TRIBUNALE DI NAPOLI SEZIONE LAVORO E PREVIDENZA
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Napoli -sezione civile lavoro- in persona del giudice, dott. M.Rosaria Lombardi, ha emesso, la seguente SENTENZA
Nella causa iscritta al n. 2197/2024 RG avente ad OGGETTO: differenze retributive

TRA
, rappresentato e difeso dall' avv.Teofilo Migliaccio Parte_1
RICORRENTE E
in persona del p.t. rap.to e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Controparte_1 CP_2 di Napoli RESISTENTE
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Le parti concludevano come da rispettivi atti. FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato il 29 gennaio 2024 il ricorrente, in epigrafe indicato, agiva nei confronti del resistente ex art 281 sexies cpc e 700cpc chiedendo l'accoglimento delle seguenti conclusioni: CP_1
“1) I) preliminarmente, ordinare all'Amministrazione resistente di sospendere la procedura di illegittimo recupero del debito per presunta “assenza ingiustificata”; II) accertare e dichiarare l'inesistenza dell'intera procedura di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale in danno del ricorrente, e, comunque, disporre ogni altro provvedimento che appaia, secondo le circostanze, più idoneo ad eliminare il pregiudizio subito e subendo per tutti i motivi meglio dedotti nel corpo dell'atto e contestualmente fissare l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé, assegnando al ricorrente un termine perentorio per la notificazione del ricorso e dell'emettendo decreto, considerata l'urgenza, mediante l'autorizzazione della notifica a mezzo pec, e che tale udienza, in forza dell'art. 83, c. 7, lett. h) del D.L. 18/2020 venga svolta a trattazione scritta mediante il deposito di sintetiche note scritte, fissando termine intermedio per il deposito e nella stessa, con ordinanza confermare, modificare o revocare il provvedimento emanato con detto decreto;
III) accertare e dichiarare illegittimo l'obbligo della vaccinazione previsto dal D.L. n. 44/2021 per l'inefficacia dei vaccini contro il COVID-19 come strumento di prevenzione del contagio e per l'effetto dichiarare illegittima la sospensione del lavoratore con ogni conseguenza economica e normativa;
IV) accertare e dichiarare che le assenze dal lavoro del sig. , come descritte ed indicate in Parte_1 narrativa, non erano ingiustificate e che il lavoratore, a fronte della messa a disposizione della sua attività lavorativa in data 14.02.2022, aveva il pieno diritto di poter prestare la propria attività lavorativa in quanto mai ha affermato di non volersi vaccinare ma semplicemente che Egli era sprovvisto, alla data del
14.02.2022, del green pass rafforzato;

V) dichiarare illegittimo e pertanto non dovuto il presunto debito, mai accertato e mai contestato al ricorrente, per il periodo dal 02.03.2022 al 29.02.2022 per presunta assenza ingiustificata ex D. L.
127/2021; VI) condannare parte resistente a corrispondere al sig. le somme “arretrati addebito Parte_1
€.362.23” già trattenute (per il mese di dicembre 2023 di €.362.23 ed il mese di gennaio 2024 di €.362.23) illegittimamente sullo stipendio oltre interessi e rivalutazione, nonché, tutte quelle trattenute che saranno operate dall'Amministrazione nelle more del giudizio;

1 VII) accertare e condannare parte resistente al risarcimento del danno biologico temporaneo secondo i titoli indicati in narrativa, da liquidarsi in via equitativa, previo espletamento di nominando C.T.U. medico-legale
e secondo le tabelle del danno biologico in uso presso il tribunale di Milano e/o Roma;
VIII) accertare e condannare, altresì, l'Amministrazione a rimborsare il costo dei tamponi rapidi effettuati dal ricorrente nel periodo dal 18.10.2021 al 04.07.2022 per un totale di Euro649,00, in quanto l'esito negativo permetteva al medesimo l'accesso sui luoghi di lavoro. IX) porre in essere tutti i provvedimenti necessari, considerata la manifesta fondatezza del ricorso per le ragioni tutte espresse in narrativa e tenuto conto della sussistenza dei requisiti di legge sia in relazione al fumus boni iuris che, in particolare, in relazione al periculum di un pregiudizio grave ed irreparabile che deriverebbe al ricorrente dall'attesa della definizione del presente giudizio, emettendo anche inaudita altera parte ogni consequenziale opportuno provvedimento nei confronti del ricorrente.
Il tutto con vittoria di spese, diritti, ed onorari di avvocato IVA, CPA e spese generali in favore dell'Avv. Teofilo Migliaccio che si dichiara antistatario.” In punto di fatto il ricorrente esponeva di essere dipendente del in servizio dal Controparte_1 22.02.2001, inquadrato nell'area funzionale A3, fascia retributiva F1 prestando servizio presso il Giudice di Pace di Napoli .
Rilevava che (in ferie dal 15.02.2022 al 23.02.2022), con missiva del 14.02.2022 comunicava al proprio
Ufficio di non essere munito di green pass rafforzato (o super green pass) e contestualmente chiedeva di poter svolgere dal 24.02.2022 le prestazioni lavorative in modalità agile,.Istanza reiterata il 2 marzo 2024 che veniva rigettata il 4 marzo 2024 .
Affermava che con missiva del 29.03.2022 chiedeva, invano, di rientrare a lavoro con il green pass di base in seguito all'entrata in vigore del D.L. n. 24 del 24.03.2022 ed in assenza di riscontro riprendeva il servizio. Evidenziava che ,nonostante, ciò l'amministrazione disponeva la trattenuta per assenza dal servizio dal 23 febbraio 2022 al 29 marzo del 2022 come da busta paga del dicembre del 2023. Assumeva , inoltre, il ricorrente che il comportamento datoriale aveva dterminato un danno biologico al ricorrente, costituito da un grave stato di ansia. In diritto richiamava l'art.1 del D.L. n.12 del 21.09.2021, che aveva inserito nel D.L. n. 52/2021 gli artt. 9 quinques e 9-septies (obbligo di “green pass” per accedere ai luoghi di lavoro) e l'art. 1 del D. L. n.1 del 07.01.2022 che introduceva gli artt. 4-quater e SS. al D.L. n.44 del 01.04.2021 estendendo l'obbligo di vaccinazione ai soggetti ultracinquantenni ai fini dell'accesso ai luoghi di lavoro di cui invocava la illegittima applicazione . Nel caso di specie, quindi rilevava che l'assenza ingiustificata doveva essere accertata previo specifico provvedimento formale da parte del responsabile dell'Ufficio la cui mancanza rendeva illegittima la trattenuta operata tardivamente a distanza di un anno. Infine affermava che l'obbligo vaccinale era stato imposto in violazione dei principi costituzionali. Si costituivano i resistenti , difesi dall'Avvocatura distrettuale che eccepivano la carenza di legittimazione passiva del Tribunale di Napoli e del giudice di Pace e nel merito rilevavano la infondatezza della domanda chiedendone il rigetto. Non necessitando la causa di istruttoria supplementare a seguito della discussione veniva decisa. Deve evidenziarsi che il presente giudizio costituisce il cd “ merito” dell'azione cautelare proposta ed abbandonata , anche se risulta per mero errore, così come prospettato dalla parte ricorrente nuovamente iscritto a ruolo il medesimo ricorso cui ha rinunciato all'odierna udienza..
Si rappresenta inoltre le disposizioni in premessa citate (art 281 decies c.p.c. e art 83 del dl 7 co. Lettera h) del dl 18 del 2020) non trovano applicazione in quanto la prima non compatibile con il rito proprio della causa promossa , la seconda poiché non più vigente.
Tanto premesso in ordine alla dedotta carenza di legittimazione del convenuto questo Giudice CP_1 intende richiamare quanto altresì espresso dalla Suprema Corte per cui “in tema di contenzioso del personale scolastico, l' o il dirigente generale ad esso preposto, in quanto organo privo di Controparte_3 soggettività appartenente al , non può essere Controparte_4 evocato in giudizio in proprio, ma solo in rappresentanza processuale del predetto , ai sensi dell' CP_1 art. 75 c.p.c. , e ciò anche in forza dei regolamenti di organizzazione che, nel tempo, lo hanno individuato come munito di legittimazione passiva.”(Cass n 32938 del 2021)
2 Del pari unico legittimato passivo è il nelle controversie relative ai rapporti di lavoro, mentre CP_1 difetta la legittimazione passiva del Tribunale di Napoli e dell'Ufficio del Giudice di Pace
Nel merito in punto di fatto sono incontestati i fatti esposti dal ricorrente .
In particolare è certo che il ricorrente non fosse al momento dei fatti in possesso del cd green pass rinforzato, che egli non si sia recato al lavoro dal 23 febbraio 2021 sino al 29 marzo del mese successivo e che l'Amministrazione abbia provveduto ad operare la trattenuta dallo stipendio per assenza ingiustificata pur in assenza di atto di accertamento della sospensione dal servizio.
In particolare dal messaggio inviato sulla piattaforma NOIPA viene indicato quale avviso debito : la ritenuta identificata con il codice 800/1ST2ST per il periodi di assenza ingiustificata dal 2 marzo al 29 marzo 2022 per assenza ingiustificata ex DL 127/21
Ai fini della presente decisione appare fondamentale ripercorrere l'iter normativo relativo alla fattispecie de qua .
Con l'art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, come convertito, «in considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2» è stato introdotto l'obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario «al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza».
Il comma 1 stabilisce che «[l]a vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati».
Il comma 2 prevede che la vaccinazione può essere omessa e differita in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate attestate dal medico di medicina generale.
Nell'iniziale formulazione dell'art. 4 era previsto, al comma 6, che «[l]'adozione dell'atto di accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale [dell'inadempimento all'obbligo vaccinale] determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2». Il successivo comma 8 stabiliva che il datore di lavoro provvedesse ad adibire «il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate», sicché solo quando non fosse possibile l'assegnazione a mansioni diverse, non comportanti rischi di diffusione del contagio, non era dovuta la retribuzione, né «altro compenso o emolumento, comunque denominato».
L'originario comma 10 dell'art. 4, con riguardo ai soggetti per i quali la vaccinazione dovesse essere omessa o differita, onerava invece il datore di lavoro di assegnare comunque i lavoratori a mansioni anche diverse, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2, «senza decurtazione della retribuzione».
Il d.l. n. 172 del 2021, come convertito, ha prorogato la durata dell'obbligo vaccinale, estendendola di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021; ha ampliato la platea dei destinatari dell'obbligo di vaccinazione;
ha mutato competenze e procedimento in ordine all'accertamento del mancato adempimento dell'obbligo vaccinale;
ha disposto che l'atto di accertamento dell'inadempimento, adottato da parte dell'Ordine professionale territorialmente competente, «ha natura dichiarativa e non disciplinare»; ha ricondotto ad esso l'effetto della «immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie»; ha stabilito che «[p]er il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati» (art. 4, comma 5); ha limitato l'obbligo datoriale di adibire a mansioni anche diverse con riguardo ai soli lavoratori ai quali, a causa di accertato pericolo per la salute, la vaccinazione debba essere omessa o differita (art. 5, comma 7).
L'obbligo vaccinale è stato poi esteso tra altri al personale scolastico del sistema nazionale di istruzione, delle scuole non paritarie, dei servizi educativi per l'infanzia di cui all'art. 2 del decreto legislativo 13 aprile
2017, n. 65 (Istituzione del sistema integrato di educazione e di istruzione dalla nascita sino a sei anni, a norma dell'articolo 1, commi 180 e 181, lettera e), della legge 13 luglio 2015, n. 107), dei centri provinciali per l'istruzione degli adulti, dei sistemi regionali di istruzione e formazione professionali e dei sistemi
3 regionali che realizzano i percorsi di istruzione e formazione tecnica superiore (art.

4-ter, comma 1, lettera a, del d.l. n. 44 del 2021, come convertito, introdotto dall'art. 1 del d.l. n. 172 del 2021, come convertito); per tale personale, il comma 3 del medesimo art.

4-ter prevedeva che l'atto di accertamento dell'inadempimento determinasse l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro e che, per il periodo di sospensione, non fossero dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati. Il comma 4 del medesimo art.

4-ter prevedeva, poi, che i dirigenti scolastici e i responsabili delle dette istituzioni provvedessero alla sostituzione del personale docente, educativo ed amministrativo, tecnico e ausiliario sospeso, mediante l'attribuzione di contratti a tempo determinato, destinati a risolversi di diritto nel momento in cui i soggetti sostituiti potessero riprendere l'attività lavorativa, avendo nel frattempo adempiuto all'obbligo vaccinale. L'art. 8, comma 4, del d.l. n. 24 del 2022, come convertito, ha introdotto, in una fase di regressione della pandemia (vedi relazione al disegno di legge di conversione di tale decreto-legge), che dal
15 febbraio 2022, per accedere ai luoghi di lavoro, gli ultracinquantenni, lavoratori pubblici e/o privati, dovevano possedere il green pass rafforzato, ottenuto esclusivamente per vaccinazione o guarigione, a differenza del green pass base che si poteva ottenere anche con il test antigenico rapido o molecolare con risultato negativo.
La durata dell'obbligo vaccinale è stata originariamente stabilita sino alla completa attuazione del piano vaccinale di cui all'art. 1, comma 457, della legge n. 178 del 2020 ( comunque non oltre il 31 dicembre
2021; è stata poi prorogata al 15 giugno 2022 per effetto dell'art. 1, comma 1, del d.l. n. 172 del 2021, come convertito, e ancora al 31 dicembre 2022; questo termine è stato infine anticipato al 1° novembre 2022, con il decreto-legge31 ottobre 2022, n. 162 .
E' possibile operare un distinguo in due fasi : una prima fase, che va dall'entrata in vigore del d.l. n. 44/2021
(1 aprile 2021) sino all'entrata in vigore del d.l. n. 172/2021 (26 novembre 2021),in cui la sospensione medesima poteva riguardare unicamente gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori sanitari che fossero impegnati nelle attività indicate nel comma 1 dell'art. 4 (strutture sanitarie, sociosanitarie, socio assistenziali, farmacie, parafarmacie e studi professionali), a condizione che gli stessi non potessero essere utilizzati dal datore di lavoro, pubblico o privato, in mansioni non implicanti rischi di diffusione del contagio.
Una seconda fase, invece, iniziata con l'entrata in vigore del d.l. 172/2021, in cui la sospensione, a partire dal 15 dicembre 2021 (ossia dalla data indicata nell'art. 4 ter, comma 1, del richiamato d.l. ai fini della concreta operatività dell'estensione dell'obbligo vaccinale) doveva essere disposta, in caso di rifiuto della vaccinazione e senza alcuna discrezionalità da parte del datore di lavoro (cfr. Cass. S.U. n. 9403/2023), per tutti gli appartenenti alle categorie indicate nell'art. 4, comma 1, in ragione della sola qualifica posseduta ed a prescindere da qualunque valutazione sulle mansioni espletate e sui luoghi in cui le stesse venivano rese.
Dall'insieme delle norme richiamate ,sorto l'obbligo vaccinale o l'equipollente imposto dalla legge ,
l'attività imposta ai datori di lavoro aveva solo finalità accertativa dell'avvenuto rispetto dell'obbligo medesimo sicché anche l'eventuale omissione da parte del datore di lavoro della procedura indicata dal comma 3 (omissione passibile di sanzione amministrativa) non rende possibile e lecita una prestazione ormai vietata dal chiaro disposto della legge(così testualmente,( , Cass. n. 12211 del 2024 ) .
Avuto riguardo alle conseguenze che derivano dall'eventuale illegittimità della sospensione del lavoratore non vaccinato, la Corte Costituzionale,( cfr. Corte cost. n. 15 del 2023). nell'escludere l'illegittimità della norma nella parte in cui prevede anche la sospensione dell'obbligo retributivo, ha evidenziato che questo obbligo, in assenza di prestazione, può sorgere solo in presenza di mora credendi del datore di lavoro, ossia di rifiuto ingiustificato dell'attività lavorativa che, invece, il dipendente avrebbe potuto legittimamente svolgere.
4 Nè il rifiuto della prestazione offerta dal lavoratore non vaccinato integra mora credendi, perché fondato sulla carenza di un requisito essenziale di carattere sanitario per lo svolgimento della prestazione stessa e ciò giustifica anche la sospensione dell'obbligo retributivo, come la mancata previsione dell'assegno alimentare.
Affinché il prestatore, possa pretendere a titolo risarcitorio le retribuzioni non corrisposte sino alla successiva riammissione, è necessario che lo stesso non si trovi nelle condizioni richieste dalla normativa per essere sottoposto all'obbligo vaccinale.( (in termini, Cass. n. 12211 del 2024; conf. Cass. n. 15697 del 2024).
Le doglianze ruotano, infatti, sull'assunto che la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione della lavoratrice non poteva essere disposta al di fuori di un accertamento della violazione dell'obbligo di sottoporsi alla vaccinazione effettuato senza il rispetto delle procedure previste dalla disposizione evocata.
Invero il provvedimento di sospensione costituisce un atto, di mera verifica dell'essersi determinato il "fatto" dell'inadempimento all'obbligo imposto dalla legge, che ha "natura dichiarativa" e che non richiede alcun apprezzamento discrezionale. (Cass. SSUU n. 28429 del 2022; conf. Cass. SS.UU. n. 9403 del 2023; Cass.
SS.UU. n. 15262 del 2024).
Nella fattispecie in esame, l'Amministrazione non ha attivato la procedura per sospendere dal servizio il ricorrente privo del cd Green pass rafforzato, ma non avendo questi prestato l'attività lavorativa nel periodo in contestazione, ha provveduto ad operare la trattenuta.
Di certo il datore di lavoro si è reso inadempiente, ma non per questo può ritersi che lo abbia Parte_1 diritto alla restituzione delle somme trattenute.
Egli infatti non era nelle condizioni per poter svolgere l'attività lavorativa e la richiesta di espletare la prestazione in modalità diverse , non è di certo , idonea a mettere in mora il datore di lavoro.
Ed anzi nella missiva del 2 marzo 2022 , successiva a quella del 14 febbraio dello stesso anno il ricorrente lungi dall'affermare di avere eseguito il vaccino condizione necessaria per lo svolgimento dell'attività lavorativa “si rende disponibile a svolgere le proprie mansioni o con il green pass base o lavorando da casa”
Ed invero il comma 7 dell'art 4 del dl 44 del 2021 richiamato dalla parte ricorrente ,che prevede una diversa adibizione, operava unicamente per coloro che per le condizioni di salute il doveva essere ritardato o Pt_2 omesso .
A parere di chi scrive seppur è vero che dalla documentazione prodotta si evince che il ricorrente non ha mai manifestato la volontà di non sottoporsi al vaccino, egli, anche dinanzi al rigetto, sebbene tardivo dell'amministrazione, di non autorizzare la prestazione in smart working , non si è attivato sottraendosi unilateralmente alle condizioni di sicurezza che rendono la sua prestazione lavorativa legittimamente esercitabile.
Ed invero come evidenziato dal Giudice delle leggi nelle citate sentenze gli obblighi di sicurezza imposti da tali normative hanno valenza integrativa del contenuto sinallagmatico del contratto individuale di lavoro, con la conseguenza che la prestazione offerta dal lavoratore che non si è sottoposto all'obbligo vaccinale non è conforme al contratto, come integrato dalla legge, rende certamente giustificato il rifiuto della prestazione da parte del datore di lavoro.
La trattenuta si giustifica quale conseguenza del principio generale di corrispettività, essendo il diritto alla retribuzione, come ad ogni altro compenso o emolumento, comunque collegato alla prestazione lavorativa, eccetto i casi in cui, mancando la prestazione lavorativa in conseguenza di un illegittimo rifiuto del datore di lavoro, l'obbligazione retributiva sia comunque da quest'ultimo dovuta.
In ogni caso l'art 4 quinquies del dl 44 del 2021 nel testo ratione temporis vigente stabiliva che al comma 4
“ I lavoratori di cui ai commi 1, nel caso in cui comunichino di non essere in possesso della certificazione verde COVID-19 di cui al comma 1 o che risultino privi della stessa al momento dell'accesso ai luoghi di lavoro, al fine di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro, sono considerati assenti ingiustificati, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro, fino alla presentazione della predetta certificazione, e comunque non oltre il 15 giugno 2022. Per i giorni di
5 assenza ingiustificata di cui al primo periodo, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati.”
Per quanto motivato appare legittima la trattenuta effettuata dal convenuto nel periodo in esame. CP_1
Lo evidenzia, inoltre la sussistenza del legittimo affidamento ingenerato dalla condotta Parte_1 omissiva dell'ente.
Al riguardo di recente la Corte Costituzionale con sentenza n 8 del 2023 si è pronunciata sulla assunta illegittimità dell'art. 2033 cod. civ., «nella parte in cui, in caso di indebito retributivo erogato da un ente pubblico e di legittimo affidamento del dipendente pubblico percipiente nella definitività dell'attribuzione, consente un'ingerenza non proporzionata nel diritto dell'individuo al rispetto dei suoi beni»
.Nella sentenza n 8/2023, emessa dalla Corte si evidenzia che “nell'ambito della ripetizione di indebiti retributivi e previdenziali erogati da soggetti pubblici, alla stregua dell'interpretazione dell'art. 1 Prot. addiz. CEDU (“«[o]gni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni» e la Corte EDU, valorizzando proprio la nozione di bene, ha ascritto a tale paradigma la tutela dell'affidamento legittimo («legitimate expectation»), situazione soggettiva dai contorni più netti di una semplice speranza o aspettativa di mero fatto («hope»), l'identificazione di una situazione di legitimate expectation non importa, nondimeno, per ciò solo l'intangibilità della prestazione percepita dal privato”. Inoltre, la Consulta, in merito al profilo della proporzionalità dell'interferenza, in quanto sede del bilanciamento di interessi fra le esigenze sottese al recupero delle prestazioni indebitamente erogate e la tutela dell'affidamento incolpevole, unico profilo su cui si appuntano le censure della Corte EDU, ha osservato che “la Corte EDU riconosce agli Stati contraenti un margine di apprezzamento ristretto, onde evitare che gravi sulla persona fisica un onere eccessivo e individuale, avuto riguardo al particolare contesto in cui si inquadra la vicenda…. In definitiva, la giurisprudenza della Corte EDU offre una ricostruzione dell'art. 1 Prot. addiz. CEDU vòlta a stigmatizzare interferenze sproporzionate rispetto all'affidamento legittimo ingenerato dall'erogazione indebita da parte di soggetti pubblici di prestazioni di natura previdenziale, pensionistica e non, nonché retributiva”. La Corte costituzionale ha riscontrato che “l'ordinamento nazionale delinea un quadro di tutele che, se adeguatamente valorizzato, supera ogni dubbio di possibile contrasto fra l'art. 2033 cod. civ. e l'art. 117, primo comma, Cost., in relazione al citato parametro convenzionale interposto….. e, avuto riguardo a materie esclusivamente retributive, ha osservato che “si annovera tra le tutele specifiche e particolarmente incisive, che escludono la ripetizione dell'indebito, la previsione di cui all'art. 2126 cod. civ., riferita a una prestazione di natura retributiva”, giungendo ad affermare che
“11.- Al di fuori del raggio di disposizioni speciali che, nel campo delle prestazioni retributive, previdenziali e assistenziali, prevedono, nell'ordinamento italiano, l'irripetibilità dell'attribuzione erogata, opera, viceversa, la disciplina generale dell'indebito oggettivo, di cui all'art. 2033 cod. civ., secondo la quale: «[c]hi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda». In relazione all'art. 2033 cc. e alla valorizzazione della posizione del percipiente in termini di affidamento legittimo, la Consulta ha affermato che “gli elementi che possono rilevare ex fide bona ai fini dell'individuazione di un affidamento legittimo riposto in una prestazione indebita erogata da un soggetto pubblico trovano, a ben vedere, riscontro in quelli di cui si avvale la Corte EDU per individuare una legitimate expectation…..conta in primis il tipo di relazione fra solvens e accipiens. Ed è palese che un soggetto pubblico facilmente ingenera, nell'accipiens-persona fisica, una fiducia circa la spettanza dell'erogazione effettuata, non solo in ragione della sua competenza professionale, ma anche per il suo perseguire interessi generali. In ogni caso, neppure quanto detto sopra è sufficiente a delineare un affidamento, poiché ex fide bona rilevano sempre le circostanze concrete… Similmente la giurisprudenza della Corte EDU valorizza: il tipo di prestazioni erogate
6 (retributive o previdenziali), il carattere ordinario dell'attribuzione nonché il suo perdurare nel tempo, sì da ingenerare la ragionevole convinzione sul suo essere dovuta. Al contempo, l'affidamento legittimo presuppone sempre anche la buona fede soggettiva dell'accipiens, che, a sua volta, non può che evincersi da indici oggettivi. In questa stessa prospettiva, la Corte EDU dà rilievo: alla spontaneità dell'attribuzione o alla richiesta della stessa effettuata in buona fede, alla mancanza di un pagamento manifestamente privo di titolo o fondato su un mero errore di calcolo o su un errore materiale, nonché alla omessa previsione di una clausola di riserva di ripetizione”. Quanto all'apparato rimediale approntato dall'ordinamento nazionale a sua difesa e quanto alla sua idoneità a evitare il contrasto con l'art. 1 Prot. addiz. CEDU e, di riflesso, una violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., la Corte costituzionale ha osservato che “Un primo fondamentale ruolo spetta alla categoria della inesigibilità, che si radica nella clausola generale di cui all'art. 1175 cod. civ., la quale - come già anticipato (punto 12) - impone ad ambo le parti del rapporto obbligatorio di comportarsi secondo correttezza o buona fede oggettiva. Tale canone di comportamento, inter alia, vincola il creditore a esercitare la sua pretesa in maniera da tenere in debita considerazione, in rapporto alle circostanze concrete, la sfera di interessi che fa riferimento al debitore. Di qui, la rilevanza che possono assumere, nell'attuazione del rapporto obbligatorio avente a oggetto la ripetizione dell'indebito, tanto lo stesso affidamento legittimo ingenerato nel percipiente, quanto le condizioni in cui versa quest'ultimo. Il primo accorgimento, imposto ex fide bona dalla sussistenza in capo all'accipiens di un affidamento legittimo circa la spettanza dell'attribuzione ricevuta, risiede nel dovere da parte del creditore di rateizzare la somma richiesta in restituzione, tenendo conto delle condizioni economico-patrimoniali in cui versa l'obbligato, che, ex abrupto, si trova a dover restituire ciò che riteneva di aver legittimamente ricevuto. La pretesa si dimostra dunque inesigibile fintantoché non sia richiesta con modalità che il giudice reputi conformi a buona fede oggettiva (ex multis, Consiglio di Stato, sezione seconda, sentenza 10 dicembre 2020, n. 7889; parere 31 dicembre 2018, n. 3010; adunanza plenaria, sentenza 26 ottobre
1993, n. 11). Il rilievo che possono assumere le circostanze concrete e, in particolare, la considerazione delle condizioni personali del debitore hanno poi indotto gli interpreti a valorizzare anche forme ulteriori di inesigibilità, sia temporanea sia parziale, della prestazione. L'inesigibilità, in tal modo, attenua la rigidità dell'obbligazione restitutoria che, in quanto obbligazione pecuniaria, non vede operare - per comune insegnamento - la causa estintiva costituita dall'impossibilità della prestazione. In particolare, l'inesigibilità non colpisce la fonte dell'obbligazione, ma funge da causa esimente del debitore, quando l'esercizio della pretesa creditoria, entrando in conflitto con un interesse di valore preminente, si traduce in un abuso del diritto”. In conclusione, la Consulta ha enunciato che “la clausola della buona fede oggettiva consente, sul presupposto dell'affidamento ingenerato nell'accipiens, di adeguare, innanzitutto, tramite la rateizzazione, il quomodo dell'adempimento della prestazione restitutoria, tenendo conto delle condizioni economiche e patrimoniali dell'obbligato. Inoltre, in presenza di particolari condizioni personali dell'accipiens e dell'eventuale coinvolgimento di diritti inviolabili, la buona fede oggettiva può condurre, a seconda della gravità delle ipotesi, a ravvisare una inesigibilità temporanea o finanche parziale”.

La Corte Costituzionale , quindi ha ritento in presenza di particolari conduzioni del debitore che l'obbligazione restitutoria possa essere ritenuta in parte o temporaneamente inesigibile. Non appare all'uopo sufficiente la natura della prestazione su cui si incide a giustificare l'irripetibilità delle somme richieste , né l'assunto comportamento datoriale che lo avrebbe determinato, non potendosi fondare per quanto in precedenza motivato sulla sua illegittimità.
Il ricorrente afferma che la sospensione sarebbe in ogni caso illegittima in quanto tale sarebbe l'obbligo imposto agli ultracinquantenni , anche perché discriminatorio.
7 Come precisato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n 5 del 2018 , affinché l'obbligo vaccinale imposto dalla legge non sia illegittimo costituzionalmente, affermandone la compatibilità con l'art. 32 della
Costituzione deve presentare le seguenti condizioni:
a) tendere non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri;

b) non incidere negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili;

c) nell'ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di un'equa indennità a favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (principio questo espresso anche dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 258/1994 e 307/1990).
In questa sentenza la Corte ha anche sottolineato come la scelta discrezionale del legislatore di adottare un sistema di raccomandazione o di obbligo del vaccino debba fondarsi sulle condizioni sanitarie ed epidemiologiche accertate dall'autorità preposta (cfr. sentenza n. 268/2017) e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica (cfr. sentenza n. 282/2002)”.
Alla stregua dei principi sopraesposti la stessa Corte Costituzionale nelle sentenze n 15 e 18 del 2023 ha esaminato la normativa in questione ed ha ritenuto che le misure imposte fossero ragionevoli e proporzionati alla luce della situazione epidemiologica e delle risultanze scientifiche disponibili e dei dati forniti dalle autorità scientifico-sanitarie, nazionali e sovranazionali, istituzionalmente preposte al settore, quanto a efficacia e sicurezza dei vaccini (anche mediante analisi comparative con gli altri stati.
Il sacrificio imposto non ha ecceduto quanto indispensabile per il raggiungimento degli scopi pubblici di riduzione della circolazione del virus, ed è stato costantemente modulato in base all'andamento della situazione sanitaria, peraltro rivelandosi idoneo a questi stessi fini.
Contrariamente a quanto affermato non risulta notoria la non validità dell'obbligo vaccinale ai suddetti scopi.
Devono ritenersi non fondati quindi i paventati profili di illegittimità costituzionale.
Residua l'esame dell'assunto danno biologico riportato quale conseguenza della condotta datoriale. Per quanto si legge dalla relazione del medico lo stato ansioso da cui risultava affetto era legato alle limitazioni lavorative imposte ai non vaccinati per effetto dell'epidemia da Covid 19 (il ricorrente infatti non è vaccinato e non ha pertanto lavorato)
Non è quindi il comportamento illegittimo del datore di lavoro che non ha seguito la procedura prevista per la sospensione ad avere determinato lo stato di ansia , tanto è che lo risulta in cura sin dal Parte_1 febbraio del 2022, e non quando è venuto a conoscenza della trattenuta sulla retribuzione (dicembre 2023) ed anzi nel maggio del 2022 la patologia è in regressione tanto che nel luglio del 2022 lo specialista medico riscontra uno stato psichico in compenso , senza alterazioni dell'umore e della sfera ideo -percettiva .
Per quanto innanzi la domanda proposta dal ricorrente va rigettata .
La novità delle questioni trattate e la rilevanza dei diritti considerati , tale da avere determinato l'intervento della Corte Costituzionale, legittima la compensazione integrale delle spese del giudizio ..

PQM

Così provvede:
1) Rigetta il ricorso
2) Compensa le spese del giudizio
Napoli 7 novembre 2024
IL GIUDICE
Dott.ssa Maria Rosaria Lombardi
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