Pubblicato il 22/04/2021

N. 00352/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00174/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 174 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Iacovino e Vincenzo Fiorini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia e Ministero della Giustizia - Dipartimento per l'Amministrazione Penitenziaria, rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale Ancona, domiciliati presso la sede della stessa, in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l'annullamento

previa sospensione

- del provvedimento del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria a firma del Dirigente Responsabile, notificato al ricorrente a mezzo pec in data -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-, nella parte in cui l’Ufficio comunicava al sig. -OMISSIS-l’impossibilità di concessione del periodo di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2001, poiché testualmente “ …il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche… può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa… ” e concludeva “ …dalla documentazione prodotta a supporto dell'istanza si evince che la coniuge è in astensione anticipata dal lavoro fino al -OMISSIS- ”;

- di ogni altro atto, prodromico e conseguente a questo, conosciuto e disconosciuto dal ricorrente relativo alla vicenda amministrativistica de qua .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e del Ministero della Giustizia - Dipartimento per l'Amministrazione Penitenziaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2021 il dott. Tommaso Capitanio e trattenuta la causa per la decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020, convertito in L. n. 176/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, agente scelto della Polizia Penitenziaria all’epoca dei fatti in servizio presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- (Ancona), impugna il provvedimento con cui il Ministero della Giustizia – Dipartimento per l’Amministrazione Penitenziaria gli ha negato la concessione del beneficio di cui all’art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001 e s.m.i. e quindi il trasferimento temporaneo presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- (-OMISSIS-). L’agente -OMISSIS-aveva richiesto il predetto beneficio in data -OMISSIS-, evidenziando:

- che il coniuge è dipendente di una cooperativa sociale e svolge la propria attività lavorativa nella sede di -OMISSIS-;

- che la figlia-OMISSIS- è nata il -OMISSIS-.

2. Il Ministero ha negato il trasferimento in ragione del fatto che, fino al -OMISSIS-, il coniuge del ricorrente è in astensione anticipata per -OMISSIS- e che dunque non ricorrerebbe uno dei presupposti di cui all’art. 42- bis (ossia il fatto che il coniuge del dipendente deve svolgere attività lavorativa nella sede verso la quale è richiesto il trasferimento).

3. Il provvedimento è censurato per i seguenti motivi:

- violazione artt. 29, 30, 31, 32, 37 e 97 della Costituzione, dell’art. 42-bis del D.Lgs. n. 151/2001 e della L. n. 241/1990. Eccesso di potere sotto diversi profili.

4. Si sono costituiti il Ministero della Giustizia e il Dipartimento per l’Amministrazione Penitenziaria dello stesso Ministero, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 157/2020 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare, disponendo che il ricorrente fosse trasferito interinalmente nella sede richiesta, ed fissato per il 14 aprile 2021 l’udienza di trattazione del merito. L’ordinanza è stata eseguita con decorrenza dall’11 maggio 2020 (documento depositato in giudizio dal ricorrente in data 2 marzo 2021).

In data 13 aprile 2021 l’agente scelto -OMISSIS-ha depositato in giudizio il provvedimento prot. n. -OMISSIS-, con il quale il Ministero lo ha trasferito definitivamente presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- fino -OMISSIS-.

5. Prima di passare a trattare del merito, va rilevato che il ricorrente, pur avendo depositato il provvedimento di trasferimento definitivo, per il triennio previsto dall’art. 42- bis , presso la sede di servizio richiesta, non ha dichiarato che l’adozione di tale provvedimento determina la cessazione della materia del contendere e/o la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di merito. Neanche le amministrazioni resistenti hanno dichiarato nulla al riguardo, per cui la causa va decisa nel merito (dovendosi ritenere che, vista anche la natura degli interessi in gioco, il ricorrente ha se non altro un interesse morale a veder riconosciuta la fondatezza della pretesa).

6. Ciò detto, nel merito il ricorso va accolto, sostanzialmente per le stesse ragioni esposte nella citata ordinanza cautelare n. 157/2020, ossia perché “ …l’impugnato diniego non appare in linea né con le finalità dell’istituto dell’assegnazione temporanea ex art. 42-bis del D.Lgs. n. 151/2001 (sia in assoluto che con riguardo alla specifica situazione del ricorrente) né con la normativa in materia di astensione dal lavoro ex art. 17 dello stesso D.Lgs. n. 151/2001… ”.

Infatti, se è vero (come è vero) che il beneficio in parola è finalizzato anzitutto a garantire ai figli di età inferiore a tre anni la presenza contemporanea dei due genitori, ne consegue che, ai fini della concessione del beneficio, è necessario solo accertare se il figlio o i figli del dipendente pubblico abbiano un’età minore di anni tre e se il coniuge del dipendente svolga effettivamente attività lavorativa nella provincia o regione in cui è ubicata la sede di servizio richiesta. Naturalmente, con riguardo a questo secondo profilo e relativamente al lavoro dipendente, l’accertamento deve essere limitato alla effettiva esistenza del rapporto lavorativo (profilo che nella specie non è posto in discussione) e non deve estendersi anche a vicende interne al rapporto che non abbiano efficacia risolutoria (quale sarebbe, ad esempio, l’avvenuto licenziamento del lavoratore). Altrimenti, a voler seguire fino in fondo il ragionamento del Ministero, si dovrebbe ritenere che il beneficio in parola non sia concedibile nemmeno se il coniuge del dipendente è in ferie o in convalescenza (essendo indiscutibile che in entrambi i casi l’interessato non sta svolgendo di fatto l’attività lavorativa), il che è del tutto assurdo.

Ma nella specie vi è un elemento che rende ancora più assurda la decisione del Ministero, ossia il fatto che il coniuge del ricorrente all’epoca dei fatti si trovava in astensione anticipata in base ad altra norma dello stesso D.Lgs. n. 151/2001, ossia l’art. 17 (il quale, come è noto, disciplina le ipotesi di astensione obbligatoria, fra cui rientra anche la -OMISSIS-). Premesso che il discorso non muterebbe neanche se l’art. 42- bis e l’art. 17 fossero contenuti in testi normativi diversi, l’interpretazione del Ministero finisce per produrre il paradossale effetto per cui il trasferimento ex art. 42- bis verrebbe negato proprio in un caso in cui vi è maggiore necessità della presenza dell’altro coniuge (visto che la -OMISSIS- impone all’interessata di limitare il proprio impegno fisico) e in cui, fra l’altro, la decisione di astenersi dall’attività lavorativa non è il frutto di una libera scelta della lavoratrice gestante.

E’ chiaro che, se davvero la norma dovesse essere interpretata in tal senso, ciò condurrebbe de plano alla rimessione alla Consulta della questione di legittimità costituzionale dell’art. 42- bis , ma, come detto, nella specie la questione può essere risolta dal giudice di merito attraverso un’interpretazione (neanche costituzionalmente orientata, ma semplicemente) ragionevole della norma.

7. Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e condanna il Ministero della Giustizia al pagamento in favore del ricorrente delle spese del giudizio, che si liquidano in complessivi € 2.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente e le altre persone menzionate negli atti di causa.

Così deciso, nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 con l'intervento dei sottoindicati magistrati (collegati da remoto):

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Simona De Mattia, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Tommaso Capitanio	Gianluca Morri

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.