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Sentenza 15 aprile 2025
Sentenza 15 aprile 2025
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Sul provvedimento
| Citazione : | Trib. Napoli, sentenza 15/04/2025, n. 3740 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Trib. Napoli |
| Numero : | 3740 |
| Data del deposito : | 15 aprile 2025 |
Testo completo
R.G. n. 19829/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Napoli
XII SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Luigia Stravino ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile di primo grado iscritta al R.G. n. 19829/2021
avente ad oggetto: appalto
TRA
(P.IVA Parte_1
) con sede in Bologna, alla Via Galleria Ugo Bassi n. P.IVA_1
1, in persona del Presidente del C.d.A., Arch. Parte_2
(c.f. ), nato a [...] il [...], CodiceFiscale_1
rappresentato e difeso dall'Avv. Antonio Melucci (c.f.
[...]
) C.F._2
Attore
CONTRO (c.f. – P. Controparte_1 P.IVA_2
IVA ), in persona del legale rappresentante p.t., con P.IVA_3
sede alla via Carlo Cattaneo n. 9 – 21013 Gallarate (VA), in persona del L.R.P.T., rappresentata e difesa in virtù di mandato digitale, dall'Avv. Mario Caliendo (c.f. C.F._3
) con studio in Napoli alla via P. Colletta n. 12
[...]
Convenuta
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Con le note di trattazione scritta depositate in sostituzione dell'udienza del 20.01.2025 i difensori delle parti si richiamavano ai rispettivi scritti difensivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione notificato in data 21.07.2021 la società
[...]
conveniva in giudizio l' Parte_1 [...]
per sentire emettere i seguenti provvedimenti Controparte_1
di giustizia:
“
1. accertare e dichiarare l'illegittimità delle somme richieste con
l'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021 per violazione di norme imperative e falsa applicazione dell'art. 23 della Costituzione e dell'art. 41 comma 2 bis del D.LGS. 50/2016;
2. accertare e dichiarare l'illegittimità delle somme richieste con
l'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021 per inesistenza e nullità della causa della clausola del bando di gara sezione VI.3 lettera r)
- 2 - e del disciplinare di gara al punto 3.2.4, dell'atto unilaterale
d'obbligo del 10.04.2021;
3. accertare e dichiarare, la nullità ed illegittimità, ovvero la annullabilità, per le motivazioni in atti, dell'atto unilaterale
d'obbligo del 10.04.2021, e per l'effetto la non debenza delle somme richieste con l'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021;
4. accertare e dichiarare, in via incidentale, l'illegittimità per nullità della clausola del bando di gara sezione VI.3 lettera r) e del disciplinare di gara per violazione di norme imperative e per assenza di causa, nonché per violazione dell'art. 83, comma 8,
d.lgs. 50/2016, e, per l'effetto:
4.1 disapplicare la clausola contenuta negli atti di gara sopra richiamati ex legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E;
4.2 accertare e dichiarare la non debenza delle somme richieste con l'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021;
5. accertare e dichiarare l'illegittimità delle somme richieste con
l'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021 per violazione dell'art.
2697 c.c. e carenza di prova dei costi sostenuti;
6. accertare e dichiarare, per l'effetto, che il Parte_1
non è tenuto al pagamento in favore di
[...] [...]
delle somme richieste con l'avviso di fattura n. 152 del CP_1
19.03.2021, né per le causali di cui alle stesse, né a qualsiasi altro titolo e/o ragione.
- 3 - Il tutto con vittoria di spese, diritti ed onorari, oltre IVA, CAP ed oneri come per legge, da distrarre in favore del sottoscritto procuratore antistatario.”
La istante esponeva quanto segue: Parte_1
1. con bando del 18.03.2019, il Comune di Calabritto indiceva procedura per l'affidamento dei lavori di “Realizzazione degli
Impianti di depurazione e relativi collettori per Calabritto
Capoluogo e Frazione di Quaglietta”, con un importo a base di gara pari ad € 4.037.351,91;
2. veniva previsto nel suddetto bando di gara che lo svolgimento della procedura avvenisse mediante l'utilizzo della piattaforma telematica ASMECOMM, messa a disposizione dalla Centrale di
Committenza e attraverso la quale la Controparte_1
Stazione Appaltante si occupava della gestione delle fasi della procedura relative alla pubblicazione, alla presentazione, analisi, valutazione e aggiudicazione delle offerte, nonché alle comunicazioni di scambi di informazioni;
3. la istante prendeva parte alla suddetta procedura sottoscrivendo, in data 10.04.2019, atto unilaterale d'obbligo con il quale si obbligava a corrispondere all' “il Controparte_1
corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara. Inoltre, la scrivente si impegna a rimborsare alla
- 4 - Centrale di Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in
G.U.R.I. e su X quotidiani, ai sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto Ministeriale Infrastrutture e Trasporti 2 dicembre
2016”;
4. la predetta obbligazione integrava un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta, con la espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione Appaltante;
5. la istante precisava che la sottoscrizione dell'atto unilaterale d'obbligo si era resa necessaria a pena di irregolarità dell'offerta, ai sensi dell'art. 59, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016, ovvero di esclusione del concorrente dalla procedura;
6. con Determina n. 276 dell'11.08.2020, il Controparte_2
aggiudicava i lavori de quibus in favore del
[...]
dunque, in data 18.02.2021 la Stazione Parte_1
Appaltante e l'impresa aggiudicataria sottoscrivevano contratto di appalto rep. n. 2/2021 avente ad oggetto i lavori sopra richiamati;
7. mentre intervenivano plurime pronunce giurisdizionali che dichiaravano l'illegittimità della pretesa creditoria di
[...]
la convenuta, in esecuzione dell'atto Controparte_1
unilaterale d'obbligo del 10.04.2019, sottoscritto da parte attrice in sede di partecipazione alla gara, emetteva, nei confronti del
[...]
l'avviso di fattura n. 152 del Parte_1
19.03.2021 di € 40.398,29, avente ad oggetto “Nostre competenze
- 5 - per gara”, “Spese di pubblicazione obbligatoria bando di gara” e
“Spese di pubblicazione obbligatoria esito di gara”.
Altresì, la istante in diritto deduceva quanto segue:
1. preliminarmente eccepiva l'illegittimità delle somme domandate, in quanto la richiesta di pagamento dell'
[...]
, di cui all'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021, era CP_1
senza dubbio illegittima per la palese violazione dell'art. 23 Cost.
e dell'art. 41 comma 2-bis del D.lgs. n. 50/2016. Difatti, con l'art. 23 Cost. “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”, si introduceva una specifica riserva di legge in relazione alla possibilità di imporre prestazioni patrimoniali, ciò al fine di evitare che si potesse arbitrariamente imporre un obbligo di fare o di dare qualcosa, senza che l'entità ed il contenuto della prestazione potessero essere desunti dai criteri stabiliti dalla legge.
Inoltre, a ciò si aggiungeva che l'art. 41 comma 2-bis del D.lgs. n.
50/2016 statuiva “E' fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58”. Dunque, dal combinato disposto delle due norme, si desumeva che l'assenza di disposizioni di rango legislativo, che consentivano di introdurre meccanismi di remunerazione a carico dell'aggiudicatario, e la sussistenza, nel Codice dei contratti, di un divieto espresso in tal senso, determinavano l'illegittimità di ogni obbligazione;
- 6 - 2. l'attore eccepiva la inesistenza e la nullità della causa del negozio giuridico. Ebbene, nella fattispecie de qua, le disposizioni di gara, ed il conseguente atto unilaterale di assunzione d'obbligo, erano privi di causa, intesa sia quale funzione economico – sociale del negozio giuridico, sia quale causa in concreto, ed erano, pertanto, nulli ex art. 1418, comma 2
c.c.
Ed invero, l'odierna attrice si era obbligata a corrispondere una somma pari all'1% dell'importo a base di gara. Tale parametro di misurazione del contributo, stabilito in misura standardizzata e senza alcuna proporzionalità e sinallagmaticità tra le reciproche prestazioni, andava a snaturare la funzione tipica del negozio, che era quella di consentire alla Stazione Appaltante di recuperare i costi sostenuti per l'utilizzo della piattaforma;
3. ancora il assumeva che l'atto unilaterale d'obbligo Parte_1
fosse annullabile;
eccepiva la carenza di legittimazione passiva dell'attore, atteso che, con la sottoscrizione dell'atto di impegno, erano stati posti a suo carico costi di esclusiva competenza della
Stazione Appaltante;
4. conclusivamente, l'attore rilevava che la convenuta
[...]
per richiedere il recupero dei costi, doveva Controparte_1
necessariamente provare di averli sostenuti nella misura pretesa, in ossequio al principio dell'onere della prova di cui all'art. 2697 c.c.,
- 7 - che al primo comma statuisce “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”.
Pertanto, alla luce di quanto sin qui esposto il
[...]
chiedeva accogliersi le conclusioni sopra Parte_1
riportate.
Si costituiva in giudizio, in data 14-12-2021, l' Controparte_1
la quale si opponeva alla domanda attorea, perché
[...]
inammissibile, improcedibile e comunque infondata nel merito.
La convenuta esponeva quanto segue:
1. in ordine all'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto ai sensi degli artt. 1333 e 1334 c.c. dalla Parte_1
l'obbligazione contrattuale irrevocabilmente derivante dal suddetto atto era sottoposta a condizione sospensiva dell'avvenuta aggiudicazione a favore di parte attrice ai sensi dell'art. 1353 c.c. e comunque, l'operatore economico, prima di formulare la propria offerta economica, aveva tenuto conto del relativo costo che, quindi, costituiva un “elemento essenziale” dell'offerta economica;
2. relativamente alle plurime pronunce richiamate in citazione dall'attrice, le suddette statuizioni riguardavano la fase della selezione ovvero una fase procedimentale antecedente il perfezionamento dell'offerta economica e quindi dell'obbligazione scaturita dall'atto unilaterale d'obbligo. Infatti, le pronunce richiamate dall'attrice riguardavano casi in cui gli operatori
- 8 - economici avevano (tempestivamente) impugnato le previsioni della lex specialis della gara nella parte in cui erano stati inseriti gli oneri/costi da versarsi a favore della Centrale di Committenza.
Invece, nella specie, la previsione della lex specialis non risultava regolarmente e tempestivamente impugnata dalla attrice ed era anche divenuta inoppugnabile da parte dell'operatore economico, che, dunque, aveva accettato la previsione del bando e disciplinare di gara, aveva anche sottoscritto l'atto unilaterale d'obbligo, aveva formulato la offerta tenendo conto del “costo” e si era, altresì, inequivocabilmente impegnato a corrispondere, in caso di aggiudicazione, l'importo dell'1% del valore della gara a favore della Centrale di Committenza;
3. inoltre, l'attrice aveva formulato una contestazione generica della fattura emessa dalla convenuta, senza contestare le singole voci dei singoli servizi prestati dalla con la conseguenza CP_1
che, ai sensi degli artt. 115 e 116 del c.p.c., i fatti non specificamente contestati si dovevano intendere ammessi.
Altresì, la in diritto osservava: Controparte_1
1. preliminarmente eccepiva l'improcedibilità della domanda, in quanto ai sensi dell'art. 120, comma 1 del D.Lgs. n. 104/2010 e s.m. e i. (Codice del processo amministrativo) in materia di gare di appalto e comunque, in generale, in riferimento alle impugnazioni di clausole del bando, la Giurisdizione era deferita al Giudice
Amministrativo, con la conseguenza che il Giudice Ordinario non
- 9 - poteva deliberare/decidere, neanche ai fini della disapplicazione, della clausola del bando di gara. Inoltre, la “contestazione” della clausola del bando di gara era inammissibile poiché tardivamente proposta dall'operatore economico;
2. riferiva che non si ravvisava violazione dell'art. 23 Cost.
“Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge” in quanto l'assunzione dell'obbligo contrattuale in capo al concorrente era oggetto di una libera volontà negoziale dell'attore, che era chiamato ad assumere tale onere derivante da attività propedeutiche alla buona riuscita della procedura di gara nell'ambito della formulazione dell'offerta economica al ribasso richiesta mediante la procedura di affidamento di cui al D.Lgs. n. 50/2016. L'assunzione di tale onere non costituiva, difatti, una limitazione alla partecipazione, nel qual caso avrebbe comportato, comunque, l'obbligo di impugnazione ai sensi del richiamato art. 120 del D.Lgs. n. 104/2010 e s.m. e i., bensì un elemento costitutivo dell'offerta, di valore certo e previamente individuato in fase di partecipazione, sottoposto a condizione sospensiva dell'avvenuta aggiudicazione;
3. quanto alle attività concretamente svolte dalla la CP_1
convenuta precisava che con l'entrata in vigore del D.Lgs. n.
50/2016 era stato introdotto un inquadramento dei servizi di committenza ausiliaria quali servizi pubblici “a titolo oneroso”.
- 10 - Osservava che le attività svolte dalla medesima erano assolutamente legittime e nella lex specialis era previsto ed era, altresì, stabilito il compenso che doveva essere messo a carico dell'aggiudicatario; tale disposizione della gara era legittima e, comunque, inoppugnabile, in quanto abbondantemente elassi i termini per poter impugnare la lex specialis di gara.
Altresì, il comma 2-bis dell'art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016, introdotto dal Decreto Correttivo n. 56/2017, impediva di “porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58.”.
Le surrichiamate spese non erano un costo di gara, come ad esempio il Contributo AVCP (poi Anac), richiesto a tutti i partecipanti e necessariamente da istituirsi con atto normativo, ma un costo che gravava sul solo aggiudicatario, non quindi come concorrente, ma come appaltatore che aveva beneficiato delle attività propedeutiche attivate dalla Stazione Appaltante ai fini della contrattualizzazione dell'appalto, rientrando tra quelle imputabili all'aggiudicatario ai sensi della Sentenza Consiglio di
Stato Sez. V, n. 3042 del 23.06.2014.
La convenuta deduceva che la attrice in fase di partecipazione alla gara d'appalto si era obbligata a corrispondere ad
[...]
mediante apposito atto unilaterale d'obbligo, Controparte_1
il corrispettivo del servizio per tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art. 41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa
- 11 - fornite, una somma pari all'1% oltre IVA dell'importo a base di gara. Inoltre, il si era impegnato a rimborsare alla Parte_1
centrale di committenza le spese di pubblicità obbligatoria in
G.U.R.I. e sui quotidiani ai sensi del comma 2 dell'art. 5 del
Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016, da pagarsi prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione
Appaltante.
Altresì, l' esponeva che CP_1 Parte_1
aveva riconosciuto che tale obbligazione costituisse elemento essenziale e condizione di ricevibilità dell'offerta; pertanto, al verificarsi dell'evento dell'aggiudicazione dell'appalto, giusta
Determina contrattuale, il contratto si era perfezionato (rectius:
l'atto unilaterale d'obbligo), comportando in capo alla parte convenuta il diritto alla corresponsione dell'importo pattuito nei termini indicati dal contratto.
Pertanto, chiedeva accogliersi le Controparte_1
seguenti conclusioni:
“Voglia il Tribunale di Napoli in via preliminare dichiarare la inammissibilità, improcedibilità e comunque la infondatezza della azione promossa dal rigettando tutte le Parte_1
domanda spiegate.
Sempre in via preliminare dichiarare la carenza del GO a pronunciarsi sulla legittimità delle disposizioni del bando e
- 12 - disciplinare e per l'effetto dichiarare inammissibile la domanda proposta dall'attrice.
Dichiarare, in ogni caso, irricevibile l'azione di annullamento proposta dall'attrice poiché proposta oltre i termini decadenziali prescritti dal codice del processo amministrativo.
Nel merito, accertare e dichiarare comunque la infondatezza della domanda promossa dall'attrice respingendola. Condannare la attrice alla refusione delle spese di giudizio e compensi professionali, oltre IVA, CPA e rimborso spese forfettario, da attribuirsi al sottoscritto procuratore antistatario.”
Il G.I. assegnava alle parti i termini di cui all'art.183 comma
6 nn.1, 2 e 3 cpc e all'esito degli stessi, fissava l'udienza di precisazione delle conclusioni.
All'udienza del 20.01.2025, sostituita mediante il deposito di note scritte, il G.I. tratteneva la causa in decisione e assegnava alle parti il termine di giorni 60 per il deposito delle comparse conclusionali e il termine di giorni 20 per il deposito delle memorie di replica.
Tanto premesso, si osserva quanto segue.
In via preliminare, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Ed invero, parte attrice, ai fini della partecipazione alla gara di appalto indetta dal ha sottoscritto un Controparte_3
- 13 - atto unilaterale in cui si è obbligata a corrispondere “alla Centrale di Committenza il corrispettivo del Controparte_1
servizio per le attività di gara fornite dalla stessa.
Oggetto della domanda è, quindi, l'accertamento dell'insussistenza di un diritto soggettivo, sub specie di diritto di credito pecuniario, materia, questa, devoluta alla giurisdizione ordinaria.
Né può addursi in contrario la natura pubblicistica della convenuta, più volte esclusa in altri precedenti analoghi di questo Tribunale, sul rilievo che il S.C. ha espressamente ritenuto, sia pure quale obiter dictum, che la sia un soggetto privato (cfr. Controparte_1
Cass. S.U. n. 16766/2022 ove si legge, a proposito del ruolo svolto da che “la fattispecie in esame (è) caratterizzata CP_1
dall'intermediazione nelle procedure di affidamento di un soggetto sostanzialmente privato”).
La domanda, pertanto, ha ad oggetto l'accertamento dell'illegittimità della pretesa di pagamento avanzata da un soggetto privato nei confronti di altro soggetto privato e non ha ad oggetto una controversia sulla procedura di affidamento dell'appalto.
Nel merito, l'illegittimità dell'imposizione del pagamento delle somme di cui all'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021 esibito da parte attrice è stata più volte affermata dal giudice amministrativo che l'ha dichiarata illegittima “non tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2 – bis) del codice dei contratti
- 14 - pubblici, come ritenuto da questa Sezione nella sentenza 3 novembre 2020, n. 6787, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost.” (CDS 6.05.2021; 14.3.2022, n. 1782).
Di analogo tenore è la delibera n. 192/2021 dell'ANAC, secondo cui “la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con l'art. 41, comma 2-bis del Codice (d.lgs.
50/2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione. La clausola, pertanto, oltre ad essere affetta da violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine”.
Né induce a conclusione contraria il disposto delle leggi n. 296 del
2006 e n. 244 del 2007 ed al d.l. 98/2011 art. 11, concernente convenzioni e accordi quadro stipulati da Consip, nonché le gare su delega bandite da Consip, ed all'art.16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, dal momento che quest'ultima disposizione e l'art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016 hanno oggetti diversi: la prima è relativa alle spese per la stipula e la registrazione dei contratti, mentre la disposizione del Codice dei contratti pubblici è specificamente riferita ai costi di gestione delle piattaforme telematiche (cfr., in tal senso, CdS n. 6787/2020).
- 15 - Ai sensi della L. n. 2248/1865, all. E, art. 5, la suddetta clausola del bando di gara, in quanto illegittima, va, dunque, disapplicata, per le ragioni fin qui esposte.
Si tratta, a questo punto, di valutare la legittimità dell'atto unilaterale d'obbligo, sottoscritto dall'attrice, inquadrabile nella previsione di cui all'art. 1334 c.c.
Dagli atti di causa emergono i seguenti elementi di valutazione:
- con Determina dirigenziale n° 276 dell'11.08.2020 il Comune di indiceva gara di appalto per “Realizzazione degli Controparte_3
Impianti di depurazione e relativi collettori per Calabritto
Capoluogo e Frazione di Quaglietta” (v. Determina in atti);
- risulta per tabulas, ed è, peraltro, pacifico, che ai fini della partecipazione alla gara, il bando di gara (alla Sezione VI 3 lett.r, pag.6) e il disciplinare di gara (al punto 3.2.4, pag.28) prevedevano la sottoscrizione, da parte dei concorrenti, di un atto unilaterale d'obbligo, con il quale l'operatore economico si obbligava a corrispondere, in caso di aggiudicazione e prima della stipula del contratto, all' il Controparte_4
corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite ovvero una somma pari ad euro 20.000,00 +0,56% su parte eccedente 2 ml oltre iva dell'importo complessivo posto a base di gara, corrispondente ad euro 32.322,08 oltre iva;
- 16 - - parte attrice sottoscriveva il suddetto atto unilaterale di obbligo in data 10.04.2019.
Sulla base degli atti di causa deve ritenersi fondata la domanda proposta dalla società tesa ad Parte_1
accertare che nessuna obbligazione di pagamento sussiste in capo alla stessa nei confronti della Controparte_1
trattandosi di prestazione patrimoniale non supportata da puntuale base normativa.
La clausola della lex specialis comporta la violazione dell'art. 41, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici (ai cui sensi: «[è] fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58», inserito dall'art. 28, comma 1, del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), norma che preclude alle stazioni appaltanti di riversare i costi derivanti dall'utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione, non solo nei confronti dei concorrenti ma anche dell'eventuale aggiudicatario. (Consiglio di
Stato, Sezione V, Sent. n. 6787/2020).
La clausola di pagamento del disciplinare di gara in argomento, in quanta priva di copertura legislativa, deve, altresì, ritenersi in contrasto con l'art. 23 Cost., secondo cui "Nessuna prestazione patrimoniale o personale può essere imposta se non in base alla legge".
- 17 - La clausola contestata è illegittima non tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost.
(Consiglio di Stato n. 3538/2021).
Del costo dei servizi resi dall' dunque, avrebbe dovuto farsi CP_1
carico la stazione appaltante che ne beneficiava direttamente: la clausola che prevedeva che fosse l'aggiudicatario a remunerare la centrale di committenza aveva, dunque, l'effetto di traslare il peso economico del servizio dall'amministrazione al privato;
essa, pertanto, costituiva nei fatti una prestazione imposta per contrattare con l'amministrazione senza che la stessa trovi copertura in espressa norma di legge (cfr. Corte cost., 15 novembre
2017, n. 240; 13 luglio 2017, n. 174; 7 aprile 2017, n. 69; ma specialmente 10 giugno 1994, n. 236; C.d.S., Sez. V, 7 ottobre
2009, n. 6167).
A tutte le argomentazioni svolte consegue che l'atto di assunzione di obbligo sottoscritto dall'attrice va dichiarato nullo, ex art. 1418
c.c..
Va, infatti, rammentato che ai sensi dell'art. 1324 cc, “Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.”. Ed infatti, è noto che le anzidette
- 18 - dichiarazioni di volontà unilaterali, in virtù della previsione di cui all'art. 1324 c.c., soggiacciono alla disciplina che regola i contratti, in quanto compatibile.
Orbene, tenuto conto della riserva di legge in merito all'imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati, prevista all'art. 23 Cost., va dichiarata la nullità del suddetto atto unilaterale ai sensi dell'art. 1418 c.c., giacché il corrispettivo del servizio reso, nella misura percentuale dell'importo aggiudicato, non trova riscontro in alcuna previsione normativa.
Va, inoltre, aggiunto, quanto alle spese di pubblicazione bando di gara ed esito gara di cui all'avviso di fattura n.152/2021 in atti, che parte convenuta non ha fornito prova alcuna dei relativi costi sostenuti.
Nulla, dunque, è tenuta a pagare l'attrice in favore di in CP_1
virtù delle somme portate dall'avviso di fattura di cui in citazione.
Il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente procedimento.
P. Q.M.
Il Tribunale in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, così provvede:
- 19 - 1. accoglie la domanda e per l'effetto dichiara che parte attrice nulla è tenuta a pagare in favore di in Controparte_1
virtù delle somme portate dall'avviso di fattura di cui in citazione;
2. compensa tra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Napoli, in data 15-4-2025
Il Giudice
Dott.ssa Luigia Stravino
- 20 -
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Napoli
XII SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Luigia Stravino ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile di primo grado iscritta al R.G. n. 19829/2021
avente ad oggetto: appalto
TRA
(P.IVA Parte_1
) con sede in Bologna, alla Via Galleria Ugo Bassi n. P.IVA_1
1, in persona del Presidente del C.d.A., Arch. Parte_2
(c.f. ), nato a [...] il [...], CodiceFiscale_1
rappresentato e difeso dall'Avv. Antonio Melucci (c.f.
[...]
) C.F._2
Attore
CONTRO (c.f. – P. Controparte_1 P.IVA_2
IVA ), in persona del legale rappresentante p.t., con P.IVA_3
sede alla via Carlo Cattaneo n. 9 – 21013 Gallarate (VA), in persona del L.R.P.T., rappresentata e difesa in virtù di mandato digitale, dall'Avv. Mario Caliendo (c.f. C.F._3
) con studio in Napoli alla via P. Colletta n. 12
[...]
Convenuta
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Con le note di trattazione scritta depositate in sostituzione dell'udienza del 20.01.2025 i difensori delle parti si richiamavano ai rispettivi scritti difensivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione notificato in data 21.07.2021 la società
[...]
conveniva in giudizio l' Parte_1 [...]
per sentire emettere i seguenti provvedimenti Controparte_1
di giustizia:
“
1. accertare e dichiarare l'illegittimità delle somme richieste con
l'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021 per violazione di norme imperative e falsa applicazione dell'art. 23 della Costituzione e dell'art. 41 comma 2 bis del D.LGS. 50/2016;
2. accertare e dichiarare l'illegittimità delle somme richieste con
l'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021 per inesistenza e nullità della causa della clausola del bando di gara sezione VI.3 lettera r)
- 2 - e del disciplinare di gara al punto 3.2.4, dell'atto unilaterale
d'obbligo del 10.04.2021;
3. accertare e dichiarare, la nullità ed illegittimità, ovvero la annullabilità, per le motivazioni in atti, dell'atto unilaterale
d'obbligo del 10.04.2021, e per l'effetto la non debenza delle somme richieste con l'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021;
4. accertare e dichiarare, in via incidentale, l'illegittimità per nullità della clausola del bando di gara sezione VI.3 lettera r) e del disciplinare di gara per violazione di norme imperative e per assenza di causa, nonché per violazione dell'art. 83, comma 8,
d.lgs. 50/2016, e, per l'effetto:
4.1 disapplicare la clausola contenuta negli atti di gara sopra richiamati ex legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E;
4.2 accertare e dichiarare la non debenza delle somme richieste con l'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021;
5. accertare e dichiarare l'illegittimità delle somme richieste con
l'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021 per violazione dell'art.
2697 c.c. e carenza di prova dei costi sostenuti;
6. accertare e dichiarare, per l'effetto, che il Parte_1
non è tenuto al pagamento in favore di
[...] [...]
delle somme richieste con l'avviso di fattura n. 152 del CP_1
19.03.2021, né per le causali di cui alle stesse, né a qualsiasi altro titolo e/o ragione.
- 3 - Il tutto con vittoria di spese, diritti ed onorari, oltre IVA, CAP ed oneri come per legge, da distrarre in favore del sottoscritto procuratore antistatario.”
La istante esponeva quanto segue: Parte_1
1. con bando del 18.03.2019, il Comune di Calabritto indiceva procedura per l'affidamento dei lavori di “Realizzazione degli
Impianti di depurazione e relativi collettori per Calabritto
Capoluogo e Frazione di Quaglietta”, con un importo a base di gara pari ad € 4.037.351,91;
2. veniva previsto nel suddetto bando di gara che lo svolgimento della procedura avvenisse mediante l'utilizzo della piattaforma telematica ASMECOMM, messa a disposizione dalla Centrale di
Committenza e attraverso la quale la Controparte_1
Stazione Appaltante si occupava della gestione delle fasi della procedura relative alla pubblicazione, alla presentazione, analisi, valutazione e aggiudicazione delle offerte, nonché alle comunicazioni di scambi di informazioni;
3. la istante prendeva parte alla suddetta procedura sottoscrivendo, in data 10.04.2019, atto unilaterale d'obbligo con il quale si obbligava a corrispondere all' “il Controparte_1
corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara. Inoltre, la scrivente si impegna a rimborsare alla
- 4 - Centrale di Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in
G.U.R.I. e su X quotidiani, ai sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto Ministeriale Infrastrutture e Trasporti 2 dicembre
2016”;
4. la predetta obbligazione integrava un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta, con la espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione Appaltante;
5. la istante precisava che la sottoscrizione dell'atto unilaterale d'obbligo si era resa necessaria a pena di irregolarità dell'offerta, ai sensi dell'art. 59, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016, ovvero di esclusione del concorrente dalla procedura;
6. con Determina n. 276 dell'11.08.2020, il Controparte_2
aggiudicava i lavori de quibus in favore del
[...]
dunque, in data 18.02.2021 la Stazione Parte_1
Appaltante e l'impresa aggiudicataria sottoscrivevano contratto di appalto rep. n. 2/2021 avente ad oggetto i lavori sopra richiamati;
7. mentre intervenivano plurime pronunce giurisdizionali che dichiaravano l'illegittimità della pretesa creditoria di
[...]
la convenuta, in esecuzione dell'atto Controparte_1
unilaterale d'obbligo del 10.04.2019, sottoscritto da parte attrice in sede di partecipazione alla gara, emetteva, nei confronti del
[...]
l'avviso di fattura n. 152 del Parte_1
19.03.2021 di € 40.398,29, avente ad oggetto “Nostre competenze
- 5 - per gara”, “Spese di pubblicazione obbligatoria bando di gara” e
“Spese di pubblicazione obbligatoria esito di gara”.
Altresì, la istante in diritto deduceva quanto segue:
1. preliminarmente eccepiva l'illegittimità delle somme domandate, in quanto la richiesta di pagamento dell'
[...]
, di cui all'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021, era CP_1
senza dubbio illegittima per la palese violazione dell'art. 23 Cost.
e dell'art. 41 comma 2-bis del D.lgs. n. 50/2016. Difatti, con l'art. 23 Cost. “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”, si introduceva una specifica riserva di legge in relazione alla possibilità di imporre prestazioni patrimoniali, ciò al fine di evitare che si potesse arbitrariamente imporre un obbligo di fare o di dare qualcosa, senza che l'entità ed il contenuto della prestazione potessero essere desunti dai criteri stabiliti dalla legge.
Inoltre, a ciò si aggiungeva che l'art. 41 comma 2-bis del D.lgs. n.
50/2016 statuiva “E' fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58”. Dunque, dal combinato disposto delle due norme, si desumeva che l'assenza di disposizioni di rango legislativo, che consentivano di introdurre meccanismi di remunerazione a carico dell'aggiudicatario, e la sussistenza, nel Codice dei contratti, di un divieto espresso in tal senso, determinavano l'illegittimità di ogni obbligazione;
- 6 - 2. l'attore eccepiva la inesistenza e la nullità della causa del negozio giuridico. Ebbene, nella fattispecie de qua, le disposizioni di gara, ed il conseguente atto unilaterale di assunzione d'obbligo, erano privi di causa, intesa sia quale funzione economico – sociale del negozio giuridico, sia quale causa in concreto, ed erano, pertanto, nulli ex art. 1418, comma 2
c.c.
Ed invero, l'odierna attrice si era obbligata a corrispondere una somma pari all'1% dell'importo a base di gara. Tale parametro di misurazione del contributo, stabilito in misura standardizzata e senza alcuna proporzionalità e sinallagmaticità tra le reciproche prestazioni, andava a snaturare la funzione tipica del negozio, che era quella di consentire alla Stazione Appaltante di recuperare i costi sostenuti per l'utilizzo della piattaforma;
3. ancora il assumeva che l'atto unilaterale d'obbligo Parte_1
fosse annullabile;
eccepiva la carenza di legittimazione passiva dell'attore, atteso che, con la sottoscrizione dell'atto di impegno, erano stati posti a suo carico costi di esclusiva competenza della
Stazione Appaltante;
4. conclusivamente, l'attore rilevava che la convenuta
[...]
per richiedere il recupero dei costi, doveva Controparte_1
necessariamente provare di averli sostenuti nella misura pretesa, in ossequio al principio dell'onere della prova di cui all'art. 2697 c.c.,
- 7 - che al primo comma statuisce “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”.
Pertanto, alla luce di quanto sin qui esposto il
[...]
chiedeva accogliersi le conclusioni sopra Parte_1
riportate.
Si costituiva in giudizio, in data 14-12-2021, l' Controparte_1
la quale si opponeva alla domanda attorea, perché
[...]
inammissibile, improcedibile e comunque infondata nel merito.
La convenuta esponeva quanto segue:
1. in ordine all'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto ai sensi degli artt. 1333 e 1334 c.c. dalla Parte_1
l'obbligazione contrattuale irrevocabilmente derivante dal suddetto atto era sottoposta a condizione sospensiva dell'avvenuta aggiudicazione a favore di parte attrice ai sensi dell'art. 1353 c.c. e comunque, l'operatore economico, prima di formulare la propria offerta economica, aveva tenuto conto del relativo costo che, quindi, costituiva un “elemento essenziale” dell'offerta economica;
2. relativamente alle plurime pronunce richiamate in citazione dall'attrice, le suddette statuizioni riguardavano la fase della selezione ovvero una fase procedimentale antecedente il perfezionamento dell'offerta economica e quindi dell'obbligazione scaturita dall'atto unilaterale d'obbligo. Infatti, le pronunce richiamate dall'attrice riguardavano casi in cui gli operatori
- 8 - economici avevano (tempestivamente) impugnato le previsioni della lex specialis della gara nella parte in cui erano stati inseriti gli oneri/costi da versarsi a favore della Centrale di Committenza.
Invece, nella specie, la previsione della lex specialis non risultava regolarmente e tempestivamente impugnata dalla attrice ed era anche divenuta inoppugnabile da parte dell'operatore economico, che, dunque, aveva accettato la previsione del bando e disciplinare di gara, aveva anche sottoscritto l'atto unilaterale d'obbligo, aveva formulato la offerta tenendo conto del “costo” e si era, altresì, inequivocabilmente impegnato a corrispondere, in caso di aggiudicazione, l'importo dell'1% del valore della gara a favore della Centrale di Committenza;
3. inoltre, l'attrice aveva formulato una contestazione generica della fattura emessa dalla convenuta, senza contestare le singole voci dei singoli servizi prestati dalla con la conseguenza CP_1
che, ai sensi degli artt. 115 e 116 del c.p.c., i fatti non specificamente contestati si dovevano intendere ammessi.
Altresì, la in diritto osservava: Controparte_1
1. preliminarmente eccepiva l'improcedibilità della domanda, in quanto ai sensi dell'art. 120, comma 1 del D.Lgs. n. 104/2010 e s.m. e i. (Codice del processo amministrativo) in materia di gare di appalto e comunque, in generale, in riferimento alle impugnazioni di clausole del bando, la Giurisdizione era deferita al Giudice
Amministrativo, con la conseguenza che il Giudice Ordinario non
- 9 - poteva deliberare/decidere, neanche ai fini della disapplicazione, della clausola del bando di gara. Inoltre, la “contestazione” della clausola del bando di gara era inammissibile poiché tardivamente proposta dall'operatore economico;
2. riferiva che non si ravvisava violazione dell'art. 23 Cost.
“Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge” in quanto l'assunzione dell'obbligo contrattuale in capo al concorrente era oggetto di una libera volontà negoziale dell'attore, che era chiamato ad assumere tale onere derivante da attività propedeutiche alla buona riuscita della procedura di gara nell'ambito della formulazione dell'offerta economica al ribasso richiesta mediante la procedura di affidamento di cui al D.Lgs. n. 50/2016. L'assunzione di tale onere non costituiva, difatti, una limitazione alla partecipazione, nel qual caso avrebbe comportato, comunque, l'obbligo di impugnazione ai sensi del richiamato art. 120 del D.Lgs. n. 104/2010 e s.m. e i., bensì un elemento costitutivo dell'offerta, di valore certo e previamente individuato in fase di partecipazione, sottoposto a condizione sospensiva dell'avvenuta aggiudicazione;
3. quanto alle attività concretamente svolte dalla la CP_1
convenuta precisava che con l'entrata in vigore del D.Lgs. n.
50/2016 era stato introdotto un inquadramento dei servizi di committenza ausiliaria quali servizi pubblici “a titolo oneroso”.
- 10 - Osservava che le attività svolte dalla medesima erano assolutamente legittime e nella lex specialis era previsto ed era, altresì, stabilito il compenso che doveva essere messo a carico dell'aggiudicatario; tale disposizione della gara era legittima e, comunque, inoppugnabile, in quanto abbondantemente elassi i termini per poter impugnare la lex specialis di gara.
Altresì, il comma 2-bis dell'art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016, introdotto dal Decreto Correttivo n. 56/2017, impediva di “porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58.”.
Le surrichiamate spese non erano un costo di gara, come ad esempio il Contributo AVCP (poi Anac), richiesto a tutti i partecipanti e necessariamente da istituirsi con atto normativo, ma un costo che gravava sul solo aggiudicatario, non quindi come concorrente, ma come appaltatore che aveva beneficiato delle attività propedeutiche attivate dalla Stazione Appaltante ai fini della contrattualizzazione dell'appalto, rientrando tra quelle imputabili all'aggiudicatario ai sensi della Sentenza Consiglio di
Stato Sez. V, n. 3042 del 23.06.2014.
La convenuta deduceva che la attrice in fase di partecipazione alla gara d'appalto si era obbligata a corrispondere ad
[...]
mediante apposito atto unilaterale d'obbligo, Controparte_1
il corrispettivo del servizio per tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art. 41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa
- 11 - fornite, una somma pari all'1% oltre IVA dell'importo a base di gara. Inoltre, il si era impegnato a rimborsare alla Parte_1
centrale di committenza le spese di pubblicità obbligatoria in
G.U.R.I. e sui quotidiani ai sensi del comma 2 dell'art. 5 del
Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016, da pagarsi prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione
Appaltante.
Altresì, l' esponeva che CP_1 Parte_1
aveva riconosciuto che tale obbligazione costituisse elemento essenziale e condizione di ricevibilità dell'offerta; pertanto, al verificarsi dell'evento dell'aggiudicazione dell'appalto, giusta
Determina contrattuale, il contratto si era perfezionato (rectius:
l'atto unilaterale d'obbligo), comportando in capo alla parte convenuta il diritto alla corresponsione dell'importo pattuito nei termini indicati dal contratto.
Pertanto, chiedeva accogliersi le Controparte_1
seguenti conclusioni:
“Voglia il Tribunale di Napoli in via preliminare dichiarare la inammissibilità, improcedibilità e comunque la infondatezza della azione promossa dal rigettando tutte le Parte_1
domanda spiegate.
Sempre in via preliminare dichiarare la carenza del GO a pronunciarsi sulla legittimità delle disposizioni del bando e
- 12 - disciplinare e per l'effetto dichiarare inammissibile la domanda proposta dall'attrice.
Dichiarare, in ogni caso, irricevibile l'azione di annullamento proposta dall'attrice poiché proposta oltre i termini decadenziali prescritti dal codice del processo amministrativo.
Nel merito, accertare e dichiarare comunque la infondatezza della domanda promossa dall'attrice respingendola. Condannare la attrice alla refusione delle spese di giudizio e compensi professionali, oltre IVA, CPA e rimborso spese forfettario, da attribuirsi al sottoscritto procuratore antistatario.”
Il G.I. assegnava alle parti i termini di cui all'art.183 comma
6 nn.1, 2 e 3 cpc e all'esito degli stessi, fissava l'udienza di precisazione delle conclusioni.
All'udienza del 20.01.2025, sostituita mediante il deposito di note scritte, il G.I. tratteneva la causa in decisione e assegnava alle parti il termine di giorni 60 per il deposito delle comparse conclusionali e il termine di giorni 20 per il deposito delle memorie di replica.
Tanto premesso, si osserva quanto segue.
In via preliminare, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Ed invero, parte attrice, ai fini della partecipazione alla gara di appalto indetta dal ha sottoscritto un Controparte_3
- 13 - atto unilaterale in cui si è obbligata a corrispondere “alla Centrale di Committenza il corrispettivo del Controparte_1
servizio per le attività di gara fornite dalla stessa.
Oggetto della domanda è, quindi, l'accertamento dell'insussistenza di un diritto soggettivo, sub specie di diritto di credito pecuniario, materia, questa, devoluta alla giurisdizione ordinaria.
Né può addursi in contrario la natura pubblicistica della convenuta, più volte esclusa in altri precedenti analoghi di questo Tribunale, sul rilievo che il S.C. ha espressamente ritenuto, sia pure quale obiter dictum, che la sia un soggetto privato (cfr. Controparte_1
Cass. S.U. n. 16766/2022 ove si legge, a proposito del ruolo svolto da che “la fattispecie in esame (è) caratterizzata CP_1
dall'intermediazione nelle procedure di affidamento di un soggetto sostanzialmente privato”).
La domanda, pertanto, ha ad oggetto l'accertamento dell'illegittimità della pretesa di pagamento avanzata da un soggetto privato nei confronti di altro soggetto privato e non ha ad oggetto una controversia sulla procedura di affidamento dell'appalto.
Nel merito, l'illegittimità dell'imposizione del pagamento delle somme di cui all'avviso di fattura n. 152 del 19.03.2021 esibito da parte attrice è stata più volte affermata dal giudice amministrativo che l'ha dichiarata illegittima “non tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2 – bis) del codice dei contratti
- 14 - pubblici, come ritenuto da questa Sezione nella sentenza 3 novembre 2020, n. 6787, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost.” (CDS 6.05.2021; 14.3.2022, n. 1782).
Di analogo tenore è la delibera n. 192/2021 dell'ANAC, secondo cui “la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con l'art. 41, comma 2-bis del Codice (d.lgs.
50/2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione. La clausola, pertanto, oltre ad essere affetta da violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine”.
Né induce a conclusione contraria il disposto delle leggi n. 296 del
2006 e n. 244 del 2007 ed al d.l. 98/2011 art. 11, concernente convenzioni e accordi quadro stipulati da Consip, nonché le gare su delega bandite da Consip, ed all'art.16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, dal momento che quest'ultima disposizione e l'art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016 hanno oggetti diversi: la prima è relativa alle spese per la stipula e la registrazione dei contratti, mentre la disposizione del Codice dei contratti pubblici è specificamente riferita ai costi di gestione delle piattaforme telematiche (cfr., in tal senso, CdS n. 6787/2020).
- 15 - Ai sensi della L. n. 2248/1865, all. E, art. 5, la suddetta clausola del bando di gara, in quanto illegittima, va, dunque, disapplicata, per le ragioni fin qui esposte.
Si tratta, a questo punto, di valutare la legittimità dell'atto unilaterale d'obbligo, sottoscritto dall'attrice, inquadrabile nella previsione di cui all'art. 1334 c.c.
Dagli atti di causa emergono i seguenti elementi di valutazione:
- con Determina dirigenziale n° 276 dell'11.08.2020 il Comune di indiceva gara di appalto per “Realizzazione degli Controparte_3
Impianti di depurazione e relativi collettori per Calabritto
Capoluogo e Frazione di Quaglietta” (v. Determina in atti);
- risulta per tabulas, ed è, peraltro, pacifico, che ai fini della partecipazione alla gara, il bando di gara (alla Sezione VI 3 lett.r, pag.6) e il disciplinare di gara (al punto 3.2.4, pag.28) prevedevano la sottoscrizione, da parte dei concorrenti, di un atto unilaterale d'obbligo, con il quale l'operatore economico si obbligava a corrispondere, in caso di aggiudicazione e prima della stipula del contratto, all' il Controparte_4
corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite ovvero una somma pari ad euro 20.000,00 +0,56% su parte eccedente 2 ml oltre iva dell'importo complessivo posto a base di gara, corrispondente ad euro 32.322,08 oltre iva;
- 16 - - parte attrice sottoscriveva il suddetto atto unilaterale di obbligo in data 10.04.2019.
Sulla base degli atti di causa deve ritenersi fondata la domanda proposta dalla società tesa ad Parte_1
accertare che nessuna obbligazione di pagamento sussiste in capo alla stessa nei confronti della Controparte_1
trattandosi di prestazione patrimoniale non supportata da puntuale base normativa.
La clausola della lex specialis comporta la violazione dell'art. 41, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici (ai cui sensi: «[è] fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58», inserito dall'art. 28, comma 1, del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), norma che preclude alle stazioni appaltanti di riversare i costi derivanti dall'utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione, non solo nei confronti dei concorrenti ma anche dell'eventuale aggiudicatario. (Consiglio di
Stato, Sezione V, Sent. n. 6787/2020).
La clausola di pagamento del disciplinare di gara in argomento, in quanta priva di copertura legislativa, deve, altresì, ritenersi in contrasto con l'art. 23 Cost., secondo cui "Nessuna prestazione patrimoniale o personale può essere imposta se non in base alla legge".
- 17 - La clausola contestata è illegittima non tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost.
(Consiglio di Stato n. 3538/2021).
Del costo dei servizi resi dall' dunque, avrebbe dovuto farsi CP_1
carico la stazione appaltante che ne beneficiava direttamente: la clausola che prevedeva che fosse l'aggiudicatario a remunerare la centrale di committenza aveva, dunque, l'effetto di traslare il peso economico del servizio dall'amministrazione al privato;
essa, pertanto, costituiva nei fatti una prestazione imposta per contrattare con l'amministrazione senza che la stessa trovi copertura in espressa norma di legge (cfr. Corte cost., 15 novembre
2017, n. 240; 13 luglio 2017, n. 174; 7 aprile 2017, n. 69; ma specialmente 10 giugno 1994, n. 236; C.d.S., Sez. V, 7 ottobre
2009, n. 6167).
A tutte le argomentazioni svolte consegue che l'atto di assunzione di obbligo sottoscritto dall'attrice va dichiarato nullo, ex art. 1418
c.c..
Va, infatti, rammentato che ai sensi dell'art. 1324 cc, “Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.”. Ed infatti, è noto che le anzidette
- 18 - dichiarazioni di volontà unilaterali, in virtù della previsione di cui all'art. 1324 c.c., soggiacciono alla disciplina che regola i contratti, in quanto compatibile.
Orbene, tenuto conto della riserva di legge in merito all'imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati, prevista all'art. 23 Cost., va dichiarata la nullità del suddetto atto unilaterale ai sensi dell'art. 1418 c.c., giacché il corrispettivo del servizio reso, nella misura percentuale dell'importo aggiudicato, non trova riscontro in alcuna previsione normativa.
Va, inoltre, aggiunto, quanto alle spese di pubblicazione bando di gara ed esito gara di cui all'avviso di fattura n.152/2021 in atti, che parte convenuta non ha fornito prova alcuna dei relativi costi sostenuti.
Nulla, dunque, è tenuta a pagare l'attrice in favore di in CP_1
virtù delle somme portate dall'avviso di fattura di cui in citazione.
Il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente procedimento.
P. Q.M.
Il Tribunale in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, così provvede:
- 19 - 1. accoglie la domanda e per l'effetto dichiara che parte attrice nulla è tenuta a pagare in favore di in Controparte_1
virtù delle somme portate dall'avviso di fattura di cui in citazione;
2. compensa tra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Napoli, in data 15-4-2025
Il Giudice
Dott.ssa Luigia Stravino
- 20 -