nel momento in cui avviene tale pattuizione.
Nell'ipotesi in cui il tasso originariamente pattuito sia inferiore al tasso soglia al momento della stipula ma, nel momento in cui sia modificato ex art. 118 TUB, risulti superiore al tasso soglia in quel momento applicabile, allora troverà applicazione l'art. 1815, comma 2, c.c., con conseguente azzeramento degli interessi fino a che le parti non abbiano nuovamente pattuito, espressamente o ex art. 118 TUB, un tasso inferiore al tasso soglia.
Nel caso di specie l'accertamento operato dal ctu ha riguardato la verifica dell'eventuale sussistenza dell'usura originaria delle pattuizioni economiche relative all'unico contratto versato in atti.
In ossequio ai principi supra indicati, le competenze sono state considerate non dovute, ai sensi dell'art. 1815 comma 2 c. c., solo laddove il superamento trimestrale della soglia usura si era verificato per effetto della variazione del TEG e non per effetto di una variazione dei tassi soglia a parità di TEG nel trimestre antecedente.
Quanto al metodo di calcolo da utilizzarsi per i contratti sorti prima del 01.01.10, deve ritenersi corretto quello che risponde all'assunto individuato dalle Sezioni Unite n. 16303/2018 per cui
“Ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta come determinato in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d'interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto
20 (CMS) eventualmente applicata - intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento - rispettivamente con il tasso soglia e con la "CMS soglia", calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi della predetta L. n.108, art. 2, comma 1, compensandosi, poi, l'importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della
CMS rientrante nella soglia, con il margine degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati”.
Ebbene, con riferimento al rispetto delle prescrizioni di cui alla Legge 108/96 l'accertamento peritale ha riguardato l'unica scrittura contrattuale presente in atti ed ha dato esito negativo ( all.
3 e 4 alla CTU).
• Prescrizione ante 09.03.11
Passando all'esame dell'eccezione di prescrizione è stato supra chiarita la ragione per cui deve prediligersi la tesi del cd. saldo ricostruito, mentre quanto alla prova degli affidamenti cd. di fatto con riferimento al rapporto n. 10441 supra si è chiarito come la mancata attivazione del rimedio della nullità di protezione abbia consentito al CTU di tenere in considerazione anche il limite di apertura ( euro 50.000,00) non provato in forma scritta.
• Conclusioni.
In definitiva, con riguardo al rapporto n. 10441 prendendo in considerazione i criteri fin qui descritti e individuando le competenze prescritte considerando il saldo ricalcolato dal CTU in ipotesi di conto affidato (All.11 alla relazione peritale) il saldo finale del predetto da – euro 62,79
a debito del correntista va ricalcolato in euro € 19.218,43 a credito del correntista, con conseguente condanna – essendo il conto estinto - della banca alla restituzione della predetta somma in favore di , maggiorata dagli interessi legali dalla messa in mora in atti Parte_1
(09.03.21 ) al saldo.
Quanto al rapporto n. 2634, ancora in essere al momento dell'introduzione della lite, in applicazione dei descritti criteri, il saldo alla data del 22.03.2019 va rideterminato da € 5.667,96 in euro € 9.456,59 a credito del correntista.
• Spese
Stante l'integrale accoglimento delle domande di ( la misura del quale, fondata Parte_1
l'eccezione di prescrizione, non può determinare, in mancanza di una domanda riconvenzionale, la compensazione neanche parziale dei compensi), le spese di lite, liquidate come in dispositivo sulla scorta del valore della lite e dell'attività processuale svolta e in conformità ai valori del D.M.
21 n. 147 del 13/08/2022 pubblicato sulla G.U. n. 236 del 08/10/2022 e in vigore dal 23 ottobre 2022, seguono la soccombenza e vanno poste a carico di parte convenuta.
Invero, “In tema di liquidazione delle spese, si applicano i nuovi parametri, cui devono essere commisurati i compensi dei professionisti ogni qual volta la liquidazione giudiziale intervenga in un momento successivo alla data di entrata in vigore del decreto, che detti parametri abbia rideterminato, e si riferisca al compenso spettante al professionista che, a quella data, non abbia ancora completato la propria prestazione professionale, ancorché tale prestazione abbia avuto inizio, e si sia in parte svolta, vigenti le tariffe abrogate o precedenti decreti ministeriali, evocando l'accezione omnicomprensiva di compenso la nozione di un corrispettivo unitario per
l'opera complessivamente prestata” ( cfr. ex multis Cassazione civile sez. lav., 23/09/2020,
n.19980).
Per la medesima ragione le spese di CTU come liquidate da separato decreto in atti sono poste in via definitiva in capo alla convenuta.


PQM


Il Tribunale di Napoli, II sezione Civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando nella causa promossa come in narrativa, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così provvede:

1. In accoglimento delle domande formulate da ed accertate le nullità dei contratti Parte_1 di conto corrente come illustrati in parte motiva, ed accolta l'eccezione di prescrizione formulata dalla banca, condanna la al pagamento a titolo di restituzione di Controparte_1
indebito in favore del primo con riguardo al rapporto di conto corrente affidato n. 10441 della somma di euro a € 19.218,43 oltre interessi legali dalla domanda al saldo;

2. Ridetermina, altresì, alla data del 22.03.19 il saldo del rapporto di conto corrente n. 2634 in euro € 9.456,59 a credito del correntista;

3. Condanna la al pagamento in favore di Controparte_7 Parte_1
delle spese di lite che si liquidano in euro 300,00 per spese vive ed euro 5.314,00 per compensi professionali oltre Iva, Cpa e rimborso al 15% con attribuzione all'avvocato Mario
Pettorino dichiaratosene antistatario.

4. Pone definitivamente le spese di CTU come liquidate da separato decreto in atti in capo alla parte convenuta.
Napoli, 17.02.25
Il GU
Dott.ssa Maria Carolina De Falco
22