N. R.G. 10743/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO
SEZIONE XIV CIVILE
SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA “A”
Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa Silvia Giani Presidente dott.ssa Ida Maria Chieffo Giudice dott.ssa Mariachiara Vanini Giudice Estensore ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 10743/2021 promossa da:
C.F. , in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_1 P.IVA_1 rappresentata e difesa dall'avv. MONACO EUTIMIO, con domicilio digitale presso il suo indirizzo di posta elettronica certificata, come da delega in atti;

- Attore - contro
(C.F. ), in persona del legale rappresentante pro Controparte_2 P.IVA_2 tempore, rappresentata e difesa dall'avv. BOSO CARETTA ALESSANDRO e dall'avv. DI SANO BICE, con domicilio digitale presso il loro indirizzo di posta elettronica certificata, come da delega in atti;

- Convenuto -
§ § §
CONCLUSIONI
Per Controparte_1 Voglia l'Ecc.mo Tribunale adito, contrariis rejectiis,
1) accertare e dichiarare che le condotte tutte ampiamente illustrate nel presente atto, poste in essere da costituiscono abuso di posizione dominante in violazione degli Controparte_2 artt. 101 e 102 del TFUE (già artt. 81 e 82 del Trattato CE), così come accertato dall' AGCM con Provvedimento di Chiusura istruttoria del Procedimento A500A n. 26901 del 13.12.2017, e per l'effetto,
2) condannare al risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non, a Controparte_2 qualsiasi titolo subiti e subendi dall'attrice, nella misura di Euro 4.899.930 (quale importo complessivo così calcolato: i) danno c.d. “overcharge” dovuto ai maggiori costi sopportati
pagina 1 di 15 dall'attrice pari ad Euro 574.096,00 nonché ii) danno c.d. da “perdita di chance” quantificato nell'importo di Euro 4.325.834,00; ovvero, in subordine, da liquidarsi nella diversa misura, maggiore o minore, che verrà quantificata e provata in corso di causa ovvero, occorrendo, anche in via equitativa ai sensi e per gli effetti dell'art. 1226 c.c., oltre interessi e rivalutazione monetaria;

3) inibire a la continuazione e/o ripetizione delle condotte abusive e/o Controparte_2 comunque illegittime come descritte in narrativa e accertate da AGCM con Provvedimento di
Chiusura istruttoria n. 2694) fissare una somma dovuta dalla convenuta per ogni ulteriore abuso
o discriminazione successivamente posta in essere in violazione della emananda sentenza e formalmente constatata dall'attrice, o per ogni violazione e/o ritardo nell'esecuzione dei provvedimenti inibitori che il Giudice adito vorrà adottare;
5) disporre la pubblicazione del dispositivo dell'emananda sentenza sui quotidiani “Il CP_3
e “Il Corriere della Sera” con caratteri doppi, a cura dell'attrice ed a spese della
[...] convenuta.
In ogni caso, con la refusione di spese ed oneri di lite in capo a ..01 del Controparte_2
13.12.2017, ove ancora in essere alla data della pronuncia.
§ § §
Per Controparte_2
Voglia l'On.le Tribunale adito, disattesa ogni contraria domanda, eccezione e difesa: In via principale nel merito rigettare tutte le domande e istanze formulate dall'attrice in quanto inammissibili e infondate;

In via istruttoria ci si riporta alle deduzioni svolte nella comparsa di costituzione e risposta dell'8 settembre 2021, nella memoria ex art. 183, comma 6, n. 2 c.p.c. del 10 maggio 2024 e nella memoria ex art. 183, comma 6, n. 3 c.p.c. del 30 maggio 2024, nonché alle deduzioni verbalizzate nelle udienze e si insiste nel rigetto delle istanze istruttorie avversarie;
si insiste inoltre nel rigetto dell'istanza formulata da in data 25 settembre 2024, CP_1 riportandosi sul punto alle deduzioni svolte nelle note depositate in data 23 ottobre 2024. Con vittoria di spese, competenze ed onorari.
§ § §
Indice
A.

Fatti di causa

e svolgimento del processo. .................................................................................. 2
B. Oggetto del giudizio. ................................................................................................................... 5
C. Il regime delle azioni follow on. .................................................................................................. 6
D. L'accertamento compiuto dall'AGCM con il provvedimento n. 26901/2017. ........................... 8
E. La posizione di rispetto a ..................................................................... 11 CP_1 CP_2
F. Spese di lite. ............................................................................................................................... 14
§ § §
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
A.

Fatti di causa

e svolgimento del processo.
A.1 Con atto di citazione ex artt. 50 c.p.c. e 125 disp. att. c.p.c. in data 1 marzo 2021, CP_1
(di seguito anche solo “ ) riassumeva dinnanzi al Tribunale di Milano – Sezione
[...] CP_1 specializzata per le imprese “A” il procedimento precedentemente incardinato innanzi al
Tribunale di Torino (ord. 30.11.2020 - doc. 1), al fine di ottenere il risarcimento dei danni patiti pagina 2 di 15 per effetto dell'abuso di posizione dominante commesso da (di seguito Controparte_2 anche solo “ ), già oggetto di accertamento da parte dell'AGCM. CP_2
A supporto delle proprie domande, l'RI allegava:
- di essere una società italiana attiva nel settore della fornitura all'utenza di servizi integrati di telefonia fissa e mobile, di comunicazione elettroniche nonché di Short Message Services (SMS);
- che appartenente al gruppo internazionale Vodafone Group PLC, è anch'essa attiva CP_2 nel settore dei servizi di comunicazione fissa e mobile ed, in particolare, per ciò che rileva ai fini della causa, è integrata nella filiera verticale dei servizi che permettono l'invio e la consegna di
SMS;
- che, con provvedimento n. 26901 del 13 dicembre 2017, l'AGCM accertava l'abuso di posizione dominante da parte di nell'ambito del mercato di terminazione degli SMS su CP_2 singola rete mobile, compiutosi mediante l'applicazione di condizioni economiche discriminatorie rispetto a quelle imposte alle proprie divisioni commerciali, per un periodo che va dal 7 maggio 2015 all'8 gennaio 2017;
- che l'RI, pur non essendo stata parte del procedimento dinnanzi all'AGCM, del quale aveva contezza solo in fase di definizione dell'istruttoria, subiva l'abuso di posizione dominante de quo al pari degli operatori che hanno partecipato al procedimento dinnanzi all'Autorità; invero, come accaduto agli “Operatori D43” di cui al provvedimento, al fine di erogare i propri servizi d'invio di SMS su rete l'RI si doveva necessariamente interfacciare con la Convenuta, la CP_2 quale, essendo monopolista naturale nel mercato wholesale dei servizi di terminazione degli SMS diretti alla propria rete mobile, era l'unica in grado di fissare i prezzi di terminazione;

- che il provvedimento dell'AGCM individuava tanti mercati rilevanti quante sono le reti mobili: ciascuno di queste reti mobili rappresenta il mercato a “monte” di un mercato a “valle” (ossia quello del servizio di invio massivo di SMS) e solo gli operatori MNO e FULL MNO ( CP_2
Wind3, Telecom) sono in grado di offrire il servizio di terminazione, ciascuno sulla propria rete, ove sono monopolisti naturali;

- che la presente causa, considerato l'accertamento compiuto dall'AGCM, ha natura c.d. follow on, il che comporta che le conclusioni dell'Autorità costituiscono prova privilegiata in relazione all'an dell'illecito e alla posizione rivestita sul mercato da CP_2
- di avere diritto al risarcimento dei danni, da individuarsi nel maggior costo che la stessa
è stata costretta a pagare per la terminazione degli SMS su rete (danno CP_1 CP_2 emergente) nonché nei margini derivanti dalla mancata vendita di ulteriori SMS diretti alla rete
(lucro cessante); CP_2
- che ad una prima valutazione, come stimato da perizia di parte, il danno è pari ad euro
4.899.930,00, di cui: a) euro 574.096,00 relativi al maggior costo sopportato per gli SMS venduti da dal 2013 al 2018, b) euro 452.364,00 relativi ai margini che avrebbero potuto CP_1 essere venduti nel medesimo periodo in assenza dell'abuso, c) euro 3.873.470 relativi al lucro cessante per gli anni successivi al 2018;
pagina 3 di 15 - che oltre ai danni patrimoniali, è stato patito un danno di immagine e di reputazione commerciale, la cui quantificazione è rimessa alla valutazione equitativa del giudice.
A.2 Con comparsa di risposta del 8 settembre 2021, si costituiva in giudizio Controparte_2 chiedendo, in via preliminare, di sospendere il procedimento fino alla definizione del giudizio di impugnazione del provvedimento dell'AGCM e, nel merito, di rigettare le domande e le istanze ex adverso formulate in quanto inammissibili e infondate.
A sostegno delle proprie domande, la Convenuta allegava:
- che il servizio di invio massivo degli SMS consente la trasmissione di un elevato numero di messaggi da un'applicazione ad un utente di rete mobile;

- che le aziende non acquistano il servizio di invio massivo di SMS separatamente su ciascuna rete mobile ma, tipicamente, si rivolgono a un fornitore che a sua volta acquista servizi che consentono la consegna dei messaggi sulle reti degli MNO (Telecom, WindTre e ora CP_2 anche Iliad) e full-MVNO (gli operatori mobili virtuali titolari di numerazioni, quali ad esempio
Fastweb Mobile e PosteMobile) e confeziona un prodotto che permette di inviare SMS ai cellulari di tutti i destinatari;

- che nel mercato dei servizi di invio massivo di SMS operano: a) gli MNO e i FULL MVNO, ossia gli operatori in grado di effettuare la terminazione sulle proprie reti mobili ( CP_2
Telecom e Wind3); b) gli operatori D43 che negoziano con gli MNO per l'acquisto dei servizi di terminazione;
c) gli aggregatori, che rivendono i servizi di terminazione acquistati a monte dagli
MNO;
- che le suddette categorie operano in concorrenza fra loro nel mercato al dettaglio di invio massivo di SMS bulk, grazie al quale i clienti (quali banche, assicurazioni, etc.) possono inviare un elevato numero di messaggi da applicazione ad utente per servizi informativi o di marketing;

- che la clientela aziendale si pone a valle della filiera e acquista il servizio di invio massivo degli
SMS dagli MNO ( TIM, WindTre) e Full MVNO, e da altre imprese non verticalmente CP_2 integrate, tra cui Operatori D43 e i c.d. aggregatori, ossia soggetti privi di risorse di numerazione che acquistano traffico per poi rivenderlo;

- che il provvedimento dell'AGCM imputa a una pratica di compressione dei margini, CP_2 discriminatoria nei confronti dei soli Operatori D43 che hanno acquistato da essa il servizio di terminazione SMS e che operano in diretta concorrenza con gli MNO;

- che non rientra nella categoria degli Operatori D43 e mai acquistava o chiedeva di CP_1 acquistare il servizio di terminazione degli SMS su rete durante il periodo di CP_2 realizzazione dell'abuso (7 maggio 2015 e 8 gennaio 2017), avendolo invece acquistato dai c.d.
“aggregatori”, nella specie Mblox, CLX, Sap Italia, SMS.it;
- che, in ogni caso, il provvedimento dell'AGCM è erroneo sotto molteplici profili, tanto che lo impugnava avanti al TAR;
CP_2
- che le pretese risarcitorie, in ogni caso, sono infondate in quanto: a) non è configurabile in generale un danno da overcharge, dal momento che l'AGCM non ha accertato l'applicazione di pagina 4 di 15 un “prezzo eccessivo”, ma unicamente un'ipotesi di “margin squeeze”; in ogni caso, nei riguardi specifici di l'overcharge non è concepibile, dal momento che non ha CP_1 CP_2
“praticato” a alcun prezzo per la terminazione SMS, non essendovi mai stato un CP_1 rapporto di interconnessione tra le parti avente ad oggetto il servizio di terminazione SMS;
b) le deduzioni in punto di lucro cessante si traducono nell'allegazione di non meglio precisato “danno futuro”, quantificato senza indicare gli elementi di calcolo e i criteri applicati, in considerazione, peraltro, di un periodo più esteso (2014 al 2018) rispetto a quello oggetto dell'accertamento
(maggio 2015 - gennaio 2017);
- che il danno di immagine veniva allegato genericamente ed è comunque insussistente.
A.3 Alla prima udienza il giudice dott.ssa Anna Bellesi disponeva l'acquisizione del fascicolo del
Tribunale di Torino r.g. n. 11134/2020 e rinvia l'udienza per i medesimi incombenti.
All'udienza del 30 novembre 2021, l'RI chiedeva la concessione dei termini ex art. 183 co. 6
c.p.c. e la Convenuta, rilevato che la domanda attorea era formulata come follow on e il provvedimento dell'AGCM era stato medio tempore annullato dal TAR (doc. 9 conv.), chiedeva la fissazione dell'udienza di precisazione delle conclusioni affinché il Collegio potesse in via preliminare pronunciarsi sull'istanza di sospensione del procedimento.
Veniva fissata udienza di precisazione delle conclusioni, le Parti precisavano le proprie conclusioni e la causa veniva rimessa al Collegio per la decisione.
A.4 Con ordinanza in data 29.6.2023, il Collegio osservava che nel frattempo era venuto meno il presupposto della richiesta di sospensione del procedimento, in quanto il Consiglio di Stato con sentenza n. 3793/2023 aveva integralmente confermato il provvedimento dell'AGCM n. 26901 del 13.12.2017.
La causa veniva così rimessa al giudice istruttore dott.ssa Bellesi, che concedeva i richiesti termini ex art. 183 co. 6 c.p.c.
Depositate le memorie istruttorie, il giudice – osservato che appariva preliminare rispetto a ogni altra statuizione relativa all'accertamento e alla quantificazione del danno verificare se l'RI rientrasse nella categoria dei soggetti danneggiati dalla condotta della Convenuta e ritenuto che tale valutazione spettasse al Collegio, in quanto l'eventuale accertamento negativo da parte del medesimo comporta l'inutilità di qualsivoglia attività istruttoria attinente all'accertamento e alla quantificazione del danno – riteneva dirimente rimettere la causa al Collegio e fissava udienza per la precisazione delle conclusioni in data 6 novembre 2024.
Nelle more, con decreto del Presidente di Sezione, il procedimento veniva assegnato a questo giudice.
Il Tribunale, con ordinanza del 21 novembre 2024, rimetteva la causa al Collegio per la decisione, con assegnazione dei termini per il deposito di memorie conclusionali e di replica.
B. Oggetto del giudizio.
pagina 5 di 15 B.1 Oggetto del presente procedimento è la pretesa risarcitoria dell'RI, conseguenza dell'accertamento compiuto dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) con provvedimento n. 26901 del 13.12.2017, adottato all'esito del procedimento istruttorio A500A avviato in data 09.11.2016.
Nel dettaglio, l'AGCM ha accertato che le condotte poste in essere da Controparte_2 consistenti nella discriminazione interno esterna di tipo tecnico economica e nella conseguente compressione dei margini dei concorrenti altrettanto efficienti, in particolare i soggetti infrastrutturati (gli Operatori D43), relative alle offerte di servizi di invio massivo di SMS alla grande clientela affari e agli aggregatori, quantomeno nel periodo tra il 7 maggio 2015 e l'8 gennaio 2017, costituiscono un abuso di posizione dominante contrario all'articolo 102 del
TFUE, finalizzato ad ostacolare l'esplicarsi di una effettiva concorrenza infrastrutturale per l'offerta dei servizi di invio massivo di SMS.
B.2 L'RI ha allegato di esser stata discriminata da poiché di fatto costretta negli CP_2 anni a sopportare costi elevatissimi per l'acquisto del servizio di terminazione degli SMS diretti alla rete mobile in violazione del principio di parità di trattamento e non CP_2 discriminazione, con evidenti ripercussioni in termini di compressione dei propri margini di profitto e di perdita di redditività.
L'RI ha, quindi, modellato la propria azione come follow on, invocando il valore vincolante dell'accertamento compiuto dall'AGCM circa la sussistenza della condotta illecita della
Convenuta.
La Convenuta ha invece dedotto che il provvedimento dell'AGCM non è riferibile a CP_1 non essendo quest'ultima equiparabile ai soggetti destinatari dell'illecito, né da un punto di vista organizzativo/strutturale né in relazione ai rapporti intercorrenti con CP_2
B.3 Pertanto, occorre anzitutto verificare se il provvedimento dell'AGCM abbia accertato la sussistenza di una condotta illecita di anche nei confronti di operatori economici quali CP_2
CP_1
In caso contrario, e laddove quindi l'azione attorea vada qualificata come stand alone, occorre verificare se abbia allegato e provato gli elementi costitutivi della propria domanda CP_1 risarcitoria.
C. Il regime delle azioni follow on.
L'RI articola la propria azione come follow on e chiede che il provvedimento dell'AGCM sia valutato quale prova privilegiata dei fatti posti a fondamento della pretesa risarcitoria. Appare, dunque, opportuno soffermarsi brevemente su tali tipi di azione.
La disciplina antitrust, sotto il profilo delle tutele, si articola su un doppio binario, costituito dal sistema di public e di private enforcement.
Il sistema di private enforcement, in particolare, affonda le proprie radici nella Direttiva UE
2014/104 (c.d. Direttiva enforcement), recepita in Italia dal d.lgs. n. 3/2017, e rappresenta il c.d.
pagina 6 di 15 “canale privatistico” mediante il quale le imprese e i consumatori possono rivolgersi al giudice ordinario per ottenere l'accertamento delle condotte anticoncorrenziali e il risarcimento dei danni conseguenza.
In tale sistema possono essere esperite azioni c.d. “follow on”, ossia azioni giudiziarie precedute da un accertamento della violazione da parte dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, o, in mancanza di detto accertamento, azioni c.d. “stand alone”.
La differenza più significativa attiene all'onus probandi, in quanto la decisione definitiva con cui una autorità nazionale garante della concorrenza accerta una violazione del diritto della concorrenza costituisce prova, nei confronti dell'autore, della natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, valutabile insieme ad altre prove (art. 7
d.lgs. 3/2017).
Il danneggiato deve, invece, provare il danno effettivamente subito nonché il nesso di causalità tra la condotta illecita accertata e tale danno.
Pertanto, si può ritenere che le statuizioni contenute nei provvedimenti del AGCM pubblicati e divenuti definitivi dopo l'entrata in vigore del decreto enforcement non potranno più essere messe in discussione nel successivo procedimento civile follow on – quantomeno rispetto ai profili indicati dall'art. 7 – mentre quelle ricomprese in atti conclusivi di istruttorie provenienti da
Authorities differenti o, comunque, terminate prima della vigenza del decreto enforcement, potranno considerarsi, ai fini processuali, come “prova privilegiata”.
Gli effetti dell'accertamento compiuto dell'Autorità nei giudizi follow on, così come illustrati, trovano riscontro nella giurisprudenza comunitaria e internazionale.
Recentemente, la CGUE ha ribadito che “la violazione del diritto della concorrenza constatata in una decisione di un'autorità nazionale garante della concorrenza, che è stata oggetto di un ricorso di annullamento dinanzi ai giudici nazionali competenti ma che è divenuta definitiva dopo essere stata confermata da tali giudici, deve ritenersi dimostrata dal ricorrente, tanto nell'ambito di un'azione di nullità ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 2, TFUE quanto di un'azione per il risarcimento del danno per una violazione dell'articolo 101 TFUE, fino a prova contraria, trasferendo così l'onere della prova definito da tale articolo 2 sul convenuto, a condizione che la natura dell'asserita violazione oggetto di tali azioni e la sua portata materiale, personale, temporale e territoriale coincidano con quelle della violazione constatata in detta decisione” (CGUE, Sez. I, 20/04/2023, n. 25).
Nello stesso senso, ed in molteplici occasioni, si è espressa anche la Corte di Cassazione, secondo la quale “nel giudizio instaurato per il risarcimento dei danni derivanti da intese restrittive della libertà di concorrenza, pratiche concordate o abuso di posizione dominante, le conclusioni assunte dall'AGCM, nonché le decisioni del giudice amministrativo, che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono una prova privilegiata, in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di
pagina 7 di 15 tale accertamento o ad esso contrarie” (Cass. civ. sez. I, 02/01/2024, n. 9; Cass. civile sez. I,
31/08/2021, n. 23655; Cass., Sez. 1, del 27/02/2020, n. 5381; Cass., Sez. 1, 05/07/2019, n. 18176;
Cass., Sez. 1, n. 3640 del 13/02/2009).
Diversamente, nel giudizio stand alone l'attore è onerato dell'allegazione e dimostrazione degli elementi costitutivi della fattispecie dell'illecito concorrenziale e non può giovarsi – come nella follow on action – dell'accertamento dell'intesa illecita contenuto in un provvedimento dell'autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell'assetto concorrenziale. E ciò perché un simile accertamento o manca del tutto o c'è, ma, ad esempio, riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale che avrebbe leso la sfera giuridica dell'attore.
È noto, infatti, l'azione risarcitoria del danneggiato da illecito antitrust si qualifica come extracontrattuale e rientrante nell'ambito della responsabilità aquiliana, in quanto il fatto produttivo di danno è un illecito consistente nella violazione di norme di condotta, quali quelle antitrust, poste nell'interesse generale e corredate, per tale ragione, da sanzioni amministrative, che possono anche ledere interessi privati, cagionando danni ingiusti, risarcibili ex art. 2043 c.c.
Alla luce di tali coordinate generali, occorre esaminare il caso di specie.

D. L'accertamento compiuto dall'AGCM con il provvedimento n. 26901/2017.
D.1 L'RI ha modellato la propria azione come follow on, invocando l'accertamento compiuto dall'AGCM in relazione alle condotte anticoncorrenziali poste in essere da (e lesive CP_2 anche dei propri diritti) e chiedendo il risarcimento del danno subito.
Occorre, dunque, soffermarsi -seppur brevemente- sulla decisione dell'AGCM.
D.2 Va sin d'ora chiarito che il provvedimento n. 26901/2017, emesso dall'AGCM in data 13 dicembre 2017, è stato annullato dal TAR Lazio con sentenza n. 09803/2021 e riconfermato in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 3793/2023; avverso tale sentenza, è stato proposto ricorso per Cassazione ex artt. 111 Cost. co. 8, 110 c.p.a. e 362 c.p.c., tuttora pendente.
Pertanto, il provvedimento n. 26901/2017 non è -allo stato- definitivo e, conseguentemente,
l'accertamento ivi compiuto in relazione alle condotte illecite di non è vincolante ai CP_2 sensi dell'art. 7 d.lgs. 3/2017, seppur conserva valore di prova privilegiata.
D.3 L'AGCM ha accertato che vendendo all'ingrosso agli Operatori D43 il servizio di CP_2 terminazione di SMS a prezzi più alti rispetto a quelli applicati alle proprie divisioni interne, si è resa responsabile dell'abuso di “compressione di margini”, c.d. margin squeeze.
Si tratta di un illecito di prezzo che può essere commesso solo da un'impresa verticalmente integrata, ossia da un soggetto attivo in più stadi della filiera produttiva, nella misura in cui offre all'ingrosso l'input necessario per la produzione di un determinato bene/servizio finale e, al contempo, compete nel relativo mercato al dettaglio dove tali beni/servizi finali vengono offerti in vendita.
pagina 8 di 15 Il margin squeeze rappresenta una forma di abuso escludente in violazione dell'art. 102 lett. c
TFUE, consistente nell'applicazione da parte dell'impresa dominante di un prezzo sul prodotto venduto sul mercato a monte che non consente al concorrente altrettanto efficiente di operare in modo redditizio su base duratura sul mercato a valle.
D.4 Nel ricostruire il mercato di riferimento, l'AGCM ha individuato due livelli: a) il mercato a monte, in cui gli MNO e Full-MVNO vendono all'ingrosso il servizio di terminazione, indispensabile affinché possa avvenire la consegna degli SMS presso le reti mobili dell'utente finale;
b) il mercato a valle, in cui avviene la vendita al dettaglio dei servizi di invio massimo di
SMS, in particolare di “SMS bulk”, utile, ad esempio, a grandi imprese e banche, per l'invio di un elevato numero di messaggi di testo ai rispettivi clienti-destinatari.
Gli MNO (TIM, WIND3) sono integrati sia nella filiera a monte che nella filiera a CP_2 valle: nella prima offrono il servizio all'ingrosso di consegna (id est terminazione) degli SMS destinati ai propri utenti;
nella seconda, in concorrenza con gli operatori D43 ed altri soggetti, offrono il servizio al dettaglio di invio massivo degli SMS bulk.
D.5 Gli operatori “D43”, individuati dall'AGCM quali destinatari dell'illecito, sono operatori particolarmente strutturati, specializzati nella fornitura di servizi di invio massivo di SMS.
Afferma l'AGCM che essi “sono operatori che hanno raggiunto un grado di infrastrutturazione pari a quello di un fornitore di servizi di telefonia, mediante la predisposizione di apparati tecnologici (ad esempio, SMS-C e collegamenti CDN) e informatici, l'acquisizione di proprie numerazioni, e hanno provveduto all'interconnessione diretta con gli operatori mobili per effettuare la terminazione di SMS. Ad un maggior grado di infrastrutturazione è connessa una maggiore autonomia tecnologica, che ha un effetto sulla qualità e sulla differenziazione del servizio offerto, e la possibilità di determinare le proprie efficienze. Pertanto, tali soggetti sono quelli che si pongono con maggiore efficacia in diretta concorrenza nei confronti degli MNO”
(par. 265 del provvedimento dell'AGCM).
Tali operatori dispongono di particolari apparati di rete che permettono l'instradamento degli
SMS e la consegna al punto di interconnessione con gli MNO, che effettuano la terminazione sulla rete mobile. Questi, stipulando accordi di interconnessione direttamente con gli MNO, acquistano il diritto di terminare ciascun SMS ad un determinato prezzo e secondo una determinata qualità, senza predefinire un numero massimo di messaggi inviabili.
Dagli MNO e dagli operatori D43, l'AGCM distingue i c.d. aggregatori, i quali si limitano ad acquistare i c.d. servizi di SMS bulk direttamente dagli MNO, o alternativamente dagli operatori
D43, al fine di rivenderli ai clienti finali.
Gli aggregatori operano quindi nel mercato a valle e non figurano tra i destinatari dell'illecito di margin squeeze.
La differenza principale tra operatori D43 e aggregatori risiede nel fatto che i secondi non acquistano dagli un “input” intermedio (al quale assemblare le ulteriori Pt_1 componenti del prodotto finale), bensì un vero e proprio “pacchetto completo”, limitandosi a pagina 9 di 15 rivenderlo;
al contrario, gli operatori D43, attraverso accordi di interconnessione con gli MNO, acquistano il diritto di terminare ciascun SMS ad un prezzo e secondo una determinata qualità, senza predefinire un numero massimo di messaggi inviabili.
D.6 L'AGCM, all'esito dell'istruttoria, ha ritenuto che le condotte di hanno Controparte_2
l'obiettivo di colpire gli operatori D43, concorrenti nel mercato al dettaglio di invio massivo degli SMS.
Tali soggetti sono operatori che hanno raggiunto un grado di infrastrutturazione pari a quello di un fornitore di servizi di telefonia, mediante la predisposizione di apparati tecnologici e informatici, l'acquisizione di proprie numerazioni e hanno provveduto all'interconnessione diretta con gli operatori mobili per effettuare la terminazione di SMS. Tali soggetti sono quelli che si pongono con maggiore efficacia in diretta concorrenza nei confronti degli MNO.
La strategia di è consistita nel concedere ai concorrenti infrastrutturati, a condizioni CP_2 meno vantaggiose, l'input della terminazione SMS su rete rispetto a quelle riservate CP_2 alle divisioni interne. Tali disparità interne riguardano: da un lato, una tariffa di terminazione
SMS su rete superiore a quella concessa alla propria divisione interna e tale per cui le CP_2 offerte commerciali della divisione retail non siano replicabili da un concorrente altrettanto efficiente;
dall'altro, la fornitura di un rilegamento che sfrutta la medesima piattaforma retail di con una qualità tecnologica inferiore rispetto all'interconnessione SS7 (utilizzata tra CP_2
e gli altri MNO) e il cui utilizzo comporta un aggravio di costi. CP_2
In particolare, la strategia escludente di è consistita nella presentazione di offerte non CP_2 replicabili dagli operatori D43 nel mercato a valle, indirizzate a grandi clienti e agli aggregatori.
D.7 L'AGCM ha espressamente chiarito che la condotta illecita di è stata accertata solo CP_2 nei confronti degli operatori D43, mancando invece negli aggregatori quel grado di infrastrutturazione che permette l'integrazione della condotta di margin squeeze.
Come già accennato, infatti, gli aggregatori sono soggetti wholesale dotati di un grado di infrastrutturazione minore rispetto agli operatori D43 e agli MNO, in particolare non dispongono di risorse di numerazione proprie e di un SMS-C. Pur essendo stati considerati soggetti operanti nel mercato dei servizi di invio massivo degli SMS, gli aggregatori sono potenziali clienti degli operatori D43, in quanto acquistano gli SMS on-net e off-net nonché i servizi di originazione.
In altre parole, gli aggregatori sono stati inseriti come operatori attivi nel mercato al dettaglio al pari degli operatori D43 e degli MNO;
tuttavia, dato il minore grado di infrastrutturazione, gli aggregatori acquistano e rivendono i servizi di invio massivo di SMS dagli MNO o dagli
Operatori D43.
Ebbene, le condotte di vanno contestualizzate considerando la peculiarità di tali CP_2 soggetti, dotati di minore autonomia tecnologica. differenzia a livello strategico-commerciale gli operatori D43 dagli aggregatori e CP_2 assimila, proprio in relazione a tali elementi, gli aggregatori ai clienti finali (clienti retail), in pagina 10 di 15 ragione della diversa pressione concorrenziale che un operatore infrastrutturato (operatore D43) esercita rispetto ad un rivenditore del prodotto finale (aggregatore).
In questo senso, le condotte di mostrano un chiaro intento escludente nei confronti di CP_2 quei soggetti che possono esercitare la più alta pressione concorrenziale, vale a dire una concorrenza di tipo infrastrutturale. Tanto più che la discriminazione economica alla base del margin squeeze non è l'unico elemento distintivo della condotta di che vede anche una CP_2 discriminazione tecnica (che ha effetti sui margini) che può colpire solamente i soggetti infrastrutturati (operatori D43).
Insomma, gli operatori D43 rispetto agli aggregatori hanno investito in infrastrutture (quali, rete di originazione, proprie numerazioni) e possono esercitare un grado di concorrenza superiore con ciò che, invece, non possono fare gli aggregatori, che sono operatori di comunicazione CP_2 addetti alla rivendita.
D.8 L'AGCM ha quindi concluso che che detiene una posizione dominante sul CP_2 mercato all'ingrosso della terminazione SMS sulla propria rete, abbia adottato delle condotte di discriminazione interno-esterna di tipo tecnico-economico con conseguente effetto di compressione dei margini per un concorrente altrettanto efficiente nel mercato a valle dei servizi di invio massivo di SMS.
Tali condotte hanno l'obiettivo di escludere gli operatori non integrati verticalmente ed in particolare, gli operatori D43, che sono operatori infrastrutturati. In tal modo, le condotte di sono idonee a vanificare gli investimenti di questi soggetti, che non sono messi in CP_2 grado di competere, colpendo la concorrenza di tipo infrastrutturale.
In conclusione, le condotte di consistono in una complessa strategia escludente CP_2 indirizzata agli Operatori D43, consistente in una discriminazione interno-esterna tra concorrenti e divisioni interne, sia economica che tecnica, e la conseguente compressione dei margini, con possibili effetti escludenti dei soggetti infrastrutturati (Operatori D43).

E. La posizione di rispetto a CP_1 CP_2
E.1 L'RI ha allegato: (i) di essere una società di diritto italiano attiva nel settore della fornitura all'utenza di un'ampia gamma di servizi integrati di telefonia fissa e mobile;
(ii) di non essere un operatore D43; (iii) di aver acquistato il servizio di terminazione su rete mobile di non tramite interconnessione diretta, bensì tramite acquisto all'ingrosso da altri CP_2 operatori (c.d. aggregatori); (iv) di essere stata costretta dal 2013 al 2018 ad acquistare il servizio di SMS sul mercato secondario da operatori HUB SMS (Mblox, CLX, Sap Italia, SMS.it) ad un prezzo medio di 2,9 € cent per SMS (come da fatture sub doc. 4).
L'RI ha altresì dedotto di aver diritto al risarcimento del danno subito in conseguenza delle condotte illecite di come accertate dall'AGCM, in quanto il servizio di SMS deve CP_2 essere sempre remunerato all'operatore titolare della rete mobile su cui l'SMS deve essere terminato (ossia . CP_2
pagina 11 di 15 Il Tribunale ritiene che non possa considerarsi un soggetto danneggiato dalle CP_1 condotte illecite di come accertate dall'AGCM. CP_2
E.2 Invero, l'abuso anticoncorrenziale accertato dall'AGCM è limitato all'ipotesi di margin squeeze, ossia all'applicazione da parte di - per il servizio di invio massivo di SMS CP_2
(SMS bulk) - ai propri clienti di un prezzo non replicabile da concorrenti ugualmente efficienti;
mentre non riguarda l'applicazione ai concorrenti di prezzi eccessivi per il servizio di terminazione SMS.
Conferma ne è stato il fatto che l'aumento dei prezzi nel mercato a valle degli SMS bulk fosse di per sé idoneo a determinare la cessazione della condotta illecita, senza che a ciò si aggiungesse un abbassamento dei prezzi nel mercato a monte, dato che l'aumento del prezzo retail degli SMS bulk ha fatto sì che l'offerta di fosse certamente replicabile da concorrenti ugualmente CP_2 efficienti.
Ebbene, non è un operatore infrastrutturato e non compete con nel mercato CP_1 CP_2 dei servizi di invio massivo degli SMS (SMS bulk), non ha mai presentato offerte né per la fornitura di servizi di SMS bulk in concorrenza con quelle di né per la partecipazione CP_2 alle gare indette dalle aziende per l'acquisto di questo tipo di servizio.
In quanto operatore non infrastrutturato, appunto, non risulta avere mai concluso un contratto di interconnessione con e non ha mai acquistato il servizio di terminazione degli SMS su CP_2 rete CP_2
Inoltre, non è -pacificamente- un operatore D43, non essendo titolare di numerazioni CP_1 in decade 43 (ossia le numerazioni dedicate ai servizi non a sovrapprezzo erogati attraverso
SMS/MMS), né essendo dotato di risorse di numerazione proprie e di un SMS-C.
Non si comprende, dunque, come avrebbe abusato della sua posizione dominante ai CP_2 danni di comprimendo i propri margini di profitto nella fornitura di SMS bulk, CP_1 attraverso l'applicazione nei propri confronti di condizioni discriminatorie nella fornitura del servizio di terminazione SMS.
Del resto, gli unici soggetti che l'AGCM individua come danneggiati dalla condotta di CP_2 sono gli Operatori D43 “in diretta concorrenza nei confronti degli MNO”, i quali hanno acquistato dagli MNO il servizio di terminazione SMS.
Come già detto, non rientra in tale categoria, avendo peraltro dedotto di aver CP_1 acquistato gli SMS dagli aggregatori, che a loro volta acquistano e rivendono i servizi di invio massivo di SMS degli MNO o degli Operatori D43.
Al fine di ulteriormente chiarire come l'RI non sia stata danneggiata dalla condotta della
Convenuta, basti rilevare che non ha in alcun modo allegato (né tanto meno provato) CP_1 di operare in concorrenza con nel mercato di invio massimo degli SMS (SMS bulk); la CP_2 tesi difensiva attorea si fonda, infatti, sull'assunto per cui la condotta illecita di ha CP_2 procurato un danno anche agli operatori retail, in quanto il servizio di SMS deve essere sempre pagina 12 di 15 remunerato all'operatore titolare della rete mobile su cui l'SMS deve essere terminato (ossia
. CP_2
È evidente, dunque, che l'illecito di margin squeeze – unico accertato dall'AGCM – non può sussistere nei confronti di che è un soggetto wholesale e non è dotato di quel CP_1
(maggiore) grado di infrastrutturazione e di autonomia tecnologica che gli permette di entrare in concorrenza con e di offrire (in ipotesi) il servizio di invio massimo di SMS alle stesse CP_2 condizioni di CP_2
Ne consegue che l'accertamento dell'AGCM non è vincolante – rectius non può valere come prova privilegiata – dei fatti costitutivi posti a fondamento della domanda attorea di risarcimento del danno antitrust.
E.3 Ciò chiarito, ed escluso il carattere follow on dell'odierna azione, occorre verificare se Parte
RI ha allegato e provato tutti gli elementi costitutivi del proprio diritto risarcitorio, come è necessario in un procedimento stand alone.
I rilievi compiuti dall'Autorità possono, infatti, essere richiamati non solo dai soggetti strettamente coinvolti nell'indagine, ma anche da coloro i quali si trovino in posizioni simili, o che comunque possano aver subito un pregiudizio in conseguenza dei comportamenti presi in considerazione dalle indagini (Tribunale Sez. spec. Impresa - Milano, 27/12/2013, n. 16319).
Invero, allorquando l'oggetto della prova non sia pienamente coperto dal provvedimento dell'AGCM, le risultanze degli atti di indagine dell'Autorità possono essere apprezzate dal giudice civile, in concorso con altri elementi di giudizio, dando applicazione alle regole generali in tema di prova per presunzioni, anche se non assumono quel valore privilegiato sopra indicato
(Cass. civ. sez. I, 02/01/2024, n.9).
Ebbene, il Tribunale ritiene che, anche sotto questo profilo e volendo considerare l'odierna azione come stand alone, la domanda attorea sia infondata, dato che l'RI non ha dedotto né da quali condotte di è stata danneggiata, né il nesso causale tra tali condotte e il danno CP_2 asseritamente subito, né la sussistenza dell'elemento soggettivo.
Del resto, è pacifico – sulla base sia delle allegazioni delle Parti sia dei documenti versati in atti – che non abbia mai acquistato il servizio di terminazione di SMS da CP_1 CP_2
Il documento n. 3 – richiamato dall'RI a dimostrazione delle condotte abusive e delle discriminazioni di – è inconferente, in quanto si riferisce ad un arco temporale diverso CP_2 da quello oggetto di causa (anni 2002-2005) e riguarda servizi di messaggistica aziendale mobile formulate da nei confronti di (non, invece, i servizi di terminazione CP_2 CP_1 all'ingrosso sulla rete mobile di . CP_2
Il documento n. 4 è una cartella contenente una serie di fatture emesse da aggregatori a favore di manca, tuttavia, qualsiasi allegazione volta a chiarire l'asserito comportamento CP_1 illecito tenuto dalla Convenuta nei confronti dell'RI e causa dell'asserito danno.
È parimenti irrilevante il documento n. 5, che consiste in una diffida inviata in data 21 marzo
2018 da a con la richiesta di negoziazione di un contrattato di CP_1 CP_2
pagina 13 di 15 interconnessione;
in assenza, però, sia di prova dell'invio della stessa, sia di un riscontro a tale richiesta, sia di un contratto per la fornitura del servizio di terminazione di SMS all'ingrosso sulla rete CP_2
Sul piano del nesso eziologico, nulla ha dedotto quanto allo scenario controfattuale, CP_1 ossia alle conseguenze che le sarebbero derivate nell'ipotesi in cui avesse tenuto un CP_2 comportamento corretto.
Del resto, come accertato dall'AGCM, la condotta alternativa di sarebbe dovuta CP_2 consistere nell'applicare prezzi leggermente più alti per la vendita degli SMS bulk ai propri clienti finali (tra cui anche gli aggregatori), sicché, nello scenario controfattuale corretto, avrebbe plausibilmente pagato un prezzo più alto per i propri acquisti di messagistica CP_1 da rivendere ai propri clienti.
Nulla, infine, è stato dedotto (né tanto meno provato) dall'RI quanto alla sussistenza dell'elemento psicologico in capo a CP_2
Pertanto, la domanda attorea va rigettata in quanto affetta da insuperabili carenze assertive.
E.4 Infine, va confermata la decisione di rigetto delle istanze istruttorie dell'RI (esibizione dei documenti acquisiti dall'AGCM in relazione procedimento A500A e c.t.u. per la quantificazione dei danni), dato che il provvedimento dell'AGCM non produce effetti nei confronti di e, comunque, non sussiste l'an debeatur della pretesa attorea. CP_1
Segnatamente, l'esibizione o acquisizione ex art. 3 o art. 4 del d.lgs. 3/2017 è sia ultronea, poiché non rientra nell'ambito dei soggetti potenzialmente pregiudicati dalla condotta di CP_1
sia generica, poiché non ha individuato i documenti che ritiene rilevanti ai CP_2 CP_1 fini del giudizio.
Parimenti, è irrilevante l'istanza di c.t.u. volta alla quantificazione dei danni asseritamente subiti da mancando l'an debeatur della pretesa attorea. CP_1
Da ultimo, si osserva che le note difensive prodotte dalle Parti dopo lo spirare dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. costituiscono dei depositi non autorizzati, di talché vanno dichiarate inammissibili.
Va comunque rilevato che tali note difensive, con i documenti allegati, non possono in ogni caso determinare la rimessione della causa in istruttoria, ma anzi confermano l'irrilevanza dell'istanza volta a sollecitare una richiesta di supporto all'AGCM ai sensi e per gli effetti dell'art. 14, comma 3 D. lgs n. 3/2017, considerato che l'Autorità, oltre a dichiarare l'inammissibilità dell'istanza, ha espressamente affermato la superfluità della medesima (doc. 1 allegato alla nota depositata dall'RI in data 5.3.2025).
All'insussistenza di alcuna responsabilità di e al rigetto della domanda principale, CP_2 consegue il rigetto di ogni ulteriore e consequenziale domanda articolata da CP_1
F. Spese di lite.
pagina 14 di 15 Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, sulla scorta del D.M. 55/14 e tenuto conto del valore indeterminabile e della particolare complessità della controversia;
si applicano i parametri medi, salvo per la fase istruttoria per la quale si applicano i minimi (dato che non vi sono stati approfondimenti istruttori).


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:


1. rigetta tutte le domande formulate da contro Controparte_1 Controparte_2


2. condanna alla rifusione delle spese di lite in favore di Controparte_1 Controparte_2
che si liquidano in complessivi € 17.252,00 per compensi professionali, oltre oneri
[...] accessori sulle componenti imponibili (spese generali al 15%, IVA se e in quanto dovuta e CPA come per legge).
Sentenza provvisoriamente esecutiva quanto alle statuizioni di condanna.
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025.
Il Giudice estensore Il Presidente dott. Mariachiara Vanini dott. Silvia Giani
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