Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Presidente -
Dott. PREDEN Roberto - rel. Consigliere -
Dott. PURCARO Italo - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere -
Dott. MANZO Gianfranco - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PISTA AZZURRA SRL, in persona del presidente del consiglio di amministrazione signor. Roberto NA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA POLONIA 7, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO PETRUCCI, che lo difende unitamente all'avvocato RINO M ORIOLI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
PA NA TA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA SARDEGNA 29, presso lo studio dell'avvocato GIORGIO VASI, difesa dagli avvocati GIOVANNI GANDINI, GIANCARLO TRABUCCHI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 157/00 della Corte d'Appello di MILANO, Sezione Prima Civile emessa il 14/12/1999, depositata il 28/01/00;
RG. 1515/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/10/02 dal Consigliere Dott. Roberto PREDEN;

udito l'Avvocato PETRUCCI CLAUDIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 4.1.1994, la S.r.l. PI RR, qualificandosi come conduttore del terreno adibito ad impianto sportivo sito in Villa di Borgo Ticino per effetto di contratto del 3.11.1992 con il quale il precedente conduttore IN NA le aveva ceduto l'azienda ed il contratto di locazione, conveniva davanti al Tribunale di Como Maria Rita GA, alla quale il locatore aveva alienato l'immobile senza dare la comunicazione prevista dall'art. 38 della legge n. 392 del 1978, esercitando il diritto di riscatto.
La convenuta resisteva.
Il tribunale, con sentenza del 29.11.1997, rigettava la domanda sul rilievo che l'attore non aveva provato di avere legittimamente assunto la qualifica di conduttore.
Pronunciando sull'appello della S.r.l. PI RR, al quale aveva resistito la GA, la Corte d'appello di Milano, con sentenza del 28.1.2000, lo rigettava. Considerava quanto segue:
- ai sensi dell'art. 36 della legge n. 392 del 1973, la cessione del contratto di locazione dell'immobile nel quale viene esercitata l'attività aziendale non segue automaticamente all'affitto o alla cessione dell'azienda, ma rientra nelle facoltà del cedente;

- nella specie tale facoltà non era stata esercitata, e la cessione era stata anzi espressamente esclusa con la clausola n. 8 del contratto di cessione di azienda del 3.11.1992, nella quale era specificato che il cessionario si sarebbe impegnato a stipulare con i proprietari dell'immobile contratto di affitto e che il cedente vi acconsentiva;
il tenore letterale ed il contenuto della clausola non potevano infatti avere altro significato se non quello di escludere che vi fosse la volontà delle parti di cedere, insieme ai beni aziendali, anche il contratto di locazione degli immobili sui quali essi insistevano, poiché, diversamente, sarebbe incomprensibile il senso del riferimento ad una separata e successiva stipulazione di contratti di locazione da parte del cessionario con i proprietari degli immobili e dell'impegno del cedente a consentire tale stipulazione;

- la comunicazione eseguita dal cessionario il 28.12.1992 non poteva ritenersi equipollente a quella prevista dal citato art. 36 e produttiva degli effetti previsti dalla detta norma nei rapporti tra locatore e cessionario, poiché la volontà comunicata al locatore attraverso tale lettera non era quella del conduttore, al quale competeva la facoltà di manifestare la volontà di cedere insieme all'azienda anche il contratto di locazione, sicché non poteva ritenersi che il locatore fosse stato messo nella condizione di conoscere le intenzioni del conduttore in proposito;

- non sussistevano, d'altra parte, elementi idonei a far ritenere che il locatore avesse accettato tacitamente la cessione del contratto di locazione, non avendo il cessionario provato di aver dato esecuzione al contratto, e risultando anzi che non aveva pagato i canoni, ma aveva provveduto al relativo versamento solo dopo la sentenza del tribunale, con assegno del 7.1.1998.
Avverso la sentenza la S.r.l. PI RR ha proposto ricorso per Cassazione affidato a due motivi, illustrati con memoria. Ha resistito, con controricorso, la GA.
MOTIVI DELIA DECISIONE 1. Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 2558 c.c., 36 della legge n. 392 del 1978, 1325, n. 4, e 1324 c.c. in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c, la ricorrente assume che erroneamente la corte territoriale ha negato alla S.r.l. PI RR, cessionaria dell'azienda, la qualità di conduttore dell'immobile nel quale l'attività era esercitata e conseguentemente rigettato la domanda di riscatto ex art. 39 della legge n. 392 del 1978. Sostiene che, sia ai sensi dell'artt. 2558 c.c., sia ai sensi dell'art. 36 della legge n. 392 del 1978, nel caso di cessione di azienda il contratto di locazione relativo all'immobile nel quale questa è esercitata è automaticamente ceduto all'acquirente senza necessità del consenso del locatore e della preventiva comunicazione della cessione al predetto, salva la facoltà del locatore di opporsi alla cessione in presenza di gravi motivi.

1.1. Il motivo non è fondato.

1.1.1. Già in riferimento alla disciplina generale dettata dall'art. 2558 c.c. ("Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale"), la prevalente giurisprudenza di questa S.C. negava che la successione automatica potesse operare nei riguardi del contratto di locazione relativo all'immobile nel quale l'azienda ha sede, ostandovi la disposizione dell'art. 1594 c.c., che richiede il consenso del locatore per la cessione del contratto (sent. n. 2472/63; n. 3537/69;
n. 2540/70).
Tale indirizzo restrittivo non era condiviso dalla dottrina, favorevole all'automatismo della cessione in virtù della menzionata disposizione dovendosi considerare l'immobile locato quale elemento dell'organizzazione aziendale.
Di tale critica non giova tuttavia occuparsi, atteso che il riferimento all'art. 2558 c.c. risulta superato dalla successiva legislazione sulla tutela dell'avviamento. La sorte del contratto di locazione, nel caso di cessione di azienda, ha infatti trovato specifica disciplina nell'art. 5 della legge n. 19 del 1963, sulla tutela dell'avviamento commerciale, secondo cui "Il conduttore può sublocare l'immobile o cedere il contratto di locazione, anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta o locata l'azienda, ma deve darne comunicazione al locatore, il quale può opporsi per gravi motivi, da notificarsi al conduttore entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazione". Disposizione che, nel prevedere che il conduttore ha la facoltà ("può") di cedere il contratto e può quindi anche non avvalersene, contrasta con la tesi dell'automatismo del subentro quale effetto necessario della cessione dell'azienda.
E la disciplina ora richiamata ha trovato sostanziale conferma nell'art. 36 della legge n. 392 del 1978 sull'equo canone, in relazione alle locazioni ad uso diverso dall'abitazione di cui all'art. 27, in virtù del quale "Il conduttore può sublocare l'immobile o cedere il contratto di locazione, anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta o locata l'azienda, dandone comunicazione al locatore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Il locatore può opporsi, per gravi motivi, entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione." Alla stregua di tale ultima disposizione, nel vigore della quale si è svolta la fattispecie in esame, la successione nel contratto di locazione non discende automaticamente dal negozio di cessione o di affitto dell'azienda quale suo effetto necessario (in tal senso:
sent. n. 7091/97; n. 1133/00), ma è soltanto eventuale e richiede comunque l'adozione, da parte del cedente e del cessionario dell'azienda, di un apposito negozio volto a porre in essere la sublocazione o la cessione del contratto di locazione, senza necessità, in tale seconda ipotesi, in deroga all'art. 1594, comma 1, c.c., del consenso del locatore.
La mera eventualità della successione si desume infatti dall'inequivoca lettera della norma, che attribuisce al conduttore che cede l'azienda la facoltà ("può") di compiere i suindicati negozi, facoltà della quale il conduttore cedente può non avvalersi, con conseguente esclusione del subentro nella locazione del cessionario dell'azienda, quale conduttore o subconduttore. Qualora, invece, il cedente intenda esercitare la facoltà di far subentrare il cessionario dell'azienda anche nel rapporto di locazione, l'attuazione di detta facoltà comporta, per espressa previsione della norma, la distinta stipulazione, "insieme" al contratto di cessione (o di locazione) dell'azienda, dell'ulteriore negozio avente ad oggetto la cessione del contratto (o la sublocazione dell'immobile).
In tal caso, la cessione del contratto si perfeziona in virtù dell'accordo tra conduttore cedente e cessionario, dal quale non si può quindi prescindere, restando esclusa soltanto la necessità del consenso del locatore ceduto, salva la facoltà di quest'ultimo di proporre opposizione per gravi motivi entro trenta giorni dalla comunicazione dell'avvenuta cessione del contratto di locazione insieme all'azienda. Comunicazione che, secondo la giurisprudenza di questa S.C., non condiziona la validità del contratto di cessione della locazione, ma soltanto la sua opponibilità al locatore (sent. n. 3985/82; n. 3728/84; n. 2028/85), e deve necessariamente provenire dal conduttore cedente (sent. n. 2665/98).

1.1.2. Ai suindicati principi si è attenuta la sentenza impugnata. La corte d'appello, dopo aver correttamente negato l'automaticità della cessione del contratto di locazione alla stregua della disciplina dettata dal citato art. 36, ha escluso che una cessione si fosse verificata in virtù di apposito negozio, poiché il contratto di cessione di azienda non comprendeva anche il distinto negozio di cessione del contratto di locazione.
E non ha mancato di rilevare che, non essendosi avvalso il conduttore della facoltà di cedere, unitamente all'azienda, anche il contratto di locazione, nessuna rilevanza poteva attribuirsi alla comunicazione effettuata (non dal conduttore cedente, ma) dal cessionario dell'azienda al locatore, potendo questa riguardare solo il trasferimento dell'azienda e non anche la cessione del contratto, in assenza di una manifestazione di volontà in tal senso da parte del conduttore, unico titolare della relativa facoltà (ed anzi in presenza di una apposita clausola del contratto di cessione di azienda volta ad escludere la cessione).
Così come ha escluso la configurabilità di una tacita accettazione della cessione da parte del locatore, mediante comportamento concludente, non risultando in alcun modo provato che il cessionario negli anni successivi alla cessione avesse dato esecuzione al contratto pagando i canoni al locatore, e risultando al contrario che aveva provveduto al relativo versamento solo dopo la sentenza del tribunale.

2. Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1322 c.c., in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c, nonché insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360, n. 5, c.p.c. in ordine all'interpretazione della clausola n. 8 del contratto di cessione di azienda, la ricorrente assume che erroneamente la corte d'appello ha ritenuto che, con la clausola in questione, il cedente avesse espressamente manifestato la volontà contraria alla cessione del contratto di locazione insieme all'azienda.
Sostiene che la corte territoriale si sarebbe limitata al senso letterale delle parole, senza indagare la comune intenzione delle parti e senza considerare che il cedente era proprietario di parte del terreno adibito ad impianto sportivo e conduttore della restante parte, e che la clausola concerneva l'impegno del cessionario di stipulare un separato contratto di affitto avente ad oggetto soltanto il terreno di proprietà del cedente.
Afferma che, avendo rimesso i contraenti l'interpretazione della clausola n. 8 ad un arbitro amichevole compositore, il lodo aveva riconosciuto che con la ridetta clausola le parti avevano manifestato la comune intenzione di avviare e coltivare trattative per la conclusione di contratto di affitto dei fondi di proprietà del NA, e addebita alla corte d'appello di aver ingiustificatamente trascurato tale documento.

2.1. Il motivo è inammissibile.
La ragione fondante della decisione della corte d'appello va rinvenuta nell'affermazione secondo cui, ai sensi dell'art. 36 della legge n. 392 del 1978, nel caso di cessione di azienda, la cessione del contratto di locazione non consegue automaticamente a tale cessione, ma richiede la stipulazione di un distinto ed ulteriore negozio, che, nel caso in esame, è mancato.
Tale argomento - di sicura esattezza, come rilevato nell'esaminare il precedente motivo - è da solo sufficiente a sorreggere la decisione.
La considerazione ulteriore, incentrata sul rilievo che nella menzionata scrittura non solo non era inserita la ulteriore e distinta convenzione avente ad oggetto la cessione del contratto di locazione, ma era espressamente esclusa, con apposita clausola, la cessione del contratto di locazione, risulta meramente rafforzativa dell'argomento principale.
Non giova quindi soffermarsi sull'ambito di applicazione della menzionata clausola, poiché, pur ammettendo, come sostiene il ricorrente, che aveva ad oggetto la futura stipulazione di un contratto di locazione concernente terreni di proprietà del cedente, e non il terreno condotto in locazione dal cedente, resterebbe pur sempre fermo che nel contratto di cessione di azienda non era stata inserita alcuna previsione circa la cessione del contratto di locazione del quale il cedente era titolare, con conseguente inoperatività della successione nel contratto ai sensi della disciplina dettata dall'art. 36 della legge n. 392 del 1978. 3. In conclusione, il ricorso è rigettato.

4. Le spese del giudizio di Cassazione seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione, che liquida in Euro 96,20, oltre Euro 2.000,00 per onorari.
Così deciso in Roma, il 24 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 3 aprile 2003