R.G.N. 940/2018
Repubblica ITna
In nome del popolo italiano
Tribunale Ordinario di L'Aquila
SEZIONE UNICA
Il Tribunale ordinario di L'Aquila, in persona del Giudice designato, Dott.ssa Jolanda Di Rosa, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. 940 del ruolo-contenzioso generale dell'anno 2018 promossa da
(c.f. ), in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente Parte_1 P.IVA_1 domiciliata in L'Aquila (AQ), Via Garibaldi n. 62, presso lo studio degli Avv.ti Adriano Rossi, Anna
Rossi e Francesco Camerini, che la rappresentano e difendono giusta procura in calce all'atto di citazione;

-attrice- contro
(c.f. , in persona del legale rappresentante Controparte_1 P.IVA_2
pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura generale per atto notarile del 23.02.2022 rep. n.
8913 racc. 5096, dagli Avv.ti Francesco Trotta e Francesco Graziadei ed elettivamente domiciliata in
L'Aquila, Viale Corrado IV n. 20, presso lo studio dell'Avv. Rosario Panebianco;

-convenuta- nonché contro
(c.f. ), elettivamente domiciliato in L'Aquila, Controparte_2 C.F._1
Via Strinella n. 14/G1 presso lo studio dell'Avv. Paolo Caroli, che lo rappresenta e difende giusta procura a margine della comparsa di costituzione e risposta;

-terzo chiamato-
Oggetto della causa: intermediazione finanziaria, contratti di borsa.
Conclusioni delle parti: le parti concludevano come da note di trattazione scritta depositate telematicamente per l'udienza del 28/11/2024.
Fatto e svolgimento del processo
1 Con atto di citazione, la conveniva, dinanzi all'intestato Tribunale, la Parte_1 [...]
Contr (di seguito, breviter, , in persona del l.r.p.t., onde dichiarare inefficaci e/o nulli Controparte_1
i contratti quadro stipulati in data 22/09/2006 e 22/09/2008 e, per l'effetto, le operazioni in strumenti finanziari derivati denominate “purple collar in & out” concluse in data 28/03/2008 con importo di riferimento di € 2.327.586,21, in data 12/09/2008 con importo di riferimento di € 1.862.068,97 e in data 12/09/2008 con importo di riferimento di € 1.036.388,30; con condanna della convenuta alla restituzione delle somme illegittimamente addebitate sul c/c acceso presso l'istituto di credito dalla società attrice, maggiorate degli interessi legali dalla data di ciascun addebito e degli interessi ex art. 1284, co. 4, c.c. dalla data della domanda, nonché al risarcimento del danno pari a € 630.201,96, oltre rivalutazione monetaria, interessi legali dalla data di ciascun addebito e interessi ex art. 1284, co. 4,
c.c. dalla data della domanda. In via alternativa, chiedeva di dichiarare la nullità e/o l'efficacia delle operazioni di “purple collar in & out” ovvero di dichiarare risolti i relativi contratti per inadempimento della convenuta agli obblighi contrattuali nonché a quelli di cui al regolamento
16190/2007, con condanna della stessa al risarcimento del danno pari agli addebiti operati CP_3
sul conto corrente bancario della società attrice, oltre rivalutazione monetaria e interessi nei termini già evidenziati. In via subordinata, chiedeva di condannare la società convenuta alla restituzione delle somme indebitamente percepite a titolo di costi impliciti inclusi negli strumenti finanziari purple collar, per la complessiva somma di € 98.156,81, oltre interessi nei termini già evidenziati.
In particolare, l'attrice deduceva:
- di aver richiesto alla convenuta, con raccomandata del 12 ottobre 2012, di rilasciare copia della documentazione inerente ai contratti per la prestazione di servizi di investimento intrattenuti con la stessa a far data dal 2006;
- che l'istanza rimaneva inizialmente priva di riscontro, sino all'interessamento della e CP_3
della Banca d'IT;
- che la convenuta inviava parzialmente la documentazione richiesta, ma la società attrice, dandone contestualmente notizia alle Autorità di Vigilanza, rilevava che nella documentazione inoltrata non era presente alcun atto riguardante: i) la documentazione informativa che l'intermediario avrebbe dovuto consegnare al momento della conclusione dei contratti quadro;

ii) i questionari finalizzati alla verifica del profilo finanziario attribuibile alla società attrice per la prestazione dei servizi finanziari di cui ai contratti quadro;
iii) la classificazione attribuita alla società ai sensi del regolamento 16190/2007; iv) eventuali deleghe a sottoscrivere, in CP_3
nome e per conto della società, contratti di investimento e a modificare o estinguere i rapporti in essere;
v) operazioni in strumenti finanziari derivati effettuate nella vigenza del contratto
2 quadro del 2006; vi) gli atti di conferma delle eventuali operazioni in derivati effettuate nella vigenza del contratto quadro del 2006;
- che, con raccomandata del 10 ottobre 2013, la convenuta dichiarava di aver fornito alla cliente la documentazione richiesta, precisando peraltro i) di non aver rintracciato nei propri archivi specifiche deleghe, concesse a terzi da parte dei rappresentanti legali, a sottoscrivere, in nome e per conto della società, contratti di investimento, nonché ii) di non aver fornito documentazione relativa ai servizi prestati nella vigenza del contratto quadro del 2006;
- che, negli anni 2006 e 2007, la società attrice effettuava importanti investimenti immobiliari ricorrendo a finanziamenti, in particolare stipulando: i) in data 21 novembre 2006, un contratto di mutuo fondiario ex art. 38 ss. TU bancario di durata di 15 anni avente a oggetto l'erogazione di € 2.500.000,00, da restituire in n. 29 rate semestrali di € 86.206,89, oltre interessi;
ii) in data
5 aprile 2007, un mutuo fondiario per € 2.000.000,00 della durata di 15 anni, da rimborsare mediante il pagamento di n. 29 rate semestrali per € 68.965,51 oltre interessi;
iii) in data 3 agosto
2007, un contratto di leasing con la intermediario finanziario del gruppo bancario CP_4
BNP Paribas, di cui era parte anche la convenuta;

- quanto al contratto di leasing, i) che la si impegnava all'acquisto di un immobile CP_4 al prezzo di € 1.200.000,00 e a concederlo in locazione finanziaria alla società attrice per la durata di 15 anni per un corrispettivo di € 1.693.624,80; ii) che nel contratto veniva inserita una clausola di indicizzazione dei canoni periodici che aveva come indice di riferimento l'Euribor a tre mesi pari al 4,1420% (TR);
- che, tra la data di conclusione di ciascuno dei tre contratti e quella di effettiva erogazione delle somme relative a ciascun finanziamento, la società attrice sottoscriveva un contratto quadro per la prestazione di servizi di investimento, che costituiva, a detta della convenuta, CP_1
condizione necessaria per l'ottenimento degli importi;

- che veniva così stipulato il contratto quadro del 04/12/2006, ma la convenuta, in violazione della normativa al tempo vigente, ometteva di acquisire informazioni circa l'esperienza della società attrice in materia di prodotti finanziari e di fornire le informazioni generali sui servizi offerti, come confermato nella comunicazione del 10 ottobre 2013, ove la stessa dichiarava di non aver inoltrato all'attrice alcun questionario informativo poiché la normativa di riferimento (MIFID) era entrata in vigore nel 2007;
- che, in data 11 aprile 2007, la convenuta sottoponeva al legale rappresentante della società attrice un questionario standardizzato, in cui lo stesso dichiarava di non aver mai operato in strumenti finanziari, che l'obiettivo dell'investimento era quello di un impiego temporaneo di liquidità e di non essere disposto ad accettare alcuna perdita;

3 - che, in data 8 maggio 2007, la società attrice sottoscriveva un documento di sintesi denominato
“contratto unico titoli” con cui conferiva alla convenuta l'incarico di custodire e/o amministrare strumenti finanziari e titoli in genere, accettando le condizioni generali previste dal TUF per i servizi di investimento, con particolare riferimento alla “negoziazione, ricezione e trasmissione ordini su strumenti finanziari di cui alla Sezione I, Sottosezione B” e alla regolamentazione
“integrativa per la negoziazione degli strumenti finanziari derivati e warrant, di cui alla Sezione
I, Sottosezione D”;
- che, in esecuzione del contratto quadro del 2006, venivano concluse le prime tre operazioni in derivati, relativamente alle quali la convenuta non rilasciava alla società attrice alcuna documentazione: i) interest rate swap (IRS) con importo di riferimento di € 2.500.000,00 negoziato il 04/12/2006; ii) interest rate swap del 11/04/2007 con importo di riferimento di €
2.000.000,00; iii) interest rate swap del 28/08/2007 con importo di riferimento di €
1.072.232,60;
- che le operazioni cessavano i loro effetti nel 2008, allorché veniva sottoscritto dalla società attrice un nuovo accordo quadro per la prestazione di servizi finanziari in strumenti derivati;

- che, in data 27 marzo 2008, la convenuta sottoponeva a amministratore Controparte_2
della società attrice privo del potere di rappresentanza, il questionario per la rilevazione delle informazioni relative all'esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, agli obiettivi di investimento e alla propensione al rischio della società attrice;

- che costui forniva delle risposte contraddittorie, dichiarando di non aver mai operato in strumenti finanziari e, al contempo, di aver operato in strumenti finanziari derivati over the counter e di non essere disposto ad accettare investimenti dai quali sarebbero potute derivare perdite;

- che la convenuta attribuiva al cliente il seguente profilo finanziario: “profilo di investimento prudente, esperienza approfondita;
perimetro degli strumenti finanziari: rischio medio basso, titoli di Stato durata tasso variabile euro, titoli obbligazionari emittenti privati rating elevato tasso variabile euro, fondi comuni etf”;
- che in data 28 marzo 2008 in nome e per conto della società attrice, Controparte_2
sottoscriveva uno strumento finanziario derivato denominato purple collar in & out con decorrenza dal 1° aprile 2008 di importo di riferimento fissato in € 2.327.586,21, al contempo estinguendo le operazioni di interest rate swap nn. 1586127 e 1594852;
- che lo stesso sottoscriveva, in data 12 settembre 2008, altri due purple collar con importo di riferimento di € 1.862.086,97 e di € 1.036.388,00 e con decorrenza dal 16 settembre 2008, nonché un secondo contratto quadro per operazioni su strumenti finanziari derivati privo di data;

4 - che tutte le rate relative ai contratti di finanziamento venivano regolarmente pagate dalla società attrice, salva la sospensione dei pagamenti ex art. 5 D.L. 39/2009, convertito nella L. 77/2009,
a causa degli eventi sismici che interessavano la città di L'Aquila, la quale determinava il venir meno della corrispondenza tra il piano di ammortamento dei mutui e l'importo di riferimento dei purple collar, nonché salva la moratoria di cui all'accordo ABI del 2013, che determinava un'ulteriore allungamento dei contratti di finanziamento;

- che la società attrice, a causa delle difficoltà economiche dovute all'onerosità delle operazioni in strumenti finanziari, era costretta a vendere, in data 3 agosto 2016, un complesso immobiliare di sua proprietà, gravato da ipoteca a favore della convenuta, a garanzia del mutuo di €
2.500.000,00, destinando parte del prezzo ricavato dalla vendita all'estinzione del predetto mutuo;

- che, peraltro, le difficoltà economiche incontrate impedivano all'attrice di estinguere contestualmente anche il purple collar di copertura del mutuo, il quale continuava a maturare perdite;

- in punto di diritto: i) che la società attrice aveva ratificato l'estinzione delle operazioni di interest rate swap nn. 1586127 e 1594852 poste in essere da ii) che, a fronte della Controparte_2
conclusione dei tre contratti normativi (contratto quadro per operazioni su strumenti finanziari derivati del 4 dicembre 2006, contratto unico titoli dell'8 maggio 2007 e contratto quadro per operazioni su strumenti finanziari derivati privo di data certa), l'unico contratto quadro astrattamente idoneo a supportare le attività di investimento era quello del 4 dicembre 2006, posto che il contratto titoli del 2007 doveva qualificarsi alla stregua di contratto di custodia e amministrazione titoli ex art. 1838 c.c. e il contratto quadro del 2008 era stato stipulato da privo del potere di rappresentanza della società attrice ai sensi dell'art. 2475 Controparte_2
c.c.; iii) che gli strumenti derivati conclusi dovevano considerarsi nulli poiché sforniti di contratto quadro, poiché il contratto del 2006 non era stato adeguato alle disposizioni del regolamento 16190/2007 e poiché non erano stati esplicitati il valore del mark to market CP_3
e l'applicazione di commissioni implicite, con conseguente impossibilità per la società di ratificare i contratti derivati;
iv) in ogni caso, che i contratti finanziari dovevano essere risolti per inadempimento della banca convenuta agli obblighi previsti dal regolamento CP_3
16190/2007, con particolare riferimento all'obbligo di informazione passiva di cui agli artt. 39 e
41, all'obbligo di classificazione della società attrice quale cliente al dettaglio ex artt. 35 e 113, all'obbligo di adeguamento del contratto quadro del 2006 ai precetti di cui all'art. 37, all'obbligo di informazione attiva di cui agli artt. 31, 34 e 32, all'obbligo di astensione di cui all'art. 39; v) che, pertanto, la società convenuta era tenuta a risarcire il danno subito dalla società attrice, pari
5 all'importo complessivo degli addebiti effettuati sul conto corrente acceso presso l'istituto di credito (€ 1.066.673,00), oltre rivalutazione e interessi dalla data di ciascun addebito e interessi ex art. 1284, co. 4, c.c. dalla data della domanda e maggior danno pari a € 630.201,96 relativo ai maggiori esborsi sostenuti dall'attrice in conseguenza della mancata disponibilità delle somme.
Con comparsa di costituzione e risposta, si costituiva la (di seguito, Controparte_1
Contr breviter, o , chiedendo: i) in via preliminare, di autorizzare, ai sensi degli artt. 167, co. CP_1
3, e 269 c.p.c., la chiamata in causa di ii) in via preliminare di merito, di Controparte_2
respingere per intervenuta prescrizione decennale le domande di responsabilità contrattuale, di risoluzione, di risarcimento e restituzione a qualunque titolo formulate dall'attrice, nonché di respingere per intervenuta prescrizione quinquennale la domanda avversaria di accertamento della responsabilità precontrattuale ovvero extracontrattuale e le domande di risarcimento e restituzione a tale titolo formulate;
iii) nel merito, di rigettare integralmente tutte le domande avversarie;
iv) in via subordinata, di dichiarare la nullità parziale dei contratti ai sensi dell'art. 1419 c.c. nella sola parte asseritamente ritenuta violativa della normativa di riferimento, ferma per il resto la validità degli stessi;
v) sempre in via subordinata, in considerazione della violazione, da parte dell'attrice, del principio di buona fede ai sensi dell'art. 1227 c.c. per avere ritardato la proposizione della domanda dal 2013 al 2018 (nonostante l'acquisizione da parte dei suoi difensori di tutta la documentazione rilevante) e per avere in tale periodo continuato a dare esecuzione ai contratti derivati contestati, di escludere ogni risarcimento per i danni che la avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria Parte_1
diligenza o comunque diminuire il risarcimento con riferimento al periodo 2013-2018 e disporre la restituzione ovvero la compensazione di tutti i flussi attivi incassati dalla società in relazione ai contratti contestati, nonché dei differenziali dovuti dalla società attrice, con interessi moratori al tasso
Euribor a 6 mesi o, in subordine, al tasso legale dalla data di percezione al saldo;
vi) in via riconvenzionale, nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda attorea, di condannare il terzo chiamato a manlevare e tenere indenne la convenuta relativamente ai contratti Controparte_2
sottoscritti dal medesimo quale rappresentante senza potere.
Nello specifico, la convenuta deduceva:
- che la società attrice concludeva con la convenuta numerosi contratti derivati, acquisendo così un'elevata conoscenza nel campo finanziario e, in particolare, in quello dei prodotti derivati, come risultava dal questionario di profilazione del rischio sottoposto a parte attrice in fase di negoziazione dei contratti;

- che, negli anni 2006-2007, la società attrice concludeva tre diversi contratti IRS aventi finalità di copertura e che nel 2008 la stessa sottoscriveva derivati purple collar in & out, eseguendo i
6 pagamenti dei differenziali maturati a suo carico alle varie scadenze infrannuali, senza rivolgere lamentela alcuna per oltre dieci anni;

- che la società attrice aveva ricevuto la documentazione relativa ai contratti per cui è causa nel
2013, agendo in giudizio oltre cinque anni dopo detta ricezione;

- che il contratto quadro del 2006 era idoneo a disciplinare i derivati purple collar in & out sottoscritti nel 2008, rientrando l'operazione di purple nella tipologia degli IRS;

- che l'operato di doveva intendersi ratificato dalla società attrice, come da Controparte_2
Conferme del 28/03/2008 e del 12/09/2008, sottoscritte con timbro della società e firma di dotato dei necessari poteri rappresentativi, risultanti dalla visura camerale Persona_1
della società, nonché da comunicazione del 12/10/2012 a firma di Persona_1
- che la convenuta non poteva considerarsi inadempiente: i) per non avere richiesto documentazione certificativa dei poteri rappresentativi in capo a avendo Controparte_2
tale richiesta natura facoltativa;
ii) per non avere adeguato il contratto quadro del 2006 alle disposizioni contenute nel Reg. NS 16190/07, non comportando il mancato adeguamento della documentazione contrattuale relativa ai servizi di intermediazione finanziaria alla normativa sopravvenuta alcuna sanzione ovvero la nullità dei contratti derivati;

- quanto all'omessa indicazione del mark to market e dei costi impliciti, che la prima non era imposta espressamente dalla disciplina di legge quale elemento costitutivo dell'accordo al momento della stipula del contratto di IRS, mentre l'evidenziazione ai clienti dei margini in favore della banca era stata raccomandata dalla soltanto con la n. CP_3 CP_5
9019104 del 02/03/2009, pubblicata dopo la stipulazione di tutti i derivati oggetto di causa;

- quanto all'asserita violazione del regolamento 16190/07, che la convenuta si era CP_3
informata preventivamente sul profilo di rischio della cliente, facendo regolarmente e preventivamente compilare e sottoscrivere alla il questionario di profilazione del CP_2
rischio, in applicazione della Direttiva MIFID e nel rispetto di quanto previsto dall'art. 39 del regolamento;

- che, sulla base delle informazioni ricevute dalla cliente, le specifiche operazioni realizzate corrispondevano agli obiettivi di investimento esplicitati;

- che eventuali violazioni di carattere informativo dovevano comunque essere inquadrate nella fase precontrattuale, con conseguente operatività del termine quinquennale di prescrizione del diritto azionato, interamente decorso alla notifica della citazione;
Contr
- che nessuna violazione delle regole di correttezza era stata contestata da a a seguito CP_3
delle verifiche ispettive dalla stessa effettuate;

7 - che le rinegoziazioni operate dalla convenuta non avevano arrecato alcun nocumento alla come evincibile dal confronto tra i differenziali prodotti dai tre purple collar e i CP_2
differenziali che avrebbero prodotto le operazioni originarie qualora fossero rimaste in essere secondo la loro impostazione originaria;

- l'assenza di prova in ordine al danno subito dalla società attrice, in spregio alle regole di riparto dell'onere probatorio in tema di servizi di investimento;

- in relazione alla quantificazione del danno, che i derivati erano contratti aleatori la cui convenienza risiedeva nella protezione dal rischio, indipendentemente dall'andamento dei tassi del debito;

- l'omessa prova in ordine al maggior danno subito dalla al più riconducibile CP_2 all'eventuale differenza tra il tasso del rendimento medio annuo netto dei titoli di Stato di durata non superiore a dodici mesi e il saggio degli interessi legali determinato per ogni anno ai sensi dell'art. 1284, co. 1, c.c.;
- in ordine alla chiamata in causa di la configurabilità in capo allo stesso di Controparte_2
un dovere di riconoscere l'assenza dei poteri rappresentativi, con conseguente obbligo di manleva della convenuta nell'ipotesi di accoglimento della pretesa attorea.
Autorizzata la chiamata in causa di quest'ultimo si costituiva in giudizio Controparte_2
chiedendo il rigetto della domanda riconvenzionale spiegata dalla Banca convenuta nei propri confronti e deducendo:
- che la Banca convenuta era perfettamente a conoscenza dell'assetto societario della Parte_1
il cui legale rappresentante era sin dal 1988;
[...] Persona_2
- che la procura conferita a dalla società attrice non conteneva il potere di Persona_1 rappresentare la società nell'attività di intermediazione mobiliare;

- che la società attrice non aveva mai operato in strumenti finanziari o derivati;

- che la banca aveva sottoposto il contratto di finanziamento a senza aver prima Persona_1
compiuto un'adeguata rilevazione del profilo finanziario della società attrice;

- che esso chiamato era privo dei poteri di rappresentanza della società attrice, conferiti unicamente al Presidente del consiglio di amministrazione Persona_2
- che la convenuta aveva il dovere di identificare il cliente e di verificare il potere CP_1 rappresentativo delle persone da esso autorizzate a rappresentarlo, escludendosi l'esistenza di un legittimo affidamento meritevole di tutela;

- che, in ogni caso, i diritti della Banca ex art. 1398 c.c. dovevano ritenersi prescritti, risalendo al
2008 la sottoscrizione dei purple collar da parte di Controparte_2

8 - che la non aveva neppure fornito la prova di aver confidato senza sua colpa nella validità CP_1
del contratto, ovvero della validità dei contratti conclusi;

- in subordine, relativamente al quantum debeatur, che, ove ritenuto meritevole di accoglimento, il risarcimento dovuto dal falsus procurator non avrebbe potuto superare l'interesse negativo corrispondente alle perdite strettamente dipendenti dalle trattative, comunque non allegato e provato dalla convenuta.
Con ordinanza del 13/10/2021, veniva disposta consulenza tecnica d'ufficio, con conferimento al perito dei seguenti quesiti: “esaminati gli atti di causa e, in particolare, visionata la documentazione contabile relativa alle operazioni di investimento oggetto di causa, il CTU: 1) indichi tutte le operazioni di investimento e di disinvestimento oggetto di causa (con specificazione di ogni spesa ad esse conseguenti), rappresentando per ciascuna di esse se dalla operazione medesima sia conseguita una plusvalenza (per essa intendendosi anche le cedole e dividendi) ovvero una minusvalenza;
2) selezioni le operazioni di cui sopra in gruppi in base alle contestazioni mosse da parte attrice nei propri scritti difensivi e rappresenti quali importi siano stati corrisposti dalla ovvero Parte_1 questa abbia ricevuto dall'istituto di credito;
3) dica, con specifico riferimento alle censure mosse nel § 3 (pagg. 72 e ss. atto di citazione) se sussistano, sul piano tecnico, sulla base di una valutazione dell'effettivo profilo finanziario dell'attrice, le violazioni degli obblighi di informazione dedotti nel predetto paragrafo;
4) rappresenti, sulla base della ricostruzione delle operazioni di cui ai precedenti punti, se, al momento della chiusura del conto, sussista o meno una posizione creditoria a favore dell'attrice”.
Esperito infruttuosamente il tentativo di conciliazione delle parti, la causa veniva trattenuta in decisione all'udienza del 28/11/2024, con concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
Motivi della decisione
La società attrice agisce in questa sede onde ottenere la declaratoria di nullità e/o inefficacia dei contratti quadro stipulati in data 22/09/2006 e 22/09/2008 e, per l'effetto, delle operazioni in strumenti finanziari derivati denominate “purple collar in & out” concluse in data 28/03/2008 con importo di riferimento di € 2.327.586,21, in data 12/09/2008 con importo di riferimento di € 1.862.068,97 e in data 12/09/2008 con importo di riferimento di € 1.036.388,30; ovvero, in via alternativa, la declaratoria di nullità e/o di risoluzione per inadempimento delle operazioni di “purple collar in & out”; il tutto con condanna della convenuta alla restituzione delle somme illegittimamente addebitate sul c/c acceso presso l'istituto di credito dalla società attrice, maggiorate degli interessi legali dalla data di ciascun addebito e degli interessi ex art. 1284, co. 4, c.c. dalla data della domanda, nonché al risarcimento del danno patito dalla società attrice, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data della domanda.
9 Prima di vagliare il merito della controversia, occorre soffermarsi sulle eccezioni preliminari sollevate dalle parti in causa. In particolare.


1. L'eccezione preliminare di prescrizione sollevata dalla convenuta CP_1
Si rammenta che, secondo l'orientamento della Suprema Corte (cfr. Cas., n. 16326/2009), l'eccezione di prescrizione - in quanto eccezione in senso stretto - deve fondarsi su fatti allegati dalla parte, quand'anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice, con la conseguenza che la parte che eccepisca la prescrizione del credito ha l'onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l'esercizio del diritto, determina l'inizio della decorrenza del termine ai sensi dell'art. 2935 c.c. (cfr.
Cass., n. 30303/2021 secondo cui l'eccezione di prescrizione è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo;
conf. Cass. n. 3465 del 12 febbraio 2013; Cass, sez. un., n.
10955/2002).
Ciò posto, nel caso di specie l'eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta è stata CP_1 formulata in maniera oltremodo generica (cfr. comparsa di costituzione e risposta, pag. 8: “In via preliminare si eccepisce la prescrizione decennale della pretesa responsabilità contrattuale e la prescrizione quinquennale relativa alla pretesa responsabilità precontrattuale ed alle connesse richieste risarcitorie e restitutorie”), non avendo la convenuta allegato il fatto costitutivo da cui desumere l'inerzia della società attrice, quale titolare del diritto fatto valere in giudizio.
In particolare, avendo l'attrice invocato la nullità dei contratti quadro e delle operazioni di investimento, in ossequio al disposto di cui all'art. 2935 c.c., occorrerebbe aver riguardo, ai fini del dies a quo della prescrizione, alla data in cui è stata eseguita la prestazione in adempimento del negozio nullo, vale a dire alla data del pagamento delle somme delle quali si chiede la restituzione (cfr. Cass., 2 dicembre 2016, n. 24653; Cass., 17 luglio 2011, n. 15669; Cass., 19 giugno
2008, n. 16612; Cass., 13 aprile 2005, n. 7651). Dunque, ai fini dell'accertamento dell'invocata prescrizione del diritto al risarcimento del danno e/o alla ripetizione delle somme versate in esecuzione di un contratto nullo, la convenuta avrebbe dovuto quantomeno individuare le date dei singoli pagamenti prescritti, ma tale individuazione è stata del tutto omessa.
A tale omissione consegue l'inammissibilità dell'eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta.


2. L'eccezione preliminare di prescrizione formulata dal terzo chiamato e il difetto di rappresentanza dei sigg. e Per_1 Controparte_2
L'eccezione di prescrizione formulata dal terzo chiamato può ritenersi assorbita Controparte_2 dal rigetto dell'eccezione relativa al difetto di rappresentanza dello stesso e del sig. Persona_1
nei termini che seguono.
In particolare, parte attrice ha dedotto che i contratti quadro del 2007 e del 2008 sarebbero stati stipulati, rispettivamente, da e in assenza di un potere di agire in nome Per_1 Controparte_2
10 e per conto della società attrice;
conseguentemente, a detta di parte attrice, ciascun contratto sarebbe stato concluso da un falsus procurator.
Sennonché, sul punto, devono essere accolti i rilievi formulati dalla parte convenuta sulla circostanza che nei contratti in atti non figurano i sigg. e quali parti contraenti, ma Per_1 Controparte_2 esclusivamente la società né dall'esame dei contratti depositati è possibile desumere Parte_1
la paternità delle sottoscrizioni sugli stessi apposte, dovendosi piuttosto rilevare che i contratti quadro presentano il timbro della società attrice (cfr. docc. 5, 5 bis, 6, 7, 8 indice di parte attrice e docc. 8 e
10 indice di parte convenuta). Sicché l'eccezione relativa al difetto di rappresentanza dei sigg.
e deve ritenersi generica e comunque non sufficientemente suffragata Per_1 Controparte_2
dalla documentazione in atti. A ciò consegue che tutte le operazioni di investimento devono essere imputate in via esclusiva alla società attrice, con evidente estraneità ai fatti di causa del terzo chiamato, il quale risulta sprovvisto di legittimazione passiva rispetto alla domanda di manleva formulata dalla convenuta.


3. La normativa in materia di intermediazione finanziaria.
Nel merito, occorre rilevare che per intermediazione finanziaria si intende la prestazione, da parte di un soggetto abilitato, di servizi e di attività di investimento relativi a strumenti finanziari. I contratti di intermediazione finanziaria rappresentano un tipico esempio di contratti asimmetrici, caratterizzati, per l'appunto, da una posizione di asimmetria tra le parti contrattuali e, proprio a tutela dell'investitore, parte ontologicamente debole rispetto all'intermediario finanziario, il Testo unico finanziario di cui al D. lgs. n. 58/1998 (di seguito, breviter, TUF) contempla una serie di disposizioni volte a rafforzare gli obblighi informativi e di corretto svolgimento del rapporto contrattuale.
Un ruolo cruciale a tal proposito è rivestito dall'articolo 21 TUF applicabile ratione temporis, il quale, in ossequio al generale canone della buona fede contrattuale, disciplina l'obbligo per gli intermediari finanziari di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei clienti e dell'integrità dei mercati. La norma in esame prescrive agli intermediari di acquisire le informazioni necessarie dai clienti operando in modo che siano sempre adeguatamente informati. La diligenza richiesta dall'articolo 21 TUF è la diligenza qualificata del “buon professionista” volta a garantire, da un lato, la tutela del risparmiatore e, dall'altro, il buon funzionamento del mercato finanziario.
Tanto premesso, lo svolgimento dei servizi finanziari presuppone la conclusione di un contratto quadro contenente le regole generali volte a disciplinare i successivi ordini di investimento. Occorre allora prendere le mosse dall'art. 23 TUF, il quale dispone espressamente che i contratti relativi alla prestazione di servizi d'investimento debbono essere redatti per iscritto, fatta salva la possibilità che, per particolari tipi contrattuali, la NS (sentita la Banca d'IT) individui con regolamento una forma diversa. L'inosservanza di tale disposizione determina la nullità del contratto, deducibile solo
11 da parte del cliente, onde si è soliti a tal riguardo parlare di nullità relativa, o anche di nullità di protezione. In assenza del contratto quadro, sono affette da nullità tutte le operazioni di investimento compiute dall'intermediario per conto del cliente.
Tra investitore e intermediario finanziario viene, quindi, a costituirsi un rapporto complesso in cui si distinguono una prima fase, che culmina con la conclusione del contratto quadro, e una seconda fase, caratterizzata dalla conclusione dei singoli contratti di investimento, per i quali non sono previsti particolari requisiti formali. Non v'è uniformità di vedute sulla natura giuridica del contratto quadro, talvolta ricondotto alla falsariga del contratto normativo, talvolta a quella del mandato. La giurisprudenza maggioritaria propende per la tesi del collegamento negoziale tra il contratto quadro e i singoli contratti di investimento. In questi termini, per un verso, ciascun contratto di investimento conserverà una propria causa che si inserisce nell'operazione negoziale complessa e, per altro verso, troverà applicazione la disciplina dell'invalidità derivata secondo il principio simul stabunt, simul cadent (cfr. Cass., n. 29111/2017).
Quanto agli obblighi informativi da parte degli intermediari finanziari, è richiesta una “informazione adeguata in concreto” del cliente, che sia personalizzata alle inclinazioni di ciascun investitore. Gli obblighi informativi degli intermediari finanziari, infatti, si estendono all'adeguatezza dell'operazione di investimento da effettuare, da desumersi con riguardo all'emittente, al rischio relativo all'operazione e al profilo dell'investitore. Il regolamento n. 16190 del 29/10/2007 prevede CP_3
che tutte le informazioni indirizzate dagli intermediari a clienti o potenziali clienti devono essere corrette, chiare e non fuorvianti, affinché essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento, del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e dei rischi a essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole (art. 27). Gli intermediari forniscono ai clienti o potenziali clienti una descrizione generale della natura e dei rischi degli strumenti finanziari trattati, tenendo conto della classificazione del cliente come cliente al dettaglio o cliente professionale. La descrizione illustra le caratteristiche del tipo specifico di strumento interessato, nonché i rischi propri di tale tipo di strumento, in modo sufficientemente dettagliato da consentire al cliente di adottare decisioni di investimento informate.
La descrizione dei rischi include, ove pertinente per il tipo specifico di strumento, lo status e il livello di conoscenza del cliente, i rischi connessi a tale tipo di strumento finanziario, compresa una spiegazione dell'effetto leva e della sua incidenza, nonché il rischio di perdita totale dell'investimento
(art. 31). Gli intermediari forniscono ai clienti informazioni sui costi e sugli oneri connessi alla prestazione dei servizi, comprendenti, ove pertinenti, il corrispettivo totale che il cliente deve pagare in relazione allo strumento finanziario o al servizio di investimento o accessorio e l'indicazione della possibilità che emergano altri costi per il cliente (art. 32). Al fine di raccomandare i servizi di
12 investimento e gli strumenti finanziari adatti al cliente o potenziale cliente, nella prestazione dei servizi di consulenza in materia di investimenti o di gestione di portafoglio, gli intermediari ottengono dal cliente o potenziale cliente le informazioni necessarie in merito a) alla conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio;
b) alla situazione finanziaria;

c) agli obiettivi di investimento (art. 39).


4. Le conclusioni del CTU.
Venendo al caso di specie, all'esito dell'espletamento dell'incarico conferito, il CTU ha formulato le seguenti conclusioni: “I tre contratti PU Collar In & Out sono stati sottoscritti in epoca successiva alla entrata in vigore del regolamento n. 16190: il primo il 28.3.2008, gli altri due il
12.9.2008. Trattandosi di contratti IRS che incorporano opzioni, assume rilevanza, nella determinazione del fair value, anche la volatilità, parametro che dipende dalla stima dell'operatore.
Per tale ragione, viene ritenuta opportuna l'indicazione della formula di calcolo del MTM. I PU
Collar sono contratti strutturati, composti da un'opzione Cap (che fissa il tetto massimo di oscillazione del tasso) e un'opzione Floor (che fissa un limite minimo all'oscillazione del tasso).
Nelle “conferme” delle tre operazioni, sono indicati: il capitale nozionale, la data iniziale e finale, Cont le scadenze periodiche, il tasso parametro A carico di il tasso parametro B a carico di CP_2
il finanziamento oggetto di copertura ed il relativo piano di ammortamento. Non sono indicati il mark to market e la formula utilizzata per la sua determinazione. Per il primo PU, l'upfront a Cont carico di è pari a € 3.000. Nel contratto del primo PU (28.3.2008), il cliente ha dichiarato di aver consultato il personale della banca sui dati e sui parametri finanziari dello strumento, di aver deciso in piena autonomia e di possedere la conoscenza e l'esperienza necessaria per comprendere
i rischi ed i benefici dell'operazione. Nell'allegato, si precisa che “la soglia delle perdite effettive e potenziali ed il capitale cui commisurare le suddette perdite riferiti all'operazione identificata dal numero di riferimento […] di cui alla presente Conferma sono i seguenti: soglia: 10% dell'importo di riferimento. Tale soglia si intenderà superata allorquando il mark to market negativo per il cliente dell'operazione assumerà un valore uguale o superiore alla percentuale sopra indicata riferita al capitale”. Nei contratti degli altri due PU sottoscritti il 12.9.2008, è riportata, oltre alla soglia delle perdite potenziali, la valutazione dell'adeguatezza: “la presente operazione viene proposta dalla banca a seguito della consulenza prestata il 10.9.2008, registrata con numero […] Tale operazione risulta adeguata al vostro profilo, configurato in base alle informazioni rilasciate e contenute nel questionario per la definizione del profilo finanziario del cliente, nonché ai criteri di valutazione dell'adeguatezza descritti nell'Investment Policy della Banca”. […]
PU n. 2915601. Il contratto è stato stipulato a copertura dei rischi di oscillazione del tasso variabile del mutuo di € 2.500.000. Gli elementi costitutivi del contratto (capitale nozionale, durata,
13 scadenze dei pagamenti) sono correlati alle condizioni del finanziamento sottostante. Sono state ipotizzate variazioni minime del tasso base, in aumento e in diminuzione di 1,5 punti, allo scopo di verificare se il PU risulti adeguato o meno rispetto alla funzione di copertura. […]
PU n. 3234245. Il contratto è stato stipulato in funzione della copertura dei rischi di oscillazione del tasso variabile del mutuo di € 2.000.000. Gli elementi costitutivi del contratto (capitale nozionale, durata, scadenze dei pagamenti) sono correlati alle condizioni del finanziamento sottostante.
Mediante variazioni contenute del tasso contrattuale (più o meno 1,50 punti base), è possibile verificare se il PU risulti adeguato o meno rispetto alla funzione di copertura. […]
PU n. 3234382. Il contratto è stato stipulato in funzione della copertura dai rischi di oscillazione del tasso variabile del contratto di leasing immobiliare. La scadenza trimestrale dei pagamenti non
è correlata alla scadenza, mensile, del debito oggetto di copertura. Nell'esempio, sono stati considerati il tasso Euribor 3M alla data del 1/7/11 (1,231%), il tasso del 2,5%, il tasso dello 0,6%
e il tasso del 6%, allo scopo di verificare se il PU risulti adeguato o meno rispetto alla funzione di copertura. […]
Le tre operazioni PU hanno determinato esborsi rilevanti, a causa della diminuzione del tasso
Euribor nel periodo successivo al dicembre 2008. […] Alle date di negoziazione dei tre contratti
IRS, gli operatori avevano aspettative di tassi crescenti, mentre alle date di stipula dei tre PU, le aspettative si erano modificate nel senso di tassi in diminuzione. Nel periodo successivo al settembre
2008, i tassi sono scesi in maniera rilevante, a causa della crisi dei mutui subprime, del fallimento della AN TH (17/9/2008) e della carenza di liquidità nell'ambito del sistema bancario. Tali eventi hanno indotto le istituzioni finanziarie nazionali e sovranazionali ad operare una drastica e repentina diminuzione dei tassi d'interesse. In Europa i tassi sono scesi dell'1,75% nell'ultimo trimestre dell'anno 2008, attestandosi al 2,50% e di un ulteriore 1,50% nel 2009. Nell'arco di 18 mesi, i tassi di riferimento sono passati dal 4,25% all'1%. La discesa dei tassi al di sotto della soglia del Floor fissato nei tre PU ha determinato, per l'esborso di differenziali di notevole CP_2 importo. […] L'analisi dei differenziali in caso di variazione del tasso dell'1,5%, in aumento e in diminuzione, rispetto a quelli vigenti all'epoca della sottoscrizione dei contratti PU, ha lo scopo di verificare se le operazioni possano rientrare tra quelle aventi finalità di copertura, secondo le previsioni sull'andamento dei tassi ipotizzate dalle istituzioni finanziarie. […] Secondo tale classificazione, il cliente non avrebbe potuto compiere operazioni speculative, ma soltanto operazioni di copertura del rischio d'interesse. […] L'efficacia dello strumento di copertura può essere valutata tramite il confronto con il costo del finanziamento a tasso fisso, il cui scopo è quello di proteggere dalle fluttuazioni in aumento dell'interesse, pur causando perdite nel caso di diminuzione. I risultati del confronto tra finanziamento a tasso fisso, da una parte e finanziamento a
14 tasso variabile + derivato di copertura, dall'altra, sono i seguenti. A1) Il finanziamento di €


2.500.000 al tasso fisso del 5,71% (TEGM tasso medio sui mutui dell'ultimo trimestre 2006), avrebbe comportato il pagamento di rate composte da quota capitale costante di € 86.207 e interessi decrescenti. […] Il finanziamento di € 2.000.000 al tasso fisso del 5,72% (TEGM tasso medio sui mutui del secondo trimestre 2007), avrebbe comportato il pagamento di rate composte da quota capitale costante di € 68.966 e interessi decrescenti. […] Il PU n. 2915601 ha le caratteristiche di strumento di copertura. […] Il PU n. 3234245 ha le caratteristiche di strumento di copertura.
Il PU n. 3234382 non ha la caratteristica di strumento di copertura e deve quindi ritenersi operazione speculativa, non adeguata alla qualifica del cliente e contraria all'interesse del medesimo. […] La crisi dei mutui subprime ed il fallimento AN sono eventi straordinari, difficilmente prevedibili. Tali eventi hanno causato una crisi finanziaria globale che ha costretto le istituzioni finanziarie a consistenti riduzioni dei tassi d'interesse e immissioni di liquidità. […] I tre
PU, sottoscritti in epoca successiva all'entrata in vigore del regolamento n. 16190, non contengono informazioni sui costi impliciti del contratto e sulle formule applicate per la determinazione del mark to market. […] I contratti PU non contengono informazioni sul fair value del contratto, sugli scenari probabilistici futuri, sulla incidenza di alcuni eventi particolari sulle sorti del contratto. La fornitura di tali informazioni è raccomandata dalla comunicazione
n. 9019104 del 2/3/2009, successiva alla data di stipula dei contratti. […] Nei questionari CP_3
datati 11/4/2007 e 27/3/2008, la banca ha attribuito al cliente un profilo finanziario conservativo e prudente, con bassa propensione al rischio. Tale profilo non è compatibile con l'esecuzione di operazioni in derivati di natura speculativa, ma non è in contrasto con la negoziazione di swaps aventi la funzione di copertura del rischio d'interesse dei contratti sottostanti. […] I PU Collar
n. 2915601 e 3234245 hanno elevata correlazione con le condizioni dei contratti sottostanti, a differenza del PU n. 3234382. […] Nell'ottica dell'osservanza dei doveri di diligenza e di tutela Contr degli interessi del cliente previsti dall'art. 21 TUF, avrebbe dovuto monitorare e segnalare al cliente l'evoluzione dei tre PU, sul cui andamento ha influito in modo rilevante la crisi dei mercati finanziari. La crisi ha infatti causato lo stravolgimento delle attese che gli operatori avevano alla data di negoziazione degli strumenti derivati, determinando perdite consistenti, determinate dalla diminuzione dei tassi al di sotto della soglia del Floor. […] Nel questionario per la definizione del profilo finanziario del cliente datato 27.3.2008, successivo all'entrata in vigore del regolamento n. 16190, la banca ha attribuito alla società - Un profilo sintetico CP_3 Parte_1
prudente; - Un'esperienza e conoscenza approfondita;
- Un perimetro degli strumenti finanziari a rischio medio-basso (titoli di stato, obbligazioni, fondi obbligazionari). Secondo tale classificazione,
15 il cliente non avrebbe potuto compiere operazioni speculative, ma soltanto operazioni di copertura del rischio d'interesse” (cfr. CTU in atti).
Le risultanze della CTU risultano immuni da vizi logico-giuridici e condivisibili, fatta eccezione per la qualificazione dei PU Collar n. 2915601 e n. 3234245 come contratti derivati di natura conservativa. Devono, sul punto, condividersi i rilievi formulati dal CTP di parte attrice (cfr. doc. 29 indice di parte attrice), secondo cui, in relazione ai flussi a credito e a debito, l'area di perdita per la società era da considerare notevolmente più ampia rispetto a quella di guadagno. Ne consegue uno squilibrio tra gli scenari di tasso favorevoli al cliente e gli scenari di tasso favorevoli alla Banca, a vantaggio di quest'ultima (cfr. CTP: “dalle analisi di scenario precedenti e dalla considerazione dei rischi insiti nel contratto, emerge che il derivato ha una struttura, anche se non estremamente complessa, comunque ben diversa dal semplice plain vanilla. La società si garantisce una copertura molto limitata dall'aumento dell'Euribor 6M per valori elevati e circoscritti al range compreso tra il
4,10% e il 5,50%. Difatti, dopo tale limite, il contratto esaurisce la sua funzione di copertura, in quanto i flussi a credito e a debito si compensano. D'altra parte, però, si espone al rischio di ribasso del tasso per valori inferiori al 3,40% dovuti alla componente digitale sul Floor. Condizione quest'ultima che si contrappone al concetto di copertura. Se la società avesse voluto coprirsi da un rialzo dell'Euribor sarebbe stato più opportuna la sottoscrizione di un cap o di un plain vanilla”).
A supporto delle conclusioni del CTP di parte attrice, deve rilevarsi, anzitutto, che i PU Collar si collocano nella categoria degli Interest Rate Swaps, in quanto trattasi di derivati in cui una delle due parti paga alla controparte un tasso di interesse fisso, in cambio di un tasso variabile.
Ciò posto, pur avendo la nei questionari datati 11/4/2007 e 27/3/2008, attribuito all'attrice un CP_1
profilo finanziario conservativo e prudente, con bassa propensione al rischio, essa ha negoziato strumenti finanziari complessi il cui valore Market to Market, al momento della stipula dei derivati, era negativo per la società per € 32.909,35. Secondo la classificazione operata dalla Banca, peraltro,
l'attrice non avrebbe potuto compiere operazioni speculative, ma soltanto operazioni di copertura del rischio d'interesse, incompatibili con i derivati di fatto negoziati, i quali, come rilevato dallo stesso
CTU, si caratterizzano per una considerevole “volatilità”.


5. La nullità delle operazioni di “PU collar in & out”.
Ma anche prescindendo dalla qualificazione conservativa ovvero speculativa delle singole operazioni di investimento, deve essere accolta l'eccezione di nullità dei contratti derivati negoziati tra le parti, formulata da parte attrice.
Occorre, sul punto, premettere che la funzione di copertura sancita nella contrattazione quadro in essere tra le parti non può assurgere a mero obiettivo, divenendo invece strumento causale attraverso cui soddisfare le esigenze in concreto perseguite dall'investitore. Conseguenza della mancata
16 conformità della negoziazione finanziaria alla causa stabilita in concreto nel regolamento quadro è
l'inesistenza o “sviamento” della causa del negozio tipizzata dalle parti, con conseguente invalidità delle operazioni di negoziazione (cfr. Trib. Bari, 15 luglio 2010, secondo cui qualora un contratto di swap sui tassi di interesse venga stipulato allo scopo di copertura del rischio derivante dall'aumento del tasso variabile di un contratto di finanziamento, applicando alla fattispecie la nozione di causa concreta recepita e fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità, è possibile individuare un difetto genetico di causa, dovuto all'incapacità ab origine dello schema negoziale di realizzare la copertura del rischio, in quei contratti di swap che incorporino le passività derivanti da precedenti analoghi contratti e che per tale motivo divengono speculativi).
In altri termini, laddove lo scopo di garantirsi contro l'aumento dei tassi di interesse non sia oggettivamente raggiungibile, sin dal sorgere del contratto, il negozio dovrà considerarsi privo di causa concreta, oltre che astratta, ovverosia privo dello scopo pratico perseguito dalle parti, in quanto le condizioni delle operazioni non sarebbero idonee, secondo un giudizio prognostico ex ante, a cautelare il cliente dalla fluttuazione del tasso di interesse, con conseguente nullità della negoziazione per violazione degli artt. 1325 e 1418, comma 2, c.c. (cfr. Trib. Treviso, 26 agosto 2015).
La giurisprudenza di legittimità ha precisato che, in relazione alla natura aleatoria dei contratti di swap e ai limiti entro i quali l'ordinamento ne ammette la meritevolezza – e quindi la validità – sotto il profilo causale, occorre richiamare il principio della necessaria sussistenza di alea “razionale”, intesa come “misurabile”, in quanto funzionale alla finalità di “gestione del rischio” ritenuta sottesa a tali strumenti finanziari: razionalità ravvisabile, in concreto, laddove siano esplicitati – e condivisi in accordo con l'investitore – gli elementi che consentono di conoscere la misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi, tramite l'esplicitazione dei costi impliciti (che determinano uno squilibrio iniziale dell'alea), del Mark to Market e, soprattutto, dei cd. scenari probabilistici (cfr. Cass. civ. sez. I, 29/07/2021, n. 21830).
In tal senso, è opinione condivisa in giurisprudenza che la mancata esplicitazione del valore iniziale di un contratto derivato (il c.d. Market to Market e, di conseguenza, degli eventuali costi di intermediazione riflessi in un MTM di valore negativo al momento della stipula), possa comportare la nullità dell'accordo per indeterminatezza dell'oggetto, e che tale indeterminatezza possa finanche riverberarsi sul piano causale, incidendo sull'esatta quantificazione della misura dell'alea a cui il cliente viene esposto. Sul punto, le Sezioni Unite della Cassazione hanno espresso chiara adesione all'orientamento che individua l'indicazione del MTM, o dei suoi criteri di calcolo, l'esplicitazione dei costi impliciti e la prospettazione degli scenari probabilistici, quali elementi essenziali del contratto derivato, rilevanti ai fini della sua validità (cfr. Cass., sez. un. 8770/2020; conf. Cass. civ.,
I sezione, n. 21830/2021, secondo cui l'oggetto del contratto di Interest Rate Swap è determinato (o
17 determinabile) ove venga indicata la misura qualitativa e quantitativa dell'alea, calcolata secondo criteri riconosciuti ed oggettivamente condivisi: “[…] I contratti derivati atipici sono validi, leciti e meritevoli di tutela solo in presenza, fin dalla loro stipula, di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, comprensiva del criterio del Market to Market, degli scenari probabilistici
e dei cd. costi occulti”).
Nella specie, nessuno dei PU Collar negoziati con la Banca convenuta contiene l'indicazione del
Market to Market, dei suoi criteri di calcolo, degli scenari probabilistici e dei costi impliciti, e ciò in aperta violazione della normativa posta a tutela degli investitori e, segnatamente, dell'art. 21 TUF.
Lo stesso CTU ha evidenziato, nelle note a chiarimento depositate in data 15/09/2023, che “pur essendo richiesta dalla comunicazione n. 9019104/2009, successiva al compimento delle tre CP_3 operazioni, l'indicazione del MTM sarebbe stata necessaria alla luce delle disposizioni della normativa primaria e secondaria (art. 21 TUF, art. 28 regolamento n. 11522/1998, art. 27 CP_3 regolamento n. 16190/2007). Si ritiene che l'omessa indicazione di tali elementi costituisca CP_3 violazione degli obblighi informativi posti a carico dell'intermediario. Infatti, il cliente deve essere messo nella condizione di conoscere la natura e le caratteristiche dello strumento finanziario e di decidere in modo consapevole, anche in relazione ai rischi che l'operazione presenta" (cfr. note del
15/09/2023 in atti).
L'omissione di tali informazioni è tanto più rilevante ove si consideri che l'attrice non poteva considerarsi un investitore esperto, come d'altronde ritenuto dalla stessa convenuta al momento della profilazione del cliente, al quale la stessa ha attribuito un profilo di rischio basso, incompatibile con scenari speculativi.
Il CTU ha altresì evidenziato che la società attrice avrebbe dovuto essere resa edotta della modifica in senso peggiorativo delle condizioni di mercato, in ossequio al disposto dell'art. 21 TUF applicabile ratione temporis, pena il compimento di operazioni e l'assunzione di rischi da parte del cliente in
Cont maniera del tutto inconsapevole: “la difesa di ha ammesso che i contratti in questione avevano, alla data di stipula, un mark to market negativo (per il cliente), ma tale elemento non è stato indicato nel contratto” (cfr. note del 15/09/2023 in atti).
Le perdite connesse alle negoziazioni degli strumenti finanziari, d'altronde, derivavano dall'andamento dei mercati nel 2008, incisi negativamente, come sottolineato dal CTU, dalla crisi dei mutui subprime, dal fallimento della AN TH e dalla carenza di liquidità nell'ambito del sistema bancario.
In tale contesto, si collocano le pronunce che ritengono doveroso per gli intermediari finanziari indicare la presenza di situazioni di “grey market o di default” (cfr. Cass., n. 2535/2016), onde garantire all'investitore una “informazione adeguata in concreto”, tale cioè da soddisfare le specifiche
18 esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente.
Alla luce delle considerazioni esposte, risulta evidente una macroscopica violazione, da parte della convenuta, degli obblighi informativi a carico dell'intermediario finanziario. Tale violazione, CP_1
peraltro, lungi dal determinare la nullità solo parziale dei contratti derivati, ha inciso sulla loro stessa causa, determinandone uno “sviamento” rispetto al regolamento negoziale tipizzato nei contratti quadro, che, come già evidenziato, in relazione al profilo finanziario della società attrice, non avrebbero potuto avere connotazioni speculative. A ciò si aggiunga che dai contratti erano emersi valori iniziali negativi degli strumenti finanziari, oltre che commissioni implicite, che non sono stati oggetto di pattuizione tra le parti. Dette componenti di rischio ulteriore, di natura speculativa, non sono congruenti con la causa dei contratti in oggetto, divergendo funzionalmente dalla stessa.
Deve dunque essere accertata e dichiarata la nullità dei contratti derivati PU collar in & out nn.
2915601, 3234245 e 3234382 per difetto genetico della causa, attesa all'incapacità ab origine dello schema negoziale di realizzare la copertura del rischio proporzionato al profilo di investimento della società attrice.


6. Il concorso di colpa del danneggiato.
Deve essere, inoltre, respinta la domanda di accertamento del fatto colposo del danneggiato ai sensi dell'art. 1227 c.c., formulata dalla convenuta in via subordinata, con conseguente rigetto della richiesta di riduzione del risarcimento.
Oltre alla genericità della domanda, non potendosi desumere il concorso di colpa dell'attrice dal semplice adempimento contrattuale relativo al pagamento dei ratei dovuti alla deve sul punto CP_1 ribadirsi che l'attrice non era un investitore esperto, ossia capace di avvedersi autonomamente dell'andamento e del rendimento degli strumenti finanziari.
Al contrario, proprio la avrebbe dovuto informare l'attrice dell'andamento dei derivati, della CP_1
situazione dei mercati finanziari e degli scenari probabilistici incidenti sulla negoziazione. Ma tale compiuta informazione, come evidenziato dal CTU, è stata del tutto omessa;
anzi, la convenuta non si è neppure premurata di comunicare all'attrice il rendimento negativo degli strumenti finanziari negoziati.
Dalle evidenze documentali in atti, emerge, dunque, che la convenuta ha omesso di fornire CP_1 all'attrice anche le informazioni minime relative alla negoziazione. Tale condotta omissiva esclude in radice l'esistenza di un concorso di colpa della società attrice.
Ad ogni buon conto, quest'ultima ha altresì dimostrato di essersi resa parte diligente, inviando alla convenuta plurime missive volte a ricevere informazioni di dettaglio sui contratti stipulati (cfr. docc.

1-4 indice di parte attrice).
19

6. Quantum debeatur.
Alla declaratoria di nullità dei contratti consegue la condanna della convenuta alla restituzione in favore della società attrice della somma complessivamente persa a titolo di differenziali negativi, quantificata dal CTU in € 1.045.986,58 (pari alla differenza tra l'esborso complessivo sui tre PU di € 1.068.222,83 e l'utile derivato dalle operazioni di IRS di € 22.236,25).
Trattandosi di debito di valuta, alla luce del combinato disposto degli artt. 1182, comma 3 e 1219 c.c., il debitore deve considerarsi in mora (mora ex se) dal giorno dell'inadempimento sino al saldo effettivo.
Quanto al tasso applicabile a titolo di interessi di mora, trova applicazione, dalla data dei singoli pagamenti sino alla data della domanda il tasso di cui all'art. 1224, comma 2, c.c., che - in virtù del consolidato insegnamento della Cass. civ., SS.UU., n. 19499/08, da ultimo richiamato da Cass. civ.,
n. 24598/17 - si basa sul criterio presuntivo valido per tutte le categorie di creditori ed è pari al rendimento medio annuale netto dei titoli di Stato, se superiore agli interessi legali e comunque mai inferiore a quest'ultimo; e comunque fatta salva la prova del creditore di aver subito un danno diverso e maggiore rispetto a quello presunto di cui sopra.
Dalla data della domanda giudiziale sino all'effettivo soddisfo, sono invece dovuti, ai sensi dell'attuale art. 1284, comma 4, c.c. (novellato come detto dal D.L. 132/14), gli interessi di mora, calcolati ai sensi del D. Lgs. 231/02.


7. La domanda riconvenzionale di manleva formulata dalla convenuta nei confronti di

Controparte_2
L'acclarato difetto di legittimazione passiva del terzo chiamato conduce al rigetto della domanda riconvenzionale formulata nei suoi confronti dalla convenuta. CP_1


8. Le spese di lite.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate, come da dispositivo, nel rispetto dei parametri medi stabiliti dal D.M. 55/2014, aggiornato al D.M. n. 147/2022, per lo scaglione di riferimento.
Le spese di lite in favore del terzo chiamato devono essere poste a carico della società attrice. La chiamata in causa di infatti, è scaturita dall'eccezione di difetto di rappresentanza Controparte_2
sollevata dalla risultata, poi, infondata. Parte_1


P.Q.M.


Il Tribunale di L'Aquila, definitivamente pronunciando in persona del Giudice, Dott.ssa Jolanda Di
Rosa, ogni diversa istanza disattesa e/o assorbita, così provvede:
➢ in accoglimento della domanda attorea, accerta e dichiara la nullità dei contratti derivati
PU collar in & out nn. 2915601, 3234245 e 3234382;
20 ➢ per l'effetto, condanna alla restituzione in favore dell'attrice della somma di € CP_1
1.045.986,58 oltre interessi di mora ex art. 1224, comma 2, c.c. - da calcolarsi al tasso pari a quello del rendimento medio annuale netto dei titoli di Stato, ove superiore al tasso d'interesse legale e comunque non inferiore a quest'ultimo - dalla data della scadenza sino alla data della domanda giudiziale, nonché oltre ulteriori interessi di mora da determinarsi ai sensi del D.
Lgs. 231/02, dalla data della domanda giudiziale sino all'effettivo soddisfo;

➢ rigetta le domande riconvenzionali formulate dalla convenuta CP_1
➢ condanna la al pagamento delle spese di lite in favore dell'attrice, liquidate CP_1 complessivamente in € 37.951,00 per compensi professionali, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge e oltre spese di notifica e di contributo unificato;

➢ condanna la società al pagamento delle spese di lite in favore di Parte_1 CP_2
liquidate complessivamente in € 37.951,00 per compensi professionali, oltre spese
[...]
generali, IVA e CPA come per legge.
Manda alla cancelleria per la comunicazione della presente sentenza alle parti.
L'Aquila, 05/03/2025
Il Giudice
Dott.ssa Jolanda Di Rosa
21