Pubblicato il 03/06/2022

N. 01531/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00363/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di NO (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 363 del 2017, proposto da I.L.V.C. "Impianti Elettrici" S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Ciro, con domicilio eletto presso lo studio Gabriele Gambardella in NO, via G.V. Quaranta n. 8;

contro

Comune di Caselle in Pittari, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della nota a firma del responsabile dell'U.T.C. del comune di Caselle in Pittari, dott. ing. Antonio Soria, Prot. n. 6930 del 28/12/2016, comunicata, in pari data, avente ad oggetto: “Concessione per la costruzione, manutenzione e gestione dell'impianto di illuminazione votiva al cimitero civico. Comunicazione di cessazione del servizio” e, ove occorra e nei limiti dell'interesse della ricorrente, della nota comunale a firma del Sindaco, dott. Maurizio Tancredi Prot. 6159 del 17/11/2016 e della nota a firma del responsabile dell'U.T.C. del comune di Caselle in Pittari, dott. ing. Antonio Soria, Prot. n. 6178 del 18/11/2016, nonché di ogni e qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto, connesso o conseguente; in via subordinata si chiede condannarsi l'ente convenuto al pagamento di tutto quanto previsto ai sensi dell'art. 176 comma 4 del D.Lgs n. 50/2016 (già art. 158, comma 1 del D.lgs n. 163/2006) e, contestualmente, di sospendere, ex art. 176, comma IV del D.Lgs n. 50/2016, l'efficacia della revoca della concessione fino a quando l'ente convenuto abbia corrisposto alla ricorrente tutte le somme previste dall'anzidetto comma 4 (già art. 158, comma 3 del D.Lgs n. 163/2006).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2022 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori Nessuno è presente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La I.L.V.C. “Impianti Elettrici” s.r.l. ha impugnato, per l’annullamento, la nota n. 6930 del 28/12/2016 a firma del responsabile dell’U.T.C. del comune di Caselle in Pittari, con la quale è stata comunicata la cessazione della concessione per la costruzione, manutenzione e gestione dell’impianto di illuminazione votiva al cimitero civico.

2. – Deduce la società, con il motivo di ricorso sub I, la violazione del contratto n. 3 del 28/10/1969 e della deliberazione del consiglio comunale n. 9 del 24/02/1968 nonché dell’annesso capitolato speciale, approvati dalla G.P.A. di NO nella seduta del 10/07/1968, i quali devono ritenersi tuttora efficaci e vincolanti, prevedendo il contratto una durata venticinquennale della concessione, rinnovabile tacitamente, in mancanza di regolare disdetta da inviarsi almeno sei mesi prima dello scadere della concessione, di guisa che, in assenza di atti risolutori, il contratto si sarebbe rinnovato tacitamente nel 1993 per altri venticinque anni (quindi sino al 2018).

2.1. – Ulteriore e distinto profilo di illegittimità della disposta cessazione sarebbe da rinvenirsi (motivo sub II), sostiene ancora la ricorrente, nella violazione della deliberazione della Giunta comunale n. 7 del 23 gennaio 2004 e dell’annesso capitolato d'appalto, per effetto della quale il rapporto di concessione sarebbe stato rinnovato per venticinque anni, con scadenza, quindi, nel 2028.

2.2. – L’atto impugnato sarebbe viziato, inoltre, da incompetenza (motivo sub III), atteso che la decisione di procedere ad una “ gestione diretta del servizio ” spetterebbe al solo Consiglio Comunale, dalla violazione delle prerogative di partecipazione procedimentale riconosciute ai sensi degli artt. 7 e 10 bis della L. n. 241/90 (motivi sub IV e V), da deficit motivazionali (motivo sub VI) e, in ultimo, dalla violazione dell’art. 34 del D.L. n. 179/2012 nonché dell’art. 3-bis, comma 2-bis del D.L. n. 138/2011, avendo l’ente disatteso ogni analisi di economicità ed efficienza richiesta dalle norme citate (motivo sub VII) e degli artt. 10 e ss. r.d. n. 2578 del 15/10/1925 e dell’art. 7 del d.p.r. n. 902/1986, avendo la P.A. omesso di compiere le procedure ivi previste per la gestione diretta del servizio (motivo sub VIII).

3. – Il comune di Caselle in Pittari, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

4. – All’udienza del 9 marzo 2022 la controversia è stata trattenuta in decisione.

5. Il ricorso è insuscettibile di accoglimento.

6. – L’art. 34, comma 26, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. con mod. dalla l. 17 dicembre 2002, n. 221, stabilisce che, “al fine di aumentare la concorrenza nell'ambito delle procedure di affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva, all'articolo unico del decreto del Ministro dell'interno 31 dicembre 1983, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 16 del 17 gennaio 1984, al numero 18) sono soppresse le seguenti parole: "e illuminazioni votive". Conseguentemente i comuni, per l'affidamento del servizio di illuminazione votiva, applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, e in particolare l'articolo 30 e, qualora ne ricorrano le condizioni, l'articolo 125” .

6.1. – In sostanza, il servizio di illuminazione delle lampade votive assume la natura di servizio pubblico di rilevanza economica, al quale trovano applicazione i precedenti commi 20 e 21, secondo cui “al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell'affidamento alla data del 31 dicembre 2013” .

6.2. – Come visto, all’affidamento di tali servizi è applicabile l’art. 30 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici, che definisce l’istituto della concessione di servizi e stabilisce che “ la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi ”.

6.3. – Il citato art. 30, inoltre, estende alla concessione di servizi il principio sancito dall’art. 143, comma 7, e cioè che “ l'offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto ”.

6.4. – Laddove si tratti di servizi pubblici il cui valore non superi la soglia di rilevanza comunitaria, come nel caso di specie, l’affidamento può avvenire con lo strumento dell’affidamento diretto (ai sensi dell’art. 125 del medesimo codice dei contratti pubblici, oggi sostituito dall’art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n-. 50/2016).

7. – Venendo allora al caso di specie, si è dato conto in precedenza che, nel 2004, il rapporto di concessione con la società ricorrente, in essere dal lontano 1969, rinnovatosi tacitamente nel 1993, è stato ulteriormente rinnovato per venticinque anni – senza che venisse indetta una procedura di selezione, per quanto informale – con deliberazione della Giunta comunale n. 7 del 23 gennaio 2004, in accoglimento della proposta migliorativa formulata dalla società ricorrente.

7.1. – E’ di tutta evidenza, allora, che l’affidamento non fosse conforme a quanto richiesto dall’art. 30 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e che avrebbe dovuto, a mente dell’art. 34, comma 21 d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, essere adeguato.

7.2. – In mancanza di adeguamento, la legge stessa ha disposto la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013.

7.3. – L’atto impugnato è dunque conforme alla normativa in materia, per come supra illustrata, in forza della quale risultano ormai superate le determinazioni assunte dalla Giunta Comunale di Caselle in Pittari con la deliberazione n. 7/2004.

7.4. – Peraltro, la cessazione del rapporto concessorio è stata disposta direttamente dalla legge, e non dalla nota oggetto di impugnativa, sicché, da un lato, non può predicarsi l’incompetenza del responsabile dell’Area Tecnica, da cui essa proviene, il quale si è limitato a prendere atto di un effetto legale; dall’altro, non era dovuta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, atteso che l’amministrazione comunale resistente non ha esercitato alcun potere amministrativo, né, per le medesime ragioni, era necessario il preteso preavviso di diniego ex art. 10 bis della L. n. 241/90; come pure, trattandosi di effetto risolutorio ex lege , non assumono rilevanza i dedotti deficit motivazionali, che comunque non intaccano la ragione sostanziale della cessazione, dovendosi senz’altro riconoscere, peraltro, al comune, la facoltà di procedere alla gestione diretta del servizio di illuminazione votiva comunale (Cons. St., Sez. VI, 11.2.2013; Sez. V, 27.5.2014, n. 2716).

7.5. – Infondati sono anche i motivi di ricorso sub VII e VIII.

7.5.1. – La dedotta violazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 179/2012 nonché dell'art. 3-bis, comma 2-bis del D.L. n. 138/2011 appare, ad avviso del Collegio, eccentrica e del tutto fuori bersaglio, atteso che le prescrizioni ivi contenute, che la società ricorrente assume trasgredite da parte del comune – cioè la pubblicazione sul sito internet della relazione dell’ente affidante che dia conto della coerenza della forma di gestione e della concreta fattibilità ed economicità della stessa – non risultano riferibili all’impugnata comunicazione di cessazione del servizio, attenendo piuttosto ad atti successivi o alla stessa determina di affidamento diretto ovvero in house, atti che esulano dal presente giudizio, non formando oggetto di impugnazione da parte della ricorrente e non risultando neanche depositati.

7.5.2. – Analogamente è a dirsi per le censure articolate con il motivo sub VIII, anche in tal caso, peraltro, formulate in termini probabilistici (“ dagli atti impugnati non emergerebbe che sia stato valutato l'ammontare dei costi e dei ricavi ”; “ l’amministrazione non pare aver dato un’adeguata e puntuale rilevanza a fondamentali obiettivi di carattere funzionale ”) e relative, comunque, a provvedimenti estranei al giudizio, riguardanti l’affidamento diretto del servizio (non, invece, la cessazione della relativa concessione), i quali, come detto, nemmeno risultano depositati agli atti del processo.

8. – Non merita favorevole considerazione, infine, la domanda proposta dalla ricorrente in via subordinata, volta al “ pagamento di tutto quanto previsto ai sensi dell’art. 176 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 ”, il cui richiamo si rivela non pertinente, venendo in rilievo, nel caso di specie, un’ipotesi di caducazione ex lege della concessione e non, invece, un caso di risoluzione per inadempimento della P.A. o di revoca della concessione per motivi di pubblico interesse.

9. Nulla per le spese, in difetto di costituzione del comune di Caselle in Pittari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di NO (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in NO nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2022 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario, Estensore

Fabio Di Lorenzo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pierangelo Sorrentino	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO