REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Bari
Sezione Lavoro
Il Tribunale, nella persona del giudice designato Dott.ssa Agnese Angiuli
Alla udienza in trattazione scritta del 06/12/2024 ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa lavoro di I grado iscritta al N. 8097/2022 R.G. promossa da:
rappr. e dif. dagli avv.ti ACQUAVIVA NICOLA e NATOLA Parte_1
SILVANA;
RICORRENTE

contro

:
rappr. e dif. dagli Controparte_1 avv. ti TRAVI RAFFAELLA e MARINO GRAZIA BENEDETTA MARINA;

RESISTENTE

RAGIONI DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 22.07.2022, il ricorrente di cui in epigrafe
– premesso di essere dipendente dell Controparte_1 dal 16.09.2005 con qualifica di Collaboratore
[...]
Professionale Sanitario Infermiere;
di svolgere la sua attività lavorativa con un orario di lavoro articolato secondo 3 turni giornalieri di oltre 6 ore l'uno; che, a seguito della chiusura, dal marzo 2020, della mensa aziendale sita in Via Garrone nei pressi del Policlinico, non aveva potuto usufruire del servizio mensa, neanche con modalità sostitutive – agiva in giudizio chiedendo l'accoglimento delle seguenti conclusioni “a) accertare e dichiarare il diritto del ricorrente alla fruizione della mensa o, in mancanza, alla fruizione di modalità alternative al servizio mensa;
b) per l'effetto condannare l'Ente convenuto a corrispondere in favore del ricorrente il risarcimento dei danni subiti per la mancata istituzione del servizio mensa o di modalità alternative e pertanto per ogni giorno di effettiva presenza in servizio a far data dal marzo 2020 ad oggi, al pagamento in favore di ciascuno del ricorrente dei buoni pasto assumendo a parametro di riferimento l'importo giornaliero di € 5,16 in attuazione dell'art. 29 del CCNL Integrativo sottoscritto il 20.9.2001 Sanità Pubblica oltre interessi e rivalutazione monetaria come per legge e specificatamente dell'importo complessivo di € 1.589,28 o di quell'altra somma maggiore o minore che il Giudice dovesse ritenere di ragione anche a seguito eventualmente, della CTU contabile.;
c) in ogni caso, condannare la società convenuta al pagamento delle spese e competenze di causa in favore dei sottoscritti difensori dichiaratisi anticipatari”.
La si Controparte_2 costituiva in giudizio, contestava in fatto e in diritto quanto sostenuto dalla parte ricorrente e concludeva per il rigetto del ricorso.
All'odierna udienza in trattazione scritta, acquisita la documentazione in atti, la causa veniva decisa.
In via preliminare va disattesa l'eccezione di difetto di giurisdizione.
Deve osservarsi che “l'eccezione trascura palesemente il fatto che nell'ambito del pubblico impiego c.d. (o
) la gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a. avviene con l'impiego di poteri e capacità del privato datore di lavoro (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001). La legge pertanto devolve al g.o. tutte le controversie relative a rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione (fatti salvi, naturalmente, i settori non
) consentendo al giudice ordinario di conoscere incidentalmente – e, se del caso, di disapplicare – anche gli atti amministrativi presupposti (art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001).
Restano alla giurisdizione del g.a. solo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di non <> (art. 63, comma 4, cit.).
Nel caso di specie, non v'è dubbio che la controversia in esame riguardi un rapporto di lavoro alle dipendenze di una p.a. e, in particolare, i diritti ed i correlativi obblighi che da esso scaturiscono. L'attore, infatti, si duole del fatto che il suo diritto alla mensa, sancito prima dall'art. 33
d.P.R. n. 270 del 1987 e poi dall'art. 29 c.c.n.l. Sanità Pubblica del
20.9.2001, sarebbe stato leso perché la convenzione intercorsa tra ed Università non gli avrebbe – a suo giudizio – garantito la CP_1 possibilità di fruire del servizio attraverso modalità alternative. (…) Ne consegue che, sulla scorta delle disposizioni normative sopra rammentate, la cognizione di essa non può che spettare al giudice ordinario”.
Quanto, poi, al profilo della giurisdizione ravvisabile in tema mancato esercizio di poteri diretti all'adozione di atti macro – organizzativi, a ben vedere, nella presente controversia, come si ribadirà anche a breve, non si discute della mancata istituzione del servizio di mensa, ma piuttosto si tratta delle modalità con cui tale servizio viene erogato, sul presupposto che esso è stato effettivamente costituito. Così stando le cose, non si tratta di sindacare l'inerzia della parte datoriale e può certamente dirsi realizzata la condizione enucleata dalla giurisprudenza amministrativa, proprio perché l'amministrazione “nell'esercizio della sua potestà discrezionale organizzatoria” ha adottato “i provvedimenti di istituzione diretta o indiretta del servizio”.
Con riferimento all'analisi del merito del ricorso, perfettamente determinato quanto a petitum e causa petendi (e dunque immune da censure di nullità), occorre premettere che codesto Tribunale si è già pronunciato su fattispecie analoga alla presente con sentenza n. 2628/2022 del 10.10.2022
(in senso conforme sentenza n. 3121/2022 del 14.11.2022), le cui motivazioni si richiamano e condividono.
Ciò detto, deve evidenziarsi che è incontestato tra le parti che la Azienda convenuta abbia dato attuazione al disposto dell'art. 29 del c.c.n.l. del
20.9.2001, integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999, ed all'accordo intervenuto con le organizzazioni sindacali in data 29.3.2001 (con il quale furono individuati i lavoratori aventi diritto a fruire del servizio mensa in rapporto all'articolazione della fascia oraria di servizio). È pacifico, difatti, che parte resistente ha consentito ai dipendenti di fruire della mensa universitaria dell'E.DI.S.U. ubicata in alla via Garrone, CP_1 ubicata a circa 400 metri dal Policlinico e raggiungibile a piedi nel giro di pochi minuti. Ciò premesso e osservato, la controversia in esame attiene alla mancata fruizione della mensa nel periodo in cui questa è rimasta chiusa a causa dell'emergenza Covid 19.
Non rileva quindi in questa sede la questione concernente la sussistenza o meno di un diritto soggettivo perfetto all'istituzione del servizio mensa, anche mediante attività sostitutive, ai sensi dell'art. 29 dell'accordo del
20 settembre 2001 integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999 del comparto sanità. Si tratta peraltro di una questione su cui è intervenuta la S.C., la quale ha statuito che «in tema di servizio sostitutivo di mensa, l'art.
29 del c.c.n.l. 20 settembre 2001 per il personale del comparto sanità, integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999, nel prevedere il potere delle aziende, “in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili”, di “istituire mense di servizio o, in alternativa, di garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive”, non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili» (cfr. Cass. civ., sez. lav., sent. 2 ottobre 2012, n. 16736, che ha cassato la sentenza della Corte
d'appello con cui erano state accolte le domande dei dipendenti della
[...] analoghe a quelle proposte con il ricorso in esame;
in senso Pt_2 adesivo, sia pure come mero obiter dictum, cfr. anche Cass. 25192/13).
L'istituzione del servizio mediante utilizzo della mensa universitaria
E.D.I.S.U., invero, è – come detto – una circostanza del tutto pacifica, sicché perdono di concreta consistenza le pur astrattamente condivisibili considerazioni della resistente in merito al fatto che l'art. 29 cit. attribuisce all'azienda solo una facoltà e non un obbligo, come ribadito anche dalla giurisprudenza sopra citata.
Non ha quindi rilievo la connessa questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del diritto indicati dall'art. 7, comma 2, della l.r. Puglia n. 1 del 2008, con particolare riguardo a quello relativo alla “compatibilità” con le risorse finanziarie disponibili.
Il solo fatto che l abbia istituito il servizio in questione CP_1 ricorrendo all'uso di una mensa di altro ente dimostra in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa.
Parte resistente contesta genericamente la circostanza che la ricorrente sia tenuta a osservare un orario di lavoro che la costringe a prestare la propria attività lavorativa all'interno anche delle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo 2001 (cioè dalle 12:30 alle 13:30, dalle 19:30 alle 21:30 o dalle 21:30 alle 22:30).
A tale fine deve evidenziarsi che la ricorrente ha prodotto i fogli di presenza a loro relativi concernenti i periodi di rispettiva rivendicazione, senza che sul punto siano intervenute contestazioni di sorta. E difatti l'articolazione oraria dei turni, giustifica l'applicazione dell'accordo il quale, come visto, legittima l'utilizzo della mensa anche per i lavoratori delle fasce orarie su indicate.
Lamenta la ricorrente l'impossibilità di usufruire della mensa nel periodo di chiusura e la mancata corresponsione del buono pasto sostitutivo.
La circostanza di fatto della chiusura della mensa non è in contestazione tra le parti. Sostiene peraltro la convenuta che la prestazione era divenuta impossibile a causa necessitata chiusura della mensa stessa per il sopraggiungere della pandemia per infezione da Covid 19.
Ritiene la scrivente, a differenza di quanto sostenuto per i lavoratori presso l'ospedale Pediatrico, che la chiusura della mensa giustifica l'inadempimento della convenuta, senza che da tale evento scaturisca l'obbligo di adempimento con la modalità sostitutiva della mensa come sancito dal citato accordo per il caso di mancata istituzione della mensa stessa (cfr. penultimo capoverso art. 1 dell'accordo del 29.3.2001).
Occorre infatti evidenziare la natura alternativa della prestazione in esame (istituzione del servizio mensa/predisposizione di modalità sostitutive).
Ebbene deve rilevarsi che se dopo la genesi del rapporto una delle due prestazioni, originariamente possibile, divenga impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti, l'obbligazione originatasi come alternativa si trasforma in semplice, concentrandosi sull'unica prestazione residua rimasta possibile.
Va peraltro evidenziato che tale concentrazione si determina solo quando l'impossibilità sopravvenga prima dell'esercizio della scelta.
Al contrario, ove la prestazione scelta sia quella possibile, essa deve essere eseguita normalmente mentre, ove la prestazione scelta sia quella divenuta impossibile, l'obbligazione si estingue ai sensi dell'art.1256, comma 1 cod.civ., e il debitore non può essere costretto ad eseguire l'altra prestazione in quanto l'obbligazione alternativa, una volta intervenuta la scelta, si trasforma in semplice.
Dall'applicazione di tali principi deriva che nel caso in esame la convenuta non è tenuta all'adempimento dell'obbligazione alternativa
(predisposizione modalità alternativa al servizio mensa) in quanto come visto aveva adempiuto all'obbligazione di facere principale, ossia quella di predisporre il servizio mensa;
una volta che quest'ultima sia divenuta impossibile per una ragione non imputabile al debitore (avvento della pandemia e obbligo di chiusura), l'obbligazione ormai divenuta semplice e non più alternativa si estingue e dunque nessun risarcimento può spettare all'odierna istante.
In particolare, una volta realizzata la concentrazione delle obbligazioni alternative (istituzione del servizio mensa/predisposizione di modalità sostitutive), mediante la scelta di istituire la mensa universitaria, non può che discorrersi di un modo di estinzione, diverso dall'adempimento, dell'unico obbligo residuato con conseguente estinzione anche della residua obbligazione, venuta meno a seguito della scelta effettuata.
Va, infine, evidenziato che la conclusione sarebbe la stessa anche ove si ritenesse che nella fattispecie non ricorra un caso di obbligazione alternativa, ma facoltativa.
Ricorre tale fattispecie allorquando vi sia un'obbligazione semplice, avente ad oggetto la deduzione di una prestazione principale (istituzione del servizio mensa), unica e determinata fin dall'origine, nonché, accanto a questa, una prestazione facoltativa (predisposizione di modalità sostitutive): in tal caso, l'obbligazione è semplice, ma il debitore si può liberare prestando altra cosa. Ne deriva che, fino a quando la diversa prestazione non sia eseguita, l'obbligazione, nel suo oggetto originario, non è adempiuta o non è esattamente adempiuta, onde se ne può sempre chiedere l'adempimento o l'esatto adempimento, ma se diviene impossibile l'obbligazione semplice originaria il debitore non sarà tenuto ad adempiere la prestazione facoltativa.
Dalla ricostruzione effettuata, pertanto, discende il rigetto del ricorso proposto.
Le spese processuali si compensano attesa la novità della questione.


P.Q.M.

disattesa ogni diversa istanza, deduzione ed eccezione così provvede:
-rigetta il ricorso
-spese compensate.
Bari, 06.12.2024.
Il Giudice del Lavoro
(Dott.ssa Agnese Angiuli)