Fascicolo n. 1/2023
REPUBBLICA ITALIANA NEL NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI PESCARA - GIUDICE DEL LAVORO
ha pronunciato la seguente
SENTENZA con motivazione contestuale nel procedimento deciso all'udienza del 3.4.2025
PROMOSSO DA
Parte_1 avv. PAVONE Giuseppe, L.go Madonna dei Sette Dolori 11 - Pescara
CONTRO
Controparte_1 avv. CARINCI Luciano, Via Arniense 162 - Chieti
OGGETTO: ricorso ex art. 414 c.p.c.
Conclusioni: come da note ex art.127-ter c.p.c.
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CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE (artt.132 comma 2 n.4, 429 c.p.c. e 118 disp.att.c.p.c.)
Con ricorso ex art.414 c.p.c. depositato in data 30.12.2022 Parte_1 conveniva in giudizio esponendo Controparte_1 dipendenze della predetta società dal 8.7.2020 al 31.12.2021 (ma con formale contratto di lavoro solo dal 15.7.2020, omettendo quindi di regolarizzare i primi 7 giorni lavorativi), con mansione di addetta al taglio carni e preparazione arrosticini ed inquadramento al 4° livello del CCNL Commercio Confcommercio.
Precisava, come si legge nei conteggi allegati al ricorso e nello stesso integralmente richiamati, che “la società Controparte_1 ha correttamente inquadrato per tutta la durata del rapporto di lavoro la Sig.ra al 4° livello del CCNL Commercio Confcommercio, come da Parte_1 lettera di assunzione. Tuttavia, l'orario di lavoro settimanale part time riportato sulle buste paga non corrispondeva all'effettivo lavoro svolto dalla lavoratrice (pari, ricordo, a 35 ore settimanali): dal mese di luglio 2020 al mese di marzo 2021 figurava infatti un orario di appena 12 ore settimanali, solo successivamente aumentato a 30 ore settimanali a partire dal mese di aprile 2021 fino a dicembre 2021”
Domandava pertanto differenze retributive che computava in complessivi
€15.770,26 lordi (somma calcolata detraendo, dal totale dovuto, le somme
“fuori busta” ed in contanti, pari ad €6.868,96 netti, corrisposte in considerazione delle maggiori ore di lavoro effettivamente svolte mensilmente che la ricorrente, mese per mese, comunicava annotandole su dei fogli di quaderno che provvedeva a consegnare inizialmente a mano e successivamente a trasmettere tramite messaggi whatsapp al sig. , incaricato dall'azienda. CP_2
La società resistente si costituiva resistendo alla domanda;
contestava la documentazione prodotta ex adverso ed, in particolare, con riferimento ai fogli sopra menzionati, dichiarava in memoria che “si contestano perché non riportano le ore effettivamente svolte (…) assolutamente privi di valore probatorio circa le ore effettivamente svolte che invece vanno dimostrate dal lavoratore”.
La società domandava inoltre di “accertare e dichiarare che nella specie non si è instaurato un rapporto di lavoro subordinato tra la e la Parte_1
”. Controparte_1
Assunte le prove testimoniali, la controversia, all'esito della discussione mediante trattazione scritta con scambio e deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, viene decisa con Sentenza con motivazione contestuale.
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Deve preliminarmente ritenersi inammissibile la domanda formulata dalla parte resistente nelle conclusioni della memoria di costituzione, che integra in sostanza una domanda riconvenzionale, considerato il difetto, nella suddetta memoria
2 della rituale richiesta di fissazione di una nuova udienza ex art.418, comma 1, c.p.c., che dispone che “Il convenuto che abbia proposta domanda in via riconvenzionale a norma del secondo comma dell'art. 416 deve, con istanza contenuta nella stessa memoria, a pena di decadenza dalla riconvenzionale medesima, chiedere al giudice che, a modifica del decreto di cui al secondo comma dell'art. 415, pronunci, non oltre cinque giorni, un nuovo decreto per la fissazione dell'udienza” (cfr. Cassazione, Sez. 3, Sentenza n. 23815 del 16/11/2007, Rv. 600319 – 01; Cassazione, Sez. L, Sentenza n. 20176 del 22/07/2008, Rv. 605115
- 01).
Ad ogni modo non sembra potersi dubitare della natura subordinata del rapporto intercorso tra le parti, visto il contratto di lavoro subordinato dalle stesse stipulato e vista la natura elementare delle mansioni (che non richiedevano dunque un continuo controllo: cfr. Cassazione, Sez. L - , Sentenza n. 23846 del 11/10/2017-Rv. 646096 - 01; Cassazione, Sez. L, Sentenza n. 9251 del 19/04/2010-Rv. 612814; Cassazione, Sez. L, Sentenza n. 1536 del 21/01/2009- Rv. 606450); né dall'istruttoria sono emersi elementi di libertà tali, nello svolgimento del rapporto (nonostante la flessibilità di orari su cui infra) da far ritenere che si trattasse, invece, di un rapporto di lavoro autonomo.
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Nel merito il ricorso è infondato e va rigettato, considerato che i testimoni hanno reso dichiarazioni sostanzialmente generiche e peraltro tra loro contraddittorie, che non permettono nel loro complesso di ricostruire l'orario di lavoro effettivamente osservato dalla ricorrente.
È stato infatti riferito (in particolare da teste indicato da parte resistente e dal teste comune ad entrambe le parti), che, al contrario di quanto sostenuto nel ricorso, gli orari potevano essere anche molto variabili e che vi era una grande autonomia dei dipendenti nella gestione degli stessi (pur assicurandosi una continuità di presenza, ma con facoltà di recupero delle ore in alcune giornate non lavorate per l'insufficienza di lavoro):
• “(…) vi era grande autogestione negli orari di lavoro, ci organizzavamo in base agli ordini che arrivavano, poteva capitare che a volte stavamo a casa, a volte invece di lavorare 2 ore lavoravamo invece 4 ore recuperando le ore non lavorate. Fondamentalmente quindi svolgevamo le ore di lavoro previste nel contratto (…) indicate nelle buste paga, anche se poteva capitare che a luglio ed agosto, oppure nella settimana di Pasqua, lavoravamo poco più (…) non c'era nessun sistema informatico di banca delle ore, questa gestione era fatta spontaneamente dagli stessi addetti, era lasciato tutto alla bontà e al buon cuore dei dipendenti (…) non mi sembra che la ricorrente lavorasse di pomeriggio, tranne che qualche volta forse nei periodi intensi, oppure facendo cambio turno con qualcun altro (…) le ore in piu venivano pagate fuori busta, in contanti, la proprietà in questi casi mi consentiva di far firmare le buste paga e di dare i contanti aggiuntivi oltre all'importo indicato in busta paga (…) mi sembra inverosimile che la ricorrente potesse lavorare 35 ore a settimana, ribadisco quanto ho detto, solo in alcuni periodi vi era un maggiore lavoro (…) c'è stata cassa integrazione in periodo covid non ricordo specificamente in ordine alla ricorrente che percentuale avesse (…) era una scelta libera di ciascuno, invece chi non poteva rimanere andava via (…) poteva capitare alla ricorrente come ad altri di intrattenersi alla fine del turno di lavoro, senza continuare a lavorare ADR mi è capitato di vederlo magari ad orario di pranzo, verso le 13/ 13:30; ciò avveniva spontaneamente e senza necessità di previa autorizzazione (…) ADR chi stava male avvisava i colleghi di non poter andare al lavoro;
ADR nel senso che
3 telefonava in azienda, ossia al cellulare aziendale, e lo comunicava a chi rispondeva;
(…) non vi era un controllo degli orari (…) Non erano utilizzati badge (…) la ricorrente mandava tramite messaggi whatsapp un prospetto delle ore, quando venivano fatte delle ore di in più (…) prima di utilizzare whatsapp so che questi prospetti venivano poggiati in negozio, immagino che lo facesse anche la ricorrente (…) in modo che se venivano fatte ore in più potevano essere percepiti soldi in piu', come fuori busta in contanti (…) la ricorrente formava tutti i mesi tali prospetti (…) ribadisco che eravamo tutti liberi nella gestione degli orari, e che se vi era richiesta di aggiunte eventuali acconsentivamo con piacere” (teste , indicato da entrambe le parti); CP_2
• “(…) Io lavoravo di mattina dal lunedi' al venerdi' dalle 8:30/9 alle 13, ed il sabato pomeriggio;
Non ricordo di preciso l'orario della ricorrente, credo prettamente la mattina, ma d'estate, quando il lavoro aumentava (luglio e agosto) oppure sotto particolari festività (prima del 1° maggio, o del lunedì dell'Angelo), la ricorrente si tratteneva anche il pomeriggio in laboratorio, sicuramente fino alle 15/16 (…) mi pare che la ricorrente, quando non faceva il turno di mattina, faceva il turno del pomeriggio (…) ogni dipendente si segnava su un taccuino personale le proprie ore di lavoro, ed a fine mese ogni dipendente mandava quindi una foto delle ore annotate nel mese (…) Così facevano tutti i dipendenti e quindi presuppongo che lo facesse anche la ricorrente (…) Penso che la ricorrente lavorava anche il sabato (mattina in quanto il laboratorio era chiuso di pomeriggio (…) Per un periodo siamo stati tutti in cassa integrazione (…) A volte ci avvertivano che qualcuno poteva non andare al lavoro quando non c'era molto lavoro da fare (…) In un periodo successivo l'orario è stato fissato in modo regolare, per tutti (…) l personale d'inverno si riduceva drasticamente, c'erano 3 o 4 persone che quindi avevano un orario regolare. D'estate invece venivano fatti anche contratti di lavoro a termine, c'era personale in più, che non veniva tutti i giorni ma solo quando c'era una certa produzione da fare. Capitava a volte, sopratutto d'estato quando il laboratorio era aperto non solo di mattina ma anche il pomeriggio, che i dipendenti si mettessero d'accordo qualora uno non poteva andare, per fare dei cambi di turno tra mattina e pomeriggio (…) Che io sappia la ricorrente non rimaneva dopo il proprio turno senza lavorare, non aveva motivo di farlo (…) Non venivano utilizzati né badge né cartellini di riconoscimento (…) Le ore svolte in piu' nei periodi di maggiore lavoro, venivano svolte su comunicazione dei titolari, che chiedevano di rimanere in più nelle singole giornate. Tutte le ore venivano annotate nei taccuini personali che ho riferito, e mandate a fine mese. So che queste ore venivano poi pagate fuori busta (…) ADR non so riferire su quali fossero gli accordi presi con la ricorrente per il pagamento delle ore in più” (teste , indicato Tes_1 da parte resistente);
Quanto alle ore lavorate in più rispetto a quelle contrattuali, dalle dichiarazioni assunte è emerso che esse venivano annotate su informali foglietti e sottoposte all'attenzione di chi doveva occuparsi dei pagamenti e, quindi, remunerate in contanti.
Tuttavia tale prassi, se per un verso dà conto del già avvenuto pagamento di somme superiori al dovuto, per altro verso non può integrare una rigorosa prova in giudizio dell'orario effettivamente svolto, poiché detti foglietti venivano redatti dalla ricorrente stessa ed in concreto non venivano affatto controllati dal datore di lavoro nel loro contenuto (se cioè fosse o meno corrispondente al vero).
Né il fatto che il datore di lavoro “si fidasse” di tali foglietti, al fine di corrispondere una remunerazione aggiuntiva, può di per sé conferire maggior valore probatorio agli stessi, nella presente sede giudiziale.
A fronte degli elementi di incertezza finora rilevati, non possono fondare una decisione di accoglimento le contrastanti dichiarazioni della teste (che ha Tes_2 riferito orari di “6, 7 8 ore”, ma contempo specificando che “ognuno di noi aveva
4 un orario diverso”), e della teste , figlia della ricorrente, che ha riferito Tes_3 orari notevolmente superiori a trattuali, tuttavia solo in ragione di affermati accompagnamenti della madre -nonostante la teste fosse studentessa universitaria- i quali, comunque, non erano affatto quotidiani:
• “Sono stato dipendente della società resistente da metà luglio 2020 fino a metà novembre 2021(…) Sul Cap. 1): la ricorrente ha iniziato a lavorare una settimana prima di me, lei stessa me lo disse (…) la ricorrente lavorava dal lunedì al sabato per 6, 7 8 ore o anche più dipendeva dalla produzione. Preciso che ognuno di noi aveva un orario diverso (…) è vero che ha svolto anche turni dalle 13 alle 20 o dalle 7 alle 17 ” (teste indicato da Testimone_4 parte ricorrente);
• “Sono la figlia della ricorrente (…) la accompagnavo al lavoro e l'andavo a riprendere quando era necessario (…) L'Accompagnavo anche 2 o 3 volte a settimana (…) 'estate, nei periodi in cui si lavorava di piu', mia madre alle 6:30 doveva stare al lavoro (…) l'andavo a riprendere alle 14 / 14:30, quando lavorava di mattina, preciso che gli orari non erano sempre gli stessi, le venivano comunicati tramite messaggio (…) Nei periodi diversi da quelli che ho riferito doveva stare al lavoro per le ore 7:00 di mattina ed usciva per le 14:30/15; a me è capitato di accompagnarla ed andarla a riprendere in entrambi i periodi e per entrambi gli orari (…) In quel periodo io non lavoravo, in quanto studiavo, attualmente pure studio, sono iscritta alla facoltà di lettere e beni culturali;
ADR delle volte sono andata ad accompagnare mia madre al lavoro di pomeriggio, verso le ore 14:00, uscivamo per le 13:30, e l'andavo a riprendere per le 20/20:30, ribadisco pero' che gli orari non sempre erano gli stessi ma le venivano comunicati all'occorrenza (…)” (teste , indicato Tes_3 da parte ricorrente).
Ad ogni modo, e seppure potesse prescindersi dalle considerazioni che precedono, a fronte del contrasto tra dichiarazioni testimoniali non può ritenersi in definitiva comprovato lo svolgimento di lavoro nella misura dedotta in ricorso.
Infatti, nel caso di insanabile contrasto tra le risultanze delle prove testimoniali la S.C. richiama il rilievo decisivo dei naturali oneri probatori:
• “Qualora il giudice del merito ritenga sussistere un insanabile contrasto tra le deposizioni testimoniali sui fatti costitutivi della domanda, fondando tale convincimento non sul rapporto numerico dei testi, ma sul dato oggettivo di detto contrasto, ritenuto ostativo al raggiungimento della certezza necessaria alla decisione, e, con valutazione congruamente motivata, reputi non superabile il contrasto sulla scorta delle ulteriori risultanze istruttorie documentali, inidonee a dimostrare la fondatezza della domanda, l'insufficienza del quadro probatorio ricade in danno della parte sulla quale grava l'onere della prova comportando, conseguentemente, il rigetto della domanda da questa proposta” (Cassazione, Sez. L, Sentenza n. 4773 del 10/03/2015-Rv. 634812; conformi, Cassazione, Sez. 2, Sentenza n. 3468 del 15/02/2010; Cassazione, Sez. 2, Sentenza n. 6760 del 05/05/2003).
Né infine risulta comprovato il dedotto non regolarizzato iniziale e breve periodo di lavoro di una settimana (non potendo all'uopo essere sufficienti le dichiarazioni de relato actoris rese dalla teste ). Tes_2
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Il ricorso va pertanto rigettato, poiché l'osservanza di un orario di lavoro eccedente l'orario contrattualizzato, così come lo svolgimento di un rapporto di lavoro non regolarizzato, sono fatti che richiedono da parte del lavoratore una prova rigorosa, caratterizzata da elementi dal tenore certo e non richiedenti
5 particolari interventi interpretativi.
Al riguardo, pare sufficiente richiamare l'ormai consolidato orientamento per il quale “Il lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per il lavoro straordinario ha l'onere di dimostrare di aver lavorato oltre l'orario normale di lavoro, senza che l'assenza di tale prova possa esser supplita dalla valutazione equitativa del giudice, utilizzabile solo in riferimento alla quantificazione del compenso” (Cassazione, Sez. L - , Sentenza n. 4076 del 20/02/2018, Rv. 647446 - 01).
Le spese possono essere integralmente compensate, considerata la soccombenza reciproca (vista la ritenuta inammissibilità della domanda formulata da parte resistente) e considerate le dichiarazioni non univoche e parzialmente contrastanti rese dai testimoni ed, inoltre, dovendo valorizzarsi, pur nelle insufficienze probatorie sopra evidenziate, che impediscono l'accoglimento della domanda avanzata, il comportamento comunque violativo delle disposizioni lavoristiche posto in essere dalla società, con riferimento alla gestione anomala delle ore di lavoro supplementare e con pagamenti in contanti.

P. Q. M.

Il TRIBUNALE DI PESCARA - GIUDICE DEL LAVORO - così provvede:
- rigetta il ricorso;

- compensa le spese.
Così deciso in Pescara in data 3.4.2025.
IL GIUDICE DEL LAVORO
(Dott. Andrea Pulini)
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