REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il giudice, dott. Andrea Francesco Fabbri, pronunzia la seguente
S E N T E N Z A
definitiva ai sensi dell'art. 281sexies c.p.c. nella causa iscritta al n. 4146/2022
r.g.a.c., come da conclusioni allegate a verbale d'udienza
TRA
(c.f.: ) e Parte_1 C.F._1 Parte_2
(c.f..: ), entrambi rappresentati e difesi, in virtù di giu-
[...] C.F._2 sta procura in atti, dall'Avv. Riccardo Saladino (c.f..: , unitamen- C.F._3 te al quale elettivamente domiciliati presso il suo studio sito in Pomigliano D'Arco (Na) alla Piazza G. Leone n. 23;
Parte attrice
E
(c.f.: ), in persona dell'amministratore legale rappre- Controparte_1 P.IVA_1
sentante pro tempore rappresentata e difesa, in virtù di giusta procura in atti, dall'avv.
Francesco Cristiani, unitamente al quale elettivamente domiciliata in Pomigliano
d'Arco, via G. Carducci n. 5;
Parte convenuta
OGGETTO: Vendita di cose immobili.
CONCLUSIONI: come da presente verbale nella parte che precede.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO
Con atto di citazione ritualmente notificato, i signori e Parte_1 Parte_3
convenivano in giudizio dinanzi a questo Tribunale la società
[...] Controparte_1
quale promittente venditrice, per sentir accogliere le conclusioni rassegnate nell'atto in-
troduttivo.
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Gli attori, quali promissari acquirenti persone fisiche, esponevano di aver sottoscritto in data 09.02.2021 un contratto preliminare di acquisto di un'unità immobiliare da costrui-
re adibita a civile abitazione ed un box auto con la società convenuta. Nel contratto pre-
liminare era stato fissato come termine massimo per la stipula del contratto definitivo e la consegna degli immobili il giorno 30 Aprile 2022. Gli attori affermavano di aver ver-
sato a titolo di caparra confirmatoria la somma di € 30.000,00 con due assegni, addebi-
tati l'11.02.2021, il 10.12.2021 e il 09.02.2022. A fronte di ciò, deducevano che, alla da-
ta di proposizione della domanda, nulla era stato loro consegnato e non erano stati con-
vocati dinanzi al notaio per il contratto definitivo.
Gli attori chiedevano, in via principale, di accertare e dichiarare la nullità del contratto preliminare per non essere stata rilasciata una valida garanzia fideiussoria in violazione del D. Lgs. 122/2005 posto a tutela degli acquirenti di immobili da costruire. Lamenta-
vano che la fideiussione rilasciata dal costruttore, CO "FI", fosse stata emessa da un soggetto non abilitato, in quanto confidi "minore", come segnalato dalla Banca
d'Italia. Da tale dichiarazione di nullità principale, faceva discendere l'obbligo della convenuta di restituzione della somma di € 30.000,00 versata oltre al risarcimento del danno, patrimoniale e non patrimoniale, quantificato in ulteriori € 30.000,00.
In via subordinata, gli attori chiedevano di accertare la vessatorietà della clausola conte-
nuta nell'art. 4 del preliminare che prevedeva la sospensione del termine per la stipula dell'atto definitivo in caso di ritardi dovuti a provvedimenti giudiziali o amministrativi.
Affermavano che tale clausola non fosse stata specificamente approvata con controfir-
ma. Per effetto di ciò, chiedevano di accertare e dichiarare l'inadempimento della socie-
tà e la conseguente legittimità del recesso esercitato dagli attori con mis- Controparte_1
siva PEC del 10.05.2022, chiedendo la condanna della convenuta al versamento del doppio della caparra confirmatoria versata, pari ad € 60.000,00.
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In via di ulteriore subordine, gli attori chiedevano la risoluzione del contratto prelimina-
re per inadempimento della convenuta, con la condanna di alla restitu- Controparte_1
zione della caparra versata (€ 30.000,00) oltre al risarcimento del danno, patrimoniale e non patrimoniale.
La società si costituiva in giudizio a mezzo del proprio legale, Avv. Controparte_1
Francesco Cristiani, impugnando estensivamente ogni avverso rilevato, dedotto e pro-
dotto, in quanto infondato in fatto e in diritto.
Quanto alla pretesa nullità basata sulla fideiussione, la convenuta non contestava che la fideiussione fosse stata allegata al preliminare, né che ne rispondesse al modello legale.
Contestava, tuttavia, che la presunta invalidità della fideiussione, derivante dall'asserita inabilitazione del fideiussore CO FI da parte della Banca d'Italia, fosse a lei imputabile. Rilevava che la fideiussione fosse stata emessa in data 08.02.2021, mentre il documento della Banca d'Italia prodotto dagli attori recava la data del 27.07.2021, di-
mostrando che tale circostanza era successiva alla stipula del preliminare. Contestava
altresì la valenza probatoria del documento prodotto dagli attori, asseritamene reperito dal sito della Banca d'Italia, mettendone in dubbio l'autenticità e l'origine. In considera-
zione di ciò, la convenuta chiedeva di essere autorizzata a chiamare in causa CO
FI, affinché partecipasse al processo per accertare la validità della fideiussione e per rispondere direttamente nei confronti degli attori o a titolo di manleva nei confronti della convenuta per eventuali danni.
Quanto alla pretesa di inadempimento, la convenuta contestava tale attribuzione a pro-
prio carico, affermando che il contratto preliminare era stato stipulato in presenza di un valido titolo edilizio. Riteneva la clausola dell'art. 4 riguardante la sospensione dei lavo-
ri in caso di provvedimenti giudiziali o amministrativi come valida e non vessatoria, so-
stenendo che essa giustificasse il ritardo. Affermava di aver comunicato con nota Pec
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del 12.05.2022 che i lavori erano stati sospesi a seguito di provvedimento giudiziario.
Contestava la comunicazione di recesso degli attori, ritenendola ingiustificata e inconfe-
rente, e negava che essa potesse dar luogo al diritto di vedersi pagato il doppio della ca-
parra.
Nel corso del procedimento, il Giudice, con ordinanza del 1° giugno 2023, in applica-
zione dell'art. 185 bis c.p.c., formulava alle parti una proposta transattiva/conciliativa,
suggerendo di fissare in € 30.000,00 l'importo complessivamente dovuto in favore degli attori a titolo di restituzione della caparra, oltre a una liquidazione delle spese legali.
All'udienza del 12 dicembre 2023, il legale di parte attrice dichiarava di aver accettato la proposta conciliativa del Giudice. Il legale di parte convenuta formulava una contropro-
posta del pagamento di € 30.000,00 e la liquidazione delle spese in € 1.000,00 onni-
comprensivi.
Le successive udienze si concentravano in parte sulla ritualità e validità della notifica della chiamata in causa del terzo CO FI. All'udienza del 6 giugno 2024, il le-
gale degli attori rappresentava che il terzo chiamato era in stato di liquidazione giudizia-
le. Con ordinanza del 6 giugno 2024, il Giudice rilevava che l'apertura della liquidazio-
ne giudiziale non risultava documentata e onerava le parti di provvedere in tal senso.
All'udienza del 2 luglio 2024, il legale degli attori esibiva e si riservava di depositare la sentenza con la quale era stata dichiarata l'apertura della liquidazione giudiziale della
CO FI. In tale udienza, il legale degli attori dichiarava di accettare la proposta di controparte del 12 dicembre 2023 reiterata alla precedente udienza. Gli attori, presen-
ti di persona, i signori e dichiaravano di accet- Parte_1 Parte_3
tare la proposta di controparte del 12.12.2023 di € 30.000,00 ed € 1.000,00 onnicom-
prensivo per spese legali.
Il legale di parte convenuta, presente all'udienza, rilevava che la società chiamata era
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sottoposta a liquidazione giudiziale e chiedeva dichiararsi l'interruzione del procedimen-
to nei confronti del terzo. In ordine alla proposta conciliativa, dichiarava che, non es-
sendo presente l'amministratore della società (nel frattempo cambiato), si riservava di riferire al nuovo amministratore al fine di ottenere la ratifica della precedente proposta.
Con ordinanza del 2 luglio 2024, il Giudice, preso atto dell'apertura della liquidazione giudiziale del terzo, riteneva la sua partecipazione non più perseguibile e revocava l'or-
dinanza di autorizzazione alla chiamata del terzo. Constatata l'accettazione, personal-
mente da parte degli attori, della proposta transattiva formulata da parte convenuta, rite-
neva che l'informale accordo delle parti, non sugellato da un verbale di conciliazione redatto dal giudicante, potesse individuare una causa di cessazione della materia del contendere in relazione alla domanda originaria. Rinviava per la discussione orale ex art. 281 sexies c.p.c. all'udienza del 16 gennaio 2025, invitando le parti a informare tempestivamente il Tribunale su ulteriori intese.
All'udienza del 16 gennaio 2025, il legale degli attori riferiva al Giudice il mancato pa-
gamento da parte della società della somma pari ad € 31.000,00 oggetto Controparte_1
della proposta conciliativa avanzata da controparte ed accettata dagli attori. Chiedeva
pertanto che la causa venisse decisa riportandosi alle conclusioni dell'atto di citazione.
Il Giudice, con verbale di udienza del 16 gennaio 2025, rilevava che le parti avevano manifestato seria volontà conciliativa, ma constatava che non era stata stipulata una transazione in via stragiudiziale e che non era stato effettuato alcun pagamento. Ritene-
va pertanto di formalizzare l'accordo e che le parti potessero essere chiamate a redigere verbale di conciliazione ex art. 199 c.p.c., altrimenti si sarebbe proceduto all'esame del merito. Rinviava per la redazione del processo verbale di conciliazione all'udienza dell'11 febbraio 2025.
All'udienza dell'11 febbraio 2025, compariva un avvocato per delega del legale di parte
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convenuta. Questi, prendendo atto del deposito documentale operato da controparte nel-
la precedente udienza, evidenziava che l'amministratrice della società convenuta non era presente all'odierna udienza. Giustificava tale assenza e il mancato perfezionamento del-
la conciliazione affermando che l'intervenuta informazione prefettizia antimafia evocata da controparte, determinando una incapacità giuridica sebbene relativa, non consentiva alla società di assumere una ulteriore obbligazione novativa rispetto al rapporto causale dedotto in giudizio. Pertanto, si riportava agli atti e chiedeva concedersi termini per le memorie.
Un avvocato per delega del legale di parte attrice, presente all'udienza, si riportava agli atti e contestava le deduzioni avverse. Evidenziava la reiterata mancanza di volontà del-
la controparte di conciliare la causa sulla base della sua stessa offerta. Chiedeva preli-
minarmente emissione di ordinanza ex art. 186 bis c.p.c. per le somme non contestate,
in particolare i € 30.000,00 versati come caparra, stante l'impossibilità di eseguire le opere e l'annullamento del titolo edilizio. Chiedeva di proseguire il giudizio per il risar-
cimento del danno o il doppio della caparra e per la statuizione sulle spese, chiedendo altresì la concessione dei termini ex art. 183, comma 6, c.p.c.
Con ordinanza dell'11 febbraio 2025, il Giudice riteneva che la somma di € 30.000,00
non potesse dirsi non contestata, in quanto parte convenuta negava la nullità del contrat-
to e contestava il proprio inadempimento. Assegnava alle parti i termini di cui all'art. 183, comma 6, c.p.c. a decorrere dal 15 febbraio 2025 e rinviava la causa all'udienza dell'8 maggio 2025.
La causa veniva poi ritenuta matura per la decisione e rinviata alla presente udienza per la discussione orale.
La domanda è fondata e va accolta.
Il contratto preliminare di compravendita immobiliare è nullo per violazione degli artt.
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1,2 e 3 D. Lgs. n. 122/2005.
La ratio della disciplina di cui al d.lgs. 122/2005 è infatti quella di tutela degli acquirenti di immobili da costruire dal rischio che, nel lasso di tempo intercorrente tra la stipula di un contratto preliminare e la stipula del definitivo, l'intervenuta situazione di crisi del promittente venditore possa impedire l'acquisto della proprietà da parte dell'acquirente e, al contempo, fargli perdere le somme già versate in anticipo.
L'art. 2 D. Lgs. n 122/2005, prevede infatti l'obbligo del costruttore- promittente venditore, che operi in veste imprenditoriale, di consegnare all'acquirente una fi-
deiussione a garanzia di tutte le somme incassate e da incassare sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento relativo all'immobile in corso di edificazione (intendendosi per detti immobili quelli «per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il ri-
lascio del certificato di agibilità» - cfr. art. 1, comma 1, lett. d).
Giova precisare che ai sensi dell'art. 1 comma 1 lett. a) del D. lgs. 122/2005
per acquirente deve intendersi “la persona fisica che sia promissaria acquirente o che acquisti un immobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto,
compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l'acquisto o co-
munque il trasferimento non immediato, a se' o ad un proprio parente in primo grado,
della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immo-
bile da costruire, ovvero colui il quale, ancorchè non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'asse-
gnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa”.
L'art. 3 D Lgs. 122/2005 prevede inoltre che la fideiussione da consegnare al
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promissario acquirente debba provenire da una banca, da un'impresa assicurativa o da intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del Testo unico del-
le leggi in materia bancaria e creditizia (D. L.gs. n. 385/1993).
La mancata consegna della fideiussione ovvero il rilascio della stessa da soggetto a ciò
non abilitato comporta la nullità del contratto preliminare o definitivo: trattasi di nullità
c.d. “relativa” che può essere fatta valere solo dal soggetto a tutela del quale viene di-
sposto tale obbligo, e rispetto alla quale è inammissibile ogni forma di sanatoria,
ovvero di convalida.
Parimenti, almeno secondo l'orientamento maggioritario, è nullo il patto con il quale l'acquirente (o promissario acquirente) rinuncia alla garanzia.
Infine l'art. 3 comma 4 del già citato D.lgs. 122/2005 prevede che “l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione”.
Nel caso di specie la garanzia è stata rilasciata da un intermediario finanziario che non risulta iscritto nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.
A riprova di ciò, parte attrice ha depositato (all. n. 3 alla citazione) segnalazione della
Banca D'Italia che individua il fideiussore in questione come soggetto non abilitato a rilasciare garanzie nei confronti del pubblico.
Non può accogliersi, in proposito, l'eccezione di parte convenuta, la quale sostiene che si sarebbe in presenza di un'inammissibile ipotesi di nullità sopravvenuta del prelimina-
re, per essere il documento depositato da parte attrice di formazione successiva alla sti-
pula del preliminare.
Ed invero ciò in cui si sostanzia il deposito di parte attrice è la deduzione che il soggetto che ha rilasciato la fideiussione non è mai stato abilitato al rilascio della stessa, non è
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mai stato inserito nell'apposito elenco di cui all'art 107 TUB.
Il documento di cui all'allegato 3 di parte attrice è, difatti, ultroneo poiché volto a pro-
vare la mancata iscrizione della CO FI nell'elenco di cui all'art 107 TUB, cir-
costanza che, per il suo carattere negativo -ed in applicazione dei principi generali in materia di riparto dell'onere probatorio- non può che essere dedotta da parte attrice, in-
combendo viceversa sul promissario venditore l'onere di dimostrare la contraria e posi-
tiva circostanza dell'inserimento del fideiussore che ha prestato la garanzia nell'elenco di cui all'art 107 TUB. Ne deriva che, a fronte della deduzione di parte attrice circa la nullità della fideiussione allegata al preliminare in quanto rilasciata da soggetto non in-
serito nell'elenco di cui all'art 107 TUB e della mancata prova, da parte della convenu-
ta, della circostanza contraria che la FI fosse soggetto abilitato al rilascio di fi-
deiussioni, si può anche prescindere dall'analisi del documento di cui all'allegato 3 di parte attrice e può ritenersi certo che il soggetto che ha prestato la fideiussione non rien-
trasse tra quelli indicati dall'art 3 D. LGS 122/05, con conseguente nullità del contratto preliminare, fatta valere espressamente dal promissario acquirente, cui solo spetta ex le-
ge la legittimazione attiva.
Il contratto preliminare in parola può dunque ritenersi nullo e va disposta sicuramente la restituzione delle somme versate (euro 30.000,00, circostanza documentata e comunque pacifica e non contestata).
Poiché la somma oggetto di restituzione ha natura di debito di valuta, in quanto espres-
sione di un'obbligazione restitutoria, non può riconoscersi la rivalutazione monetaria,
ma sono comunque dovuti gli interessi legali, da computarsi a decorrere dal momento della ricezione dell'importo fino all'effettivo soddisfo.
Non risulta fondata, invece, la pretesa attorea volta ad ottenere la restituzione in misura doppia della caparra versata, né tantomeno la richiesta risarcitoria relativa ai danni che
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si assumono subiti. Sul punto, è principio consolidato in giurisprudenza che non si ha violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato qualora il giudice,
pur qualificando giuridicamente i fatti in modo difforme rispetto a quanto prospettato dalla parte, riconosca un bene della vita sostanzialmente omogeneo, seppur quantitati-
vamente inferiore rispetto a quello domandato. In tale prospettiva, la Suprema Corte ha precisato che, a fronte di una domanda di risoluzione del contratto preliminare per ina-
dempimento, con conseguente richiesta di condanna alla restituzione del doppio della caparra, non incorre in vizio di ultrapetizione il giudice che ravvisi, in concreto, una causa di risoluzione da impossibilità sopravvenuta imputabile a entrambe le parti (ai sensi dell'art. 1453, comma 2, c.c.), limitandosi a disporre la restituzione della sola ca-
parra, ormai priva di titolo, e non del suo doppio (cfr. Cass. n. 23490/2009; Cass. n.
19502/2015).
Tale principio si applica con ancor maggiore evidenza nella fattispecie in esame, nella quale gli attori hanno richiesto, in via principale, l'accertamento della nullità del con-
tratto. A fronte di tale accertamento, la sola conseguenza giuridica è la ripetizione delle somme indebitamente versate, tra cui l'importo corrispondente alla caparra. La restitu-
zione del doppio della caparra, infatti, stante la funzione accessoria della relativa clauso-
la, presuppone la sussistenza di un contratto valido ed efficace che, nella fattispecie,
manca. In altri termini, venendo meno ab origine il contratto per accertamento della sua nullità originaria, risulta originariamente priva di effetto anche la clausola reale di ver-
samento della caparra, con la conseguenza che non può operare il meccanismo di cui all'art. 1385 c.c.
Ben avrebbe potuto parte attrice, al fine di usufruire dell'agevolazione probatoria che l'istituto della caparra può fornire, non far valere la nullità, il cui accertamento è posto al suo insindacabile impulso processuale, e coltivare solo la domanda di accertamento
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dell'inadempimento della controparte e conseguente accertamento del legittimo eserci-
zio del diritto di recesso con diritto alla restituzione del doppio della caparra.
Tuttavia, parte attrice ha inteso coltivare in prima battuta ed in via principale, la doman-
da di accertamento della nullità, con la quale è evidentemente incompatibile la richiesta di restituzione del doppio della caparra, peraltro nemmeno espressamente richiesta, po-
sto che l'ulteriore somma di euro 30.000,0 è a titolo di risarcimento del danno nelle prime conclusioni.
Accertata la nullità ed accolta quindi la domanda principale, vengono assorbite tutte le ulteriori domande.
Non può trovare accoglimento neppure la domanda risarcitoria formulata dagli attori, i quali lamentano un danno (biologico e morale) che omettono di specificare, dedurre e provare compiutamente.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo, in applica-
zione dei parametri di cui al DM n. 55 2014, con applicazione dei massimi aumenti,
stante il tenore delle difese e le complicazioni processuali determinate dall'intervento del terzo richiesto dalla convenuta, che hanno reso particolarmente complessa la vicen-
da processuale.
Va inoltre condannata parte convenuta ad una somma ai sensi dell'art 96 co III c.p.c.
equitativamente determinata nella misura di euro 10.000,00, quantificato in base al pa-
rametro dei “compensi liquidati”, maggioritario in giurisprudenza (cfr. anche Cass. Or-
dinanza n. 26435 del 20/11/2020).
Rileva infatti il comportamento dilatorio della convenuta che inizialmente ha inteso re-
cepire la proposta del giudicante e proporre essa stessa un accordo conciliativo (in ordi-
ne alle spese) a cui le parti attrici erano intese addivenire per poi, dopo aver ritirato in un primo tempo la proposta sulla base della ingiustificata circostanza che era mutato il
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legale rappresentante, chiamata espressamente da questo giudicante a redigere verbale di conciliazione da far valere quale titolo esecutivo, non si è presentata all'udienza dell'1/2/2025, eccependo una non meglio chiarita incapacità relativa derivante da in-
formativa prefettizia antimafia a carico della società convenuta, la quale non potrebbe assumere obbligazioni novative. Si rileva, sul punto ed in via assorbente, che la conci-
liazione giudiziale non comporta alcuna novazione e che non si rinviene alcun impedi-
mento. Inoltre, l'interdittiva non determina una generale incapacità giuridica del destina-
tario, ma comporta limiti e divieti temporanei e specifici alla contrattazione con la PA e all'esercizio di attività economiche sottoposte ad autorizzazione. Ne deriva che l'assenza del legale di parte convenuta all'udienza dell'1/2/2025 appare del tutto ingiustificata e contraddittoria rispetto allo spirito conciliativo in precedenza manifestato, sconfessan-
dolo nei fatti. Trattasi di comportamento da cui traspare la mala fede della convenuta che in tal modo ha determinato una situazione incerta, continuando a trattenere somme che non le spettavano e determinando un allungamento dei tempi processuali senza al-
cuna ragione giustificativa, anche per effetto della richiesta di termini ex art 183 co 6
cpc a seguito dei quali non ha fornito alcuna istanza istruttoria né depositato ulteriore documentazione.

PQM

Il giudice, definitivamente pronunciando sulle domande proposte, ogni ulteriore istanza disattesa, così provvede:
1) Accerta la nullità del preliminare stipulato in data 9/2/2021;
2) per l'effetto condanna la al pagamento, in favore di e Controparte_1 Parte_1
della somma di euro 30.000,00 oltre interessi dalla domanda al Pt_3 Parte_3
soddisfo.
3) Accerta la sussistenza della responsabilità aggravata ex art. 96, comma 3, c.p.c. e per
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l'effetto condanna al pagamento della ulteriore somma equitativamente de- CP_1
terminata in euro 10.000,00.
4) Condanna al pagamento, in favore di e CP_1 Parte_1 Parte_3
delle spese di lite che si liquidano in euro 11.425,00 per compensi, oltre IVA,
[...]
CPA e rimborso spese forfettario come per legge, oltre ad euro 786 per esborsi, con at-
tribuzione all'avv. Riccardo Saladino dichiaratosi antistatario.

Il Giudice
(dott. Andrea Francesco Fabbri)
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