Pubblicato il 10/06/2025

N. 00788/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00779/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 779 del 2025, proposto da
All Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A00C646FA2, A00C6B6C10, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Innovapuglia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Dionigi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Simonetta Mastropieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Puglia, Azienda Sanitaria Locale Lecce, Azienda Sanitaria Locale Brindisi, Azienda Sanitaria Locale Taranto, Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, Azienda Sanitaria Locale Bari, Azienda Sanitaria Locale Foggia, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Interhospital S.r.l., Lepine Italia S.R.L, Stryker Italia S.r.l., Zimmer Biomet Italia S.R.L, Biomedical S.r.l., Smith & Nephew S.R.L, Medacta Italia S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento del direttore della divisione SArPULIA del 16.04.2025, con il quale si è proceduto ad escludere la impresa ricorrente dalla gara per l’affidamento della fornitura di protesi ortopediche segmento ginocchio, materiale accessorio e correlati servizi per le Aziende Sanitarie della Regione Puglia, e del verbale di gara, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha disposto tale esclusione;

della determinazione della direttrice della divisione sarpulia n. Sar/101/2025 del 09.05.2025 di aggiudicazione della gara;

di tutti gli atti e i provvedimenti (anche quelli eventuali di silenzio-rigetto) di gara, della lex specialis, per quanto lesivi degli interessi della ricorrente, compresi i verbali di gara;

di ogni altro atto e/o provvedimento preliminare, presupposto, connesso o attuativo e/o consequenziale, sebbene non conosciuto o non conoscibile che con i provvedimenti di cui ai punti precedenti sia posto in qualsivoglia rapporto di correlazione;

di inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more sottoscritto;

ingiustamente subito dalla ricorrente per effetto dell’illegittimità dell’aggiudicazione della gara d’appalto de qua, con la disponibilità della ricorrente a subentrare nel contratto eventualmente stipulato ai sensi dell’art. 121 e ss. del codice del processo amministrativo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia e di Innovapuglia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 il dott. Lorenzo Mennoia e uditi per le parti i difensori l'avv. Domenico Matrolia, per la ricorrente, e l'avv. Michele Dionigi, per la soc. Innovapuglia;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con atto notificato il 16.5.2025 e depositato il 21.5.2025 la parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara in oggetto, comunicatogli il 16.4.2025, poiché, dopo l’aggiudicazione e nella fase di controllo dei requisiti di ordine generale, ha verificato la sussistenza di violazioni definitivamente accertate da parte dell’Agenzia delle Entrate per un importo di €7.785,29 (cartella n. 05920230009594336000 notificata il 28.04.2023), somma quindi superiore alla soglia di gravità di cui all’art. 1, All. II.10 del Codice degli Appalti, che richiama l'articolo 48- bis , commi 1 e 2- bis , del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 (pari ad €5.000,00), con conseguente sussistenza di una causa di esclusione di tipo automatico ex art. 94, comma 6 D.lgs. n. 36/2023.

Ha allegato che, dopo la richiesta della Stazione di comprovare se la ricorrente avesse ottemperato al pagamento di tali somme ovvero si fosse impegnata con la rateizzazione, ella ha prodotto un documento attestante l’impegno a pagare la cartella, formalizzato in data 1.4.2025, quindi dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte del 30.10.2023; ha precisato altresì, di aver già presentato per la stessa cartella istanza di rateizzazione in data 6.6.2023, quindi prima del termine, come da documento prodotto in atti.

Ha dedotto violazione di legge ed eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, ma anche di travisamento di fatto, poiché la P.A. avrebbe dovuto verificare che la violazione non potesse dirsi “definitivamente accertata”, in considerazione di una prima e poi di una seconda istanza di rateizzazione, quest’ultima tutt’ora in corso, con conseguente applicazione delle soglie previste dall’allegato II.10, art. 3 e quindi, dovendo l’Amministrazione verificare che la violazione fosse almeno pari al 10% del valore dell’appalto e comunque oltre €35.000,00; ha chiesto, in ogni caso, di sollevare una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia per contrasto con il diritto europeo ovvero di rimettere la questione alla Corte Costituzionale.

Con atto del 3.6.2025 l’Amministrazione si è costituita, resistendo al ricorso.

All’udienza camerale del 4.6.2025 la causa, dopo la discussione, è passata in decisione dando avviso alle parti della possibilità di definire il procedimento con sentenza in forma semplificata.

Il ricorso deve essere respinto.

È decisiva la circostanza che la ricorrente sia decaduta (come ha implicitamente ammesso, formalizzando una nuova istanza però tardiva) dalla prima rateizzazione della cartella di pagamento e che quindi la violazione -già da ritenersi definitivamente accertata poiché non più oggetto di impugnazione- non possa rientrare nell’eccezione che consente agli operatori di partecipare alla gara qualora abbiano estinto oppure si siano impegnati ad estinguere il debito prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara.

La questione della definitività o meno dell’accertamento del debito tributario, che incide sulle soglie da considerarsi ai fini della sussistenza e della permanenza, per tutta la durata della procedura, dei requisiti di partecipazione alle gare, può essere risolta nei seguenti termini.

L’art. 94, comma 6, D.lgs. n. 36 del 2023 prevede l’esclusione automatica dell’operatore economico che “ ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali ”, precisando che “ costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10 ”, il quale a sua volta qualifica come “violazioni definitivamente accertate” quelle contenute “ in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione ” (art. 1.1, allegato II.10, d.lgs. n. 36 del 2023).

L’art. 95, comma 2 prevede invece alcune ipotesi di esclusioni non automatica nel caso di violazioni fiscali gravi, ma che siano “ non definitivamente accertate ”.

Sono da considerarsi in questi ultimi termini tutte quelle violazioni per cui non vi sia stata ancora la notifica dell’atto impositivo ovvero delle cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione (art. 2.1, allegato II.10, d.lgs. n. 36 del 2023) ovvero quelle in cui tali atti, dopo la notifica alla parte debitrice ed una volta scaduti i termini per adempiere al pagamento, siano stati tempestivamente impugnati davanti al Giudice competente (art. 4.1, allegato II.10, d.lgs. n. 36 del 2023).

Se queste due disposizioni, nella chiarezza del loro portato precettivo, costituiscono la regola che guida l’operato della P.A. nel decretare - automaticamente o discrezionalmente - l’esclusione dell’operatore economico sulla base delle soglie previste dalla legge (art. 3.1, allegato II.10, d.lgs. n. 36 del 2023), va esaminato più approfonditamente quanto previsto nel prosieguo degli artt. 94 e 95.

Entrambe le due fattispecie contengono, infatti, un identico capoverso, rispettivamente, nell’ultima parte del comma 6 dell’art. 94 e del comma 2 dell’art. 95, secondo cui: “ Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

Deve quindi ritenersi che la disposizione sopra richiamata, per come riportata in entrambe le fattispecie di esclusione e che consente parimenti l’accesso alle misure di rateizzazione, non incida affatto sulla natura del debito, che va qualificato come definitivamente accertato oppure no a prescindere dalle eventuali istanze rivolte all’Agenzia delle Entrate e dal loro esito.

Questa soluzione, che non sempre emerge chiaramente in giurisprudenza, oltre che suffragata dall’interpretazione testuale e sistematica sopra riportata, può essere confermata sul piano logico-giuridico, partendo dal fatto che, “ non avendo l’istanza di rateizzazione effetto sospensivo del termine per impugnare la cartella di pagamento, il decorso di questo ne comporta comunque l’inoppugnabilità, con conseguente definitività della relativa pretesa tributaria” (Cons. Stato, Sez. V, 3.9.2024, n. 7378/2024).

In definitiva, quindi, chiarito che a prescindere dall’eventuale rateizzazione una pretesa può dirsi definitivamente accertata quando, dopo la notifica dell’atto impositivo o della cartella a seguito di controlli formali od automatici, l’atto non venga impugnato nei termini, deve esaminarsi l’ipotesi della decadenza dalla rateizzazione e le sue conseguenze sulla partecipazione alla gara.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, “ sebbene la vigenza del piano di ammortamento predisposto dall’amministrazione finanziaria consenta la partecipazione dell’operatore economico alle pubbliche gare, la decadenza dal beneficio per inadempimento del debitore determina la perdita del requisito […] ” (Cons. Stato, Sez. V, 3.9.2024, n. 7378/2024).

La tesi può essere condivisa, sul presupposto che la disposizione che consente agli operatori di partecipare alla gara - interpretata come una eccezione alla regola generale, nel senso di consentire ad un soggetto di partecipare, pur se colpito da un debito tributario definitivo oppure no, qualora abbia estinto ovvero si sia impegnato ad estinguerlo – non possa trovare applicazione quando sia intervenuto un fatto che abbia interrotto il comportamento “cooperativo” dell’operatore e che aveva giustificato la sua partecipazione pur in presenza di una violazione tributaria.

E dunque, sulla base di queste premesse deve ritenersi che la disposizione in parola non sia applicabile alla presente fattispecie, proprio in quanto il debito accertato nel caso concreto (e superiore alla soglia di legge per l’esclusione automatica) è stato oggetto di domanda di rateizzazione in un momento successivo alla data di scadenza della presentazione delle offerte (30.10.2023), restando invece irrilevante la prima domanda di ammissione al pagamento dilazionato (6.6.2023), dalla quale la ricorrente è pacificamente decaduta.

A tal proposito, infatti, l’esistenza di una prima e poi di una successiva istanza di rateizzazione sulla medesima cartella di pagamento, piuttosto che dimostrare l’assenza di definitività del debito, come avrebbe voluto il ricorrente per consentire l’applicazione delle soglie di esclusione non automatica, hanno reso evidente la cesura e quindi la soluzione di continuità nel possesso dei requisiti di affidabilità, senza considerare che la seconda domanda è intervenuta addirittura oltre il termine legalmente previsto, sostanzialmente dopo che già era emersa l’esistenza di una violazione nel certificato rilasciato dall’Agenzia delle Entrate e quindi in spregio alla ratio della norma citata, volta ad impedire istanze di rateizzazione formulate artatamente per la partecipazione a determinate procedure di affidamento.

Infine, non può trovare accoglimento la richiesta della parte di sollevare una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia ovvero di legittimità costituzionale, richiamando espressamente le ragioni a sostegno della manifesta infondatezza della questione espresse da TAR Lazio-Roma, 17.12.2024, n. 22859/2024, capo 14.2.1 ss.

In definitiva, il ricorso deve essere respinto.

Con riguardo alle spese di lite, si può disporre la compensazione alla luce della condotta processuale delle parti e del tipo e contenuto dei rispettivi atti difensivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Blanda, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere

Lorenzo Mennoia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Lorenzo Mennoia	Vincenzo Blanda

IL SEGRETARIO