Pubblicato il 06/03/2018

N. 01420/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02613/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2613 del 2013, proposto da:
MA PI e MB BO rappresentate e difese dagli avvocati Domenico Boniello, Vincenzo Iovino, Maria Rosaria Apicella ed Oronzo Caputo con i quali elettivamente domiciliano presso lo studio di quest’ultimo in Napoli alla via Cervantes n. 64;

contro

Comune di Capri, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a) dell’ordinanza n. 249 del 21 dicembre 2011, mai comunicata alle ricorrenti, con la quale è stato ingiunto ad NE BO di demolire le opere abusivamente realizzate alla via Provinciale MA Grande n. 282;

b) del provvedimento n. prot.3551/T dell’11 dicembre 2012 con il quale il Responsabile del VI Settore – Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Capri, visto il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza sub a) ha disposto l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, unitamente all’area di sedime;

c) di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale, comunque lesivo del diritto delle ricorrenti, ivi inclusa la Relazione dell’UTC prot. 20275/405UT del 7 dicembre 2011 di cui vi è menzione nell’ordinanza sub a);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 21 febbraio 2018 la dott.ssa Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, le ricorrenti, eredi di NE BO, hanno impugnato: a) il provvedimento con il quale il Comune di Capri, ha ingiunto a quest’ultimo, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 308/2001, di demolire le seguenti opere realizzate in assenza di alcun titolo in area paesaggisticamente vincolata presso il fabbricato sito alla via Provinciale MA Grande n. 282: “chiusura perimetrale ai due lati di una palificata in legno a mezzo del montaggio di una struttura alluminio/vetro del tipo bowindo coperta da un foglio di lamiera disposta al di sopra del sistema copertura incannucciata/pali, le cui coordinate metriche risultano essere di circa mt. 3,70 x mt. 1,90 x una h variabile di circa 2.80 scaturente dalla media delle tre h diverse…per una superficie totale di circa mq. 7,00”; b) il provvedimento dell’11 dicembre 2012, indirizzato a NE BO con il quale è stato notificato il verbale di inottemperanza all’ordine di demolizione sub a) del 3 maggio 2012 ai fini dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene con la relativa area di sedime.

Premettono le ricorrenti di essere eredi di NE BO deceduto in data 24 gennaio 2012 e attuali comproprietarie dell’immobile di cui è causa e che:

- l’ordinanza di demolizione è stata adottata in data 21 dicembre 2011 nei confronti di NE BO (allora proprietario),

- quest’ultimo moriva in data 24 gennaio 2012 prima dello spirare del termine di 90 gg. assegnato dal Comune per procedere alla demolizione del manufatto;

- solo in data 20 marzo 2013 venivano a conoscenza del provvedimento con il quale il Comune di Capri acquisiva al patrimonio comunale il bene (e l’area di sedime) oggetto della sanzione ripristinatoria.

A sostegno del gravame deducono varie censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Non si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso va in parte accolto e in parte respinto.

Con il provvedimento impugnato sub a) il Comune di Capri ha contestato al dante causa delle ricorrenti di aver eseguito in assenza di alcun titolo, in area paesaggisticamente vincolata, la chiusura perimetrale ai due lati di una palificati in legno a mezzo il montaggio di una struttura in alluminio/vetro del tipo bowindo e ne ha ingiunto la demolizione ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001.

Con un primo ordine di censure le ricorrenti lamentano che le opere in questione non avrebbero comportato un aumento di volumi e superficie in quanto il porticato (da considerare già volume) era esistente; pertanto, non sarebbe stato necessario il permesso di costruire ma la sola DIA; conseguentemente il Comune non avrebbe dovuto adottare la misura ripristinatoria (art. 31 del D.P.R. n. 380/2001) bensì la sola sanzione pecuniaria (art. 37 del citato decreto). In via subordinata, deducono che, a tutto concedere, doveva essere applicato l’art. 33 del decreto n. 380/2001 che disciplina le opere di ristrutturazione edilizia il quale implica che il Comune applichi una sanzione pecuniaria qualora il ripristino non sia fattibile (ipotesi che ricorrerebbe nella fattispecie).

Nessuna delle predette doglianze merita di essere accolta.

A prescindere dalla questione se il porticato potesse essere considerato già volume, deve osservarsi che mediante l’intervento edilizio (consistito nella chiusura di un portico) si è, comunque, realizzata una trasformazione edilizia e urbanistica del territorio in area assoggettata a vincolo paesaggistico e ciò avrebbe richiesto, quanto meno, la previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica; il che comporta che “quand’anche si ritenessero le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera D.I.A., l’applicazione della sanzione demolitoria è, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna previa autorizzazione paesistica” (cfr. ancora questa Sezione, n. 2910 del 5 giugno 2013 e n. 1114 del 5 marzo 2012).

Da quanto precede deriva che l’applicazione della sanzione demolitoria era doverosa anche perchè come disposto dall’art. 32, comma 3 del D.P.R. n. 380/2001, qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo paesistico è da qualificarsi almeno come “variazione essenziale” e, in quanto tale, è suscettibile di esser demolito ai sensi dell’art. 31 co. 1, T.U. ed. cit. (art. 32 co. 3 T.U. ed.: «gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali») .

In tal senso, come ripetutamente affermato dalla Sezione (cfr., sentenza 1.8.2013, n. 4037), in presenza di opere edificate senza titolo edilizio, e a maggior ragione in zona vincolata, l’ordinanza di demolizione, sia essa ai sensi dell’art. 31, di cui è stata fatta applicazione nel provvedimento impugnato, che dell’art. 27 D.P.R. 280/2001 (più correttamente applicabile alla fattispecie in esame), è da ritenersi provvedimento rigidamente vincolato.

La realizzazione dell’opera in contestazione, in mancanza dei prescritti titoli abilitativi, di per se stessa, dunque, fondava, ai sensi dell’articolo 31 del D.P.R. 380/2001, la reazione repressiva dell’organo di vigilanza.

In altri termini, nel modello legale di riferimento non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l’interesse pubblico alla sua rimozione ( cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 26 agosto 2010, n. 17240).

D’altro canto, è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui, una volta accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia (T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; T.A.R. Lazio, sez. II ter, 21 giugno 1999, n. 1540): l’atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell’abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.

Quanto, poi, alla sussistenza, ai sensi dell’art. 33 del citato D.P.R. (concernente gli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità) di un obbligo per il Comune di verificare la possibilità tecnica del ripristino prima dell’irrogazione della sanzione ripristinatoria, obbligo del cui adempimento l’ente avrebbe dovuto, a detta di parte ricorrente, dare conto nel testo della motivazione, si osserva quanto segue.

La norma invocata individua, come prima opzione sanzionatoria, proprio quella ripristinatoria, a conferma della gravità dell’abuso e della previa necessità del titolo autorizzatorio al quale lo stesso è subordinato, prevedendo semplicemente la possibilità, qualora emergano difficoltà tecniche in sede di esecuzione della demolizione, di irrogare la sanzione pecuniaria.

Tale evenienza, tuttavia, rileva, appunto, solo in sede esecutiva, così che la sua assenza nell’ordinanza di demolizione (come pure l'eventuale presenza del presupposto dell'impossibilità di demolire) non può costituire vizio dell'ordine di riduzione in pristino (cfr., ex multis, in relazione all’art. 33, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 12 dicembre 2012, n. 5108 e, in relazione all’art. 34, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII. 7 giugno 2012, n. 2712).

Da quanto precede deriva che la sanzione demolitoria, in considerazione della visibile alterazione del paesaggio era doverosa.

Né, come prospettato con altro motivo di doglianza, il Comune era tenuto a comparare l’irrogata sanzione demolitoria con la possibile inflizione di quella pecuniaria ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004, atteso che l’atto è adottato, come testualmente si legge nello stesso, ai sensi della diversa norma contenuta nell’art. 31 del D.P.R. 380/2001, che obbliga l’ente all’irrogazione della sanzione ripristinatoria.

Tutto ciò premesso il ricorso va respinto nella parte in cui si dirige avverso l’ordinanza di demolizione.

Il ricorso è viceversa fondato con riguardo al provvedimento impugnato sub b) con il quale il Comune nel comunicare il verbale del 3 maggio 2012 con il quale è stata constatata l’inottemperanza all’ordine di demolizione ha fatto presente che l’atto costituisce titolo per l’immissione in possesso a titolo gratuito del bene con la relativa area di sedime nonché prodromico per la trascrizione presso la Conservatoria di Napoli II.

La giurisprudenza (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo n. 1754/2013) ha condivisibilmente affermato che “se è pur vero che la mancata notificazione al comproprietario non inficia di per sé la legittimità della disposta misura repressiva — ripristinatoria (demolizione), semmai incidendo sulla relativa conoscenza (sicché ai fini della legittimità dell'iter procedimentale posto in essere dall'Amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione dell'opera abusiva è sufficiente la notifica dell'ordinanza di demolizione così come degli atti consequenziali ad uno solo dei comproprietari e in ogni caso al responsabile dell'illecito, dovendo questi adoperarsi in ragione della funzione ripristinatoria e non sanzionatoria dell'atto, per eliminare l'illecito onde sottrarsi, salvo comprovare l'indisponibilità effettiva del bene, al pregiudizio della perdita della propria quota ideale di comproprietà), ciò non può comportare conseguenze irreversibili per il comproprietario pretermesso. Costui, pertanto, può autonomamente gravarsi nei confronti del provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza della ingiunzione e mantiene appieno tutelata la propria posizione, giacché l'acquisizione gratuita dell'immobile di sua contitolarità per abusi edilizi non potrebbe verificarsi ove non gli fosse stata notificata la previa ingiunzione di demolizione. Ne consegue che l'omessa notificazione dell'ordine di demolizione ad alcuno dei comproprietari impedisce la successiva acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusivamente realizzate, con illegittimità di ogni atto che possa fondarsi su tale erroneo presupposto”.

Nella fattispecie, le ricorrenti sono venute a conoscenza dell’ordinanza di demolizione del 21 dicembre 2011, del verbale di inottemperanza del 3 maggio 2012, dell’atto di acquisizione al patrimonio comunale dell’11 dicembre 2012 solo in data 20 marzo 2013 (affermazione non smentita dal Comune non costituito in giudizio). I predetti atti, infatti, risultato essere tutti indirizzati al de cuius, peraltro, deceduto prima dello spirare del termine di 90 gg. assegnato con l’ordinanza n. 249/2011 per procedere alla demolizione.

Ora, se non vi è dubbio circa la trasmissibilità agli eredi dell'obbligazione ripristinatoria insita nell'ordine di demolizione dell'opera abusiva, altrettanto non può dirsi in riferimento all’atto di acquisizione. Il dante causa delle ricorrenti è, infatti, deceduto prima di poter ottemperare all’ordine di demolizione (il termine di 90 gg., infatti, era ancora pendente quando è morto) e, quest’ultimo, non è stato mai notificato alle ricorrenti che ne hanno avuto conoscenza successivamente all’atto di acquisizione al patrimonio comunale. In altri termini, come osservato dalla giurisprudenza l'Amministrazione deve accertare in capo a chi sia la proprietà effettiva del bene interessato dalle opere abusive, estendendo l'ingiunzione di demolizione a tutti i comproprietari, la cui eventuale inottemperanza legittima poi l'acquisizione dell'immobile al patrimonio comunale (questo Trib. n. 4122/2017). Risponde ad ovvi principi di tutela del diritto di partecipazione procedimentale il non riconoscere idoneità fondativa dell'irrogazione della sanzione dell'acquisizione al patrimonio nei riguardi dei comproprietari che non abbiano ricevuto regolare notifica dell'ordinanza di demolizione, l'inottemperanza alla quale costituisce presupposto per l'irrogazione della sanzione acquisitiva.

In conclusione il ricorso deve essere per questa parte accolto e per l’effetto deve essere annullato il provvedimento sub b).

Le spese, stante la soccombenza reciproca, devono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. VI, definitivamente pronunciando sul ricorso in parte lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto annulla il provvedimento dell’11 dicembre 2012 e per la restante parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Paola Palmarini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paola Palmarini	Paolo Passoni

IL SEGRETARIO