N. R.G. 335/2025
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
SEZIONE XV CIVILE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Daniela Marconi
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
sul ricorso per la sospensione delle delibere dell'assemblea dei soci, ai sensi dell'art. 818 comma 2
c.p.c., proposto da
, rappresentata e difesa dall'avv. Alberto Crivelli per procura speciale in calce al Parte_1
ricorso;
RICORRENTE
contro rappresentata e difesa dall'avv. Marco Mariano per procura speciale Controparte_1
in calce alla memoria difensiva;

RESISTENTE
Con ricorso depositato il 28 gennaio 2025, ai sensi dell'art. 818 comma 2 c.p.c., la , Parte_1
attualmente socia titolare della quota del 4,75% della ha richiesto la Controparte_1
sospensione dell'efficacia delle deliberazioni dell'assemblea dei soci
(i) del 15 giugno 2022, del 5 marzo 2024 e del 15 ottobre 2024, con cui erano stati approvati rispettivamente i bilanci degli esercizi chiusi al 31 dicembre 2021, al 31 dicembre 2022
e al 31 dicembre 2023,
(ii) nonché della deliberazione del 19 marzo 2024, con cui era stato approvato l'aumento inscindibile del capitale sociale per l'importo di € 100.000,
Pagina 1 tutte già impugnate per la declaratoria di nullità in mancanza della sua convocazione ai sensi dell'art. 2479 ter cc. terzo comma, con la domanda, depositata il 24 gennaio 2025, innanzi all'arbitro rituale competente per la decisione di merito in forza della clausola compromissoria prevista dall'art. 37 dello Statuto, ed ha richiesto, in via cautelare, il ripristino immediato della situazione societaria precedente alla loro adozione con la sua reintegrazione nei diritti di partecipazione corrispondenti alla quota del 50% di cui era titolare prima dell'esecuzione della delibera di aumento di capitale.
Sosteneva, in estrema sintesi, l'esistenza del fumus boni iuris della nullità delle deliberazioni impugnate dal momento che gli avvisi di convocazione delle relative assemblee non erano mai pervenuti al suo nuovo indirizzo “5 New Mill Courte C/O Harris Bassett, Phoenix Way, Swansea
Enterprise Park, Swansea, Wales, SA7 9FG”, comunicato con la email del 7 dicembre 2022 all'amministratore unico e socio titolare dell'altra metà del capitale sociale, che in CP_2
maliziosa violazione dei doveri derivanti dalla carica, aveva prima trascurato di aggiornare il libro soci con l'annotazione del suo nuovo domicilio e, poi, continuato ad attestare nei verbali delle assemblee la sua sostanziale irreperibilità al vecchio indirizzo risultante dai libri sociali e dal registro delle imprese.
Lamentava, quindi, di non essere stata messa in condizione di partecipare alle assemblee e soprattutto di aver subito il pregiudizio della drastica diluizione della partecipazione seguito all'impossibilità dell'esercizio del diritto di opzione per la sottoscrizione dell'aumento di capitale.
Dalla diluizione della partecipazione, ridotta al di sotto della soglia del 5% che consente l'impugnazione delle delibere di approvazione del bilancio ai sensi dell'art. 2434 bis comma 2 c.c.
ed il ricorso al rimedio dell'art. 2409 c.c., derivava, altresì, il periculum in mora connesso all'impossibilità di reagire alle iniziative della socia di maggioranza e amministratrice lesive dell'integrità economica, finanziaria e patrimoniale dell'impresa, prevalente sul pregiudizio che potrebbe patire la società dalla sospensione.
Nella memoria difensiva la ha eccepito in via pregiudiziale l'inammissibilità Controparte_1
della doppia tutela cautelare richiesta dalla società ricorrente rivolgendo la domanda cautelare al
Tribunale, ai sensi dell'art. 818 comma 2 c.p.c., il 28 gennaio 2025, dopo aver già proposto, il 24
gennaio 2025, la stessa domanda cautelare di sospensione unitamente alla domanda di merito
Pagina 2 innanzi all'arbitro che era stato, nel frattempo, nominato, aveva accettato la carica ed aveva già
tenuto la prima udienza. Invocava, pertanto, l'applicazione del principio di prevenzione sancito dall'art. 39 comma 1 c.p.c. a rimedio della violazione del principio processuale del ne bis in idem.
Nel merito eccepiva la decadenza della ricorrente dalla facoltà di impugnazione delle diverse deliberazioni di approvazione dei bilanci, ai sensi dell'art. 2434 bis comma 1 c.c. e della deliberazione di aumento di capitale, ai sensi dell'art. 2379 ter comma 1 c.c., applicabili alla s.r.l. in forza del richiamo dell'art. 2479 ter comma 4 c.c. Contestava, comunque, l'efficacia della comunicazione di mutamento del domicilio del 7 dicembre 2022, contenuta in una lettera email
proveniente da soggetto diverso dal legale rappresentante della socia ricorrente e non pervenuta all'amministratore della società, evidenziando l'inverosimile prospettazione della vicenda da parte della socia, estraniatasi completamente dalla vita sociale tanto da restare per oltre due anni e mezzo senza consultare il registro delle imprese da cui risultava l'iscrizione di tutte le deliberazioni impugnate.
Contestava, infine, l'esistenza del periculum in mora in mancanza di qualsiasi indicazione di quale sarebbe il rischio insito nell'eventuale attesa dell'esito del procedimento arbitrale ove era già stata tenuta la prima udienza del 20 febbraio 2025 e fissata la prossima udienza per il 19 marzo 2025.
Chiedeva, pertanto, la declaratoria di improcedibilità del ricorso ai sensi dell'art. 39 c.p.c. e,
comunque, il rigetto della domanda cautelare.
All'udienza di discussione del ricorso la ricorrente contestava, fra l'altro, l'eccezione pregiudiziale di improcedibilità della domanda cautelare in relazione alla pendenza contemporanea della domanda cautelare rivolta all'arbitro, richiamando le previsioni dell'art. 818 comma 2 c.p.c. e dell'art. 5 c.p.c. in ordine all'irrilevanza della sopravvenuta accettazione dell'arbitro ai fini della determinazione del giudice competente a decidere sulla domanda cautelare, ed evidenziando l'inesistenza di una convenzione arbitrale idonea a radicare la competenza cautelare dell'arbitro in relazione alla presente controversia. Si riservava, altresì, di valutare l'eventuale rinuncia alla domanda cautelare proposta innanzi all'arbitro all'esito del presente procedimento.
La società resistente insisteva per la declaratoria di improcedibilità del ricorso evidenziando che la competenza giudiziale prevista dall'art. 818 comma 2 c.p.c. svolgerebbe la funzione di assicurare la
Pagina 3 tutela cautelare solo prima della nomina dell'arbitro e che, in ogni caso, l'avvio del procedimento arbitrale escluderebbe l'esistenza del periculum in mora.
All'esito della discussione il giudice si riservava di provvedere sulla domanda cautelare.
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La domanda cautelare svolta dalla socia ricorrente per ottenere la sospensione dell'efficacia delle deliberazioni impugnate innanzi all'arbitro - a cui l'art. 37 dello Statuto della Controparte_1
riserva la cognizione “ di qualsiasi controversia dovesse insorgere … tra i soci e la società che abbia ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale” richiamando espressamente, per quanto non previsto, l'applicazione delle “ previsioni del decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 5”-
è stata rivolta al Tribunale in pendenza di un'identica domanda cautelare preventivamente proposta all'arbitro ad oggi ritualmente incardinato e deve essere ritenuta inammissibile in ossequio del principio del ne bis in idem e della previsione di esclusività della competenza cautelare arbitrale in pendenza del procedimento arbitrale.
Come noto la recente riforma del codice di rito ha significativamente mutato il quadro normativo in materia abbandonando il divieto generale di assegnazione agli arbitri della competenza cautelare attraverso la modificazione dell'art. 818 c.p.c. e ricollocando nell'art. 838 ter c.p.c. la disciplina inderogabile del potere ex lege di sospensiva delle delibere assembleari delle società, già in precedenza attribuito all'arbitro competente per l'impugnazione dall'art. 35 del decreto legislativo
17 gennaio 2003 n. 5 che, nel caso in esame, lo statuto sociale ha richiamato espressamente così
fugando ogni dubbio sulla riserva all'arbitro del potere di sospensiva delle delibere assembleari impugnate.
Il testo vigente dell'art. 818 c.p.c., come modificato dalla c.d. riforma Cartabia, prevede che “Le
parti, anche mediante rinvio a regolamenti arbitrali, possono attribuire agli arbitri il potere di
concedere misure cautelari con la convenzione di arbitrato o con atto scritto anteriore
all'instaurazione del giudizio arbitrale. La competenza cautelare attribuita agli arbitri è esclusiva.
Prima dell'accettazione dell'arbitro unico o della costituzione del collegio arbitrale, la domanda
cautelare si propone al giudice competente ai sensi dell'articolo 669 quinquies.” mentre l'art. 838 comma 4 ter c.p.c., sotto la rubrica “ disciplina inderogabile del procedimento arbitrale”, stabilisce che “Salvo quanto previsto dall'articolo 818, in caso di devoluzione in arbitrato di controversie
Pagina 4 aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari, agli arbitri compete il potere di disporre, con
ordinanza reclamabile ai sensi dell'articolo 818-bis, la sospensione dell'efficacia della delibera.”
La prima norma, superando il tradizionale divieto di competenza cautelare arbitrale, ha riconosciuto in linea generale alle parti la facoltà di attribuire agli arbitri il potere di concedere misure cautelari con la convenzione di arbitrato ed ha, al contempo, sancito il principio dell'esclusività della competenza cautelare degli arbitri, limitando la competenza cautelare del giudice statale al periodo antecedente alla “costituzione” del giudice privato ravvisabile con l'accettazione dell'arbitro unico o la costituzione del Collegio arbitrale. La seconda norma, invece, rendendo “inderogabile”
l'attribuzione all'arbitro investito della cognizione nel merito dell'impugnazione della deliberazione del potere di sospenderne l'efficacia, ha confermato la fonte legale del potere cautelare dell'arbitro in materia, eliminando la previsione di irreclamabilità del provvedimento di sospensione.
Per quanto il difficoltoso coordinamento fra le norme abbia già creato un ampio dibattito dottrinale sull'individuazione del nuovo regime del potere arbitrale di sospensione dell'efficacia delle delibere assembleari, il dato testuale è sufficientemente chiaro da consentire di affermare che senza dubbio,
per effetto del richiamo all'art. 818 c.p.c. contenuto nell'art. 838 comma 4 ter c.p.c., la competenza cautelare arbitrale, di fonte convenzionale o legale che sia, ha carattere esclusivo e non può
concorrere in modalità “sincrona” con la competenza cautelare del giudice statale.
La lapidaria previsione dell'art. 818 c.p.c. secondo cui “ La competenza cautelare attribuita agli
arbitri è esclusiva” e il confinamento temporale del potere cautelare del giudice statale al momento anteriore alla costituzione del giudice privato, non lasciano margini di dubbio sulla natura esclusiva della competenza cautelare arbitrale prevista ex lege per la sospensione delle delibere assembleari nell'ipotesi di impugnazione soggetta a cognizione arbitrale né sull'intento del legislatore di evitare qualsiasi sovrapposizione e concorrenza tra il giudice e l'arbitro nell'ambito della tutela cautelare.
L'autorità giudiziaria è, infatti, competente a conoscere la domanda cautelare relativa ad un giudizio di merito riservato alla cognizione arbitrale solo prima dell'accettazione dell'arbitro per assicurare una tutela cautelare connotata da urgenza tale da non poter attendere la conclusione delle procedure di costituzione del giudice privato, mentre dopo, competente a decidere anche sulle domande cautelari, è solo ed esclusivamente l'arbitro: il limite temporale della competenza del giudice statale connessa alla esclusività della competenza cautelare arbitrale dopo la costituzione dell'organo
Pagina 5 riverbera sulla portata dell'art. 818 comma 2 c.p.c. in modo tale da rendere inconfigurabile una potestà cautelare simultanea tra arbitro e giudice statale, una volta avviato il procedimento arbitrale.
Nell'impianto normativo richiamato ad essere predicata esclusiva è, però, solo la competenza dell'arbitro divenuto “operativo” ma non quella del giudice statale nella fase antecedente alla costituzione del giudice privato, per cui nulla vieta alla parte, ove ritenga l'adozione della misura cautelare compatibile con l'attesa, di rivolgere la domanda cautelare direttamente agli arbitri anche prima della loro costituzione, rinunciando ad avvalersi della “temporanea” competenza cautelare del giudice statale.
Tuttavia, ove la parte abbia proposto la stessa domanda cautelare sia all'arbitro sia al giudice,
soggiace al divieto del ne bis in idem e, nel momento in cui, diviene operativa la competenza cautelare esclusiva dell'arbitro per effetto della sua accettazione la domanda cautelare proposta innanzi al giudice statale non può che divenire inammissibile per effetto dell'esaurimento
“temporale” della sua competenza.
La sopravvenuta accettazione dell'arbitro lo rende, infatti, competente in via esclusiva sulla domanda cautelare preventivamente proposta innanzi lui mentre priva della potestà decisionale il giudice statale successivamente adito con la stessa domanda.
La peculiarità del rapporto delineato dal legislatore della riforma tra la competenza cautelare esclusiva dell'arbitro e la competenza “interinale” del giudice statale, volta a colmare il vuoto di tutela anteriore alla costituzione del giudice privato che a differenza di quello statale non preesiste alle parti, segna quale linea di demarcazione tra le due sfere la barriera temporale della costituzione dell'organo arbitrale delineando una sorta di competenza temporale a “staffetta” che non consente il ricorso all'applicazione delle norme per l'individuazione del giudice competente fondate su criteri di cristallizzazione temporale, dettate dall'art. 5 c.p.c. o dall'art. 39 c.p.c., nell'ambito del sistema di ripartizione del potere giurisdizionale tra più giudici o autorità giudiziarie coesistenti.
Nel peculiare meccanismo di funzionamento delle due sfere di competenza descritto non può,
infatti, sopravvivere la competenza a decidere la domanda cautelare del giudice statale ove sia nel frattempo sopravvenuta la costituzione dell'organo arbitrale e, quindi, la sua competenza esclusiva a decidere la domanda cautelare innanzi a lui proposta.
Pagina 6 In pendenza della stessa domanda cautelare innanzi al giudice statale e all'arbitro ritualmente incardinato la preminenza spetta, quindi, alla domanda proposta innanzi all'arbitro ormai insignito della competenza esclusiva a conoscerla.
Nella situazione descritta, del resto, la preminenza attribuita alla domanda cautelare pendente innanzi all'arbitro ormai pienamente operativo è funzionale non solo al principio di economia processuale, escludendo alla radice ogni possibilità di “rimpallo” di competenza fra il giudice statale ed il giudice privato, ma anche all'esigenza di scongiurare l'ingerenza della giurisdizione ordinaria nei procedimenti arbitrali in corso con il rischio di interferenze decisorie che il legislatore della riforma ha inteso accuratamente evitare, confinando entro gli angusti limiti degli errores in
procedendo di cui all'art. 829 comma 1 c.p.c., il reclamo esperibile innanzi alla Corte d'Appello
avverso il provvedimento cautelare reso dall'arbitro.
Dopo l'avvio del procedimento arbitrale pare evidente anche il difetto del periculum in mora che giustifica l'accesso alla giurisdizione ordinaria prima dell'accettazione dell'arbitro, essendo inconfigurabile, nel breve termine assegnato dalle parti all'arbitro per la pronuncia nel verbale della prima udienza del 20 febbraio 2025 (v. doc. 20 di parte resistente), il pregiudizio paventato in relazione alla diluizione della sua partecipazione dalla società ricorrente che, peraltro, conserva intatto il potere di controllo della gestione e la facoltà di azione nei confronti dell'amministratore,
riconosciuti dall'art. 2476 c.c. a ciascun socio della s.r.l.
La domanda di sospensiva cautelare deve, pertanto, essere dichiarata inammissibile in pendenza della stessa domanda cautelare nell'ambito del procedimento arbitrale già incardinato.
La novità della questione che ha determinato l'esito del procedimento giustifica l'integrale compensazione fra le parti delle spese processuali.



P.Q.M.


Dichiara inammissibile il ricorso con integrale compensazione fra le parti delle spese del presente procedimento.
Si comunichi.
Milano 10.3.2025
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Il Giudice
Daniela Marconi