Pubblicato il 06/06/2025

N. 00250/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00278/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di RM (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 278 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’Avvocato Stefano Tosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano Tosi in RM, via Rondani, 6;

contro

Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di RM, in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dagli Avvocati Paolo Michiara, Barbara Mazzullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Michiara in RM, borgo Antini 3;
Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

per l'annullamento

- della Delibera assunta dall'Ordine dei Medici chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di RM n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, preavvisante la sospensione del diritto allo svolgimento dell'attività lavorativa dal 30 aprile 2022 nel caso di mancato adempimento da parte della ricorrente dell’obbligo vaccinale;

- di tutti gli atti e i provvedimenti presupposti, connessi o consequenziali;

… e per l'accertamento …

del diritto della ricorrente a veder revocato il provvedimento di sospensione dall’Albo che le preclude il diritto di esercitare la libera professione medico-chirurgica;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di RM e del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2025 la dott.ssa Caterina Luperto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso proposto come in rito, la dr.ssa -OMISSIS-, “medico chirurgo” libero professionista iscritto all’Albo dei Medici Chirurghi della Provincia di RM, ha impugnato, con richiesta di misure cautelari sospensive, la deliberazione del Presidente dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di RM n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, nella parte in cui è stata disposta nei suoi confronti la sospensione dall’esercizio della professione a partire dal 30 aprile 2022 per il caso in cui « il dott. -OMISSIS- ometta di inviare il certificato di vaccinazione all’Ordine professionale (…)».

Si sono costituiti in giudizio in resistenza il Ministero della Salute e l’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di RM. In particolare, l’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di RM ha eccepito in via pregiudiziale, con la memoria del 15 luglio 2022, l’irricevibilità del ricorso per violazione dei termini decadenziali di impugnazione e, con la memoria del 16 settembre 2022, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; nel merito, ha richiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con ordinanza n. 287 del 22 settembre 2022, questo Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare, così motivando: « - rilevato che la ricorrente ha agito in giudizio per l'accertamento del proprio diritto all’esercizio della libera professione medico-chirurgica, chiedendo l’annullamento, previa sospensione cautelare, della Delibera assunta dall'Ordine dei Medici e degli Odontoiatri della Provincia di RM n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, preavvisante la sospensione del diritto allo svolgimento dell'attività lavorativa dal 30 aprile 2022;- ritenuta l’insussistenza dei presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare, risultando prima facie fondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso, tenuto conto della data di avvenuta conoscenza dell’atto da parte della ricorrente, ed apparendo in ogni caso prive di fondamento nel merito le doglianze articolate, anche alla luce dei precedenti giurisprudenziali nella materia in esame (vedi ordinanze n. 161 e 248 del 2022 del T.A.R. Emilia-Romagna, RM; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sentenza n. 577 del 2021; T.A.R. Lazio, sentenza n. 37 del 2022) ».

Alla pubblica udienza del giorno 28 maggio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio ritiene di doversi innanzi tutto pronunciare sulla questione di giurisdizione posta dall’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di RM con la memoria del 16 settembre 2022 (eccezione poi ribadita con la memoria conclusiva del 24 aprile 2025).

A tal proposito, nell’esaminare una controversia riguardante la sospensione dall'esercizio della professione di un fisioterapista che non aveva adempiuto l'obbligo vaccinale, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 28429 del 29 settembre 2022, hanno affermato che la giurisdizione spetta « al giudice ordinario, in quanto, alla luce del petitum sostanziale della promossa azione giudiziaria, la situazione di diritto soggettivo rivendicata (…) - ossia di continuare ad esercitare la professione sanitaria di fisioterapista, nonostante l'inadempimento all'obbligo vaccinale - non è intermediata dal potere amministrativo, ma soffre di limiti e condizioni previste esaustivamente dalla legge; e, del resto, immediatamente e direttamente contro le stesse disposizioni della fonte di rango primario, impositiva di detto obbligo, l'istante rivolge le proprie doglianze di “inefficacia” e di “illegittimità” ».

Ad avviso delle Sezioni Unite, trova evidenza nella fattispecie dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale « la consolidata giurisprudenza di questa Corte regolatrice secondo cui appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un’attività vincolata, dovendo verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per l'adozione di una determinata misura, e non esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura discrezionale (tra le altre, Cass., S.U., 25 settembre 2017, n. 22254; Cass., S.U., 11 maggio 2018, n. 11576; Cass., S.U., 28 maggio 2020, n. 10089; Cass., S.U., 14 marzo 2022, n. 8188) ». Sottolineano, poi, le Sezioni Unite (par. 5.2) che « Nel caso di specie, nessun potere discrezionale è attribuito alla pubblica amministrazione nella conformazione del diritto all'esercizio della professione sanitaria, il cui svolgimento - e, dunque, il suo pieno dispiegarsi come posizione soggettiva piena e immediatamente tutelabile - viene sospeso temporaneamente in ipotesi di inadempimento dell'obbligo vaccinale in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa (D.L. n. 44 del 2021, art. 4, convertito, con modificazioni, nella L. n. 76 del 2021), le quali (…) stabiliscono una scansione procedimentale alla quale la stessa pubblica amministrazione - anzitutto la ASL e, quindi, residualmente (per la comunicazione all'interessato della misura sospensiva) l'Ordine professionale (quale ente pubblico non economico, che agisce come organo sussidiario dello Stato al fine di tutelare gli interessi pubblici connessi all'esercizio professionale: cfr. Corte Cost., sent. n. 259 del 2019) - deve soltanto dare mera attuazione. È la legge che, nella specie, ha risolto, di per sé, il conflitto tra gli interessi in gioco, di eminente rilievo costituzionale, dando prevalenza al diritto alla salute (individuale e - soprattutto - collettiva) rispetto a quello al lavoro e, al tempo stesso, dettato termini, modalità ed effetti dell'azione amministrativa, la quale deve esercitarsi, quindi, su un binario che non consente scelte discrezionali espressione del potere pubblico. La ASL è tenuta unicamente ad accertare il compimento di una fattispecie legale specificamente regolata, ossia che - nei termini stabiliti dalle stesse disposizioni di legge - si sia determinato il "fatto" dell'inadempimento all'obbligo vaccinale e darne, quindi, attestazione e comunicazione ("all'interessato, …e all'Ordine professionale") ».

Puntualizzano, poi, le Sezioni Unite che « da tale atto, di mera verifica dell'essersi determinato il "fatto" dell'inadempimento all'obbligo imposto dalla legge - che l'art. 4, comma 4, novellato dal D.L. n. 172 del 2021 qualifica, in coerenza con la morfologia della fattispecie legale implicata (delineata in modo sovrapponibile a quella originariamente regolata dal D.L. n. 44 del 2021, salvo i profili di competenza innanzi rammentati), come di "natura dichiarativa" - discende, in modo automatico e senza alcun apprezzamento discrezionale di sorta, la sospensione del sanitario dall'esercizio della (libera) professione, che l'Ordine è, a sua volta, tenuto a comunicare al proprio iscritto. Anche là dove la legge consente l'esonero dall'obbligo vaccinale o il suo differimento non trova evidenza l'esercizio del potere autoritativo discrezionale, bensì - come rilevato dal pubblico ministero nelle proprie conclusioni scritte - una "mera discrezionalità tecnica necessaria per riscontrare se sussista o meno l'unica causa codificata di esonero dall'obbligo vaccinale (ide est l'accertato pericolo per la salute)", la cui certificazione, sollecitata dall'interessato, deve provenire, peraltro, non direttamente dalla medesima amministrazione agente, ma dal medico di medicina generale (e, nella formulazione novellata del D.L. n. 44 del 2021, art. 4, comma 2, anche dal medico vaccinatore) ».

In definitiva, concludono le Sezioni Unite, è la stessa legge - all'esito del bilanciamento da essa stessa effettuato tra i diritti fondamentali implicati e raggiunto in termini di prevalenza del diritto alla salute su quello al lavoro - ad avere assunto su di sé e regolato ogni aspetto riferibile all'attività provvedimentale e autoritativa della pubblica amministrazione incidente sul diritto risultato compresso, non lasciando ad essa margini di discrezionalità nell'esercizio del potere, affatto vincolato rispetto alla posizione di diritto soggettivo vantata dall’esercente la professione sanitaria.

Il Collegio ritiene di uniformarsi all’indirizzo del giudice regolatore della giurisdizione, conformemente all’opinione maturata presso la prevalente giurisprudenza di primo grado (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, RM, 5 marzo 2025 n. 84; T.A.R. Emilia-Romagna, RM, 14 novembre 2024 n. 317; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 1 marzo 2024 n. 162; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 21 dicembre 2022 n. 566; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 15 dicembre 2022 n. 3261; T.A.R. Veneto, sez. III, 28 novembre 2022 n. 1815), che ha ricondotto, in modo condivisibile, l’attività oggetto di censura alla categoria della semplice attività di certazione, che in nessun modo implica, non solo l'esercizio di un potere decisionale, ma nemmeno valutativo, trattandosi di atto meramente ricognitivo, e come tale inidoneo a radicare la giurisdizione del Giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, RM, 5 marzo 2025 n. 84; T.A.R. Emilia-Romagna, RM, 14 novembre 2024 n. 317; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 1 marzo 2024, n. 162; T.A.R. Toscana, sez. II, 21 ottobre 2022 n. 1188; T.A.R. BA, Brescia, sez. I, 11 ottobre 2022 n. 935; T.A.R. Liguria, sez. II, 22 aprile 2022 n. -OMISSIS-6; T.A.R. Marche, 26 novembre 2022 n. 704; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 13 marzo 2023 n. 1614; T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 14 ottobre 2022 n. 246).

Il Collegio conosce l’autorevole orientamento di segno contrario del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 5 dicembre 2022 n. 10468; Consiglio di Stato, sez. III, 10 novembre 2022 n. 9822) e del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione IA (sentenza 19 dicembre 2022 n. 1279), e tuttavia ritiene di doversene discostare anche alla luce della successiva pronuncia della Corte Costituzionale (cfr. Corte Costituzionale 9 febbraio 2023 n. 16), la quale ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal T.A.R. BA (ordinanza n. 22 del 2022) proprio per carenza di giurisdizione del giudice rimettente, e ciò in sede di “ verifica esterna e strumentale al riscontro della rilevanza delle questioni ” che spetta alla Corte Costituzionale anche in punto di giurisdizione (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, RM, 5 marzo 2025 n. 84; T.A.R. Emilia-Romagna, RM, 14 novembre 2024 n. 317; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 1 marzo 2024, n. 162).

Ad avviso della Corte Costituzionale « La motivazione dell'ordinanza di rimessione in ordine all'eccepito difetto di giurisdizione non supera il vaglio della non implausibilità, al quale si attiene questa Corte in relazione alla verifica della rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate in via incidentale, venendo in rilievo, nel giudizio principale, il diritto soggettivo a continuare a esercitare la professione sanitaria. Le sezioni unite civili della Corte di cassazione, infatti, con ordinanza 29 settembre 2022, n. 28429, hanno confermato la sussistenza della giurisdizione ordinaria proprio in relazione all'impugnazione, da parte di un fisioterapista libero professionista, del provvedimento con cui l'Ordine professionale territorialmente competente lo ha sospeso dall'esercizio della professione sanitaria, per mancata ottemperanza all'obbligo vaccinale. In tale pronuncia la Corte di cassazione ha ritenuto che appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui viene in rilievo un diritto soggettivo - nella specie, quello ad esercitare la professione sanitaria - non intermediato dall'esercizio del potere amministrativo. Lo svolgimento dell'attività libero professionale, infatti, "viene sospeso temporaneamente ... in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa, che pone un requisito [la vaccinazione contro il SARS-CoV-2] per l'esercizio della stessa". È evidente, pertanto, la carenza di giurisdizione del rimettente sulla controversia relativa alla sospensione dall'esercizio della professione sanitaria, che - come sottolineato dalla richiamata ordinanza delle sezioni unite della Corte di cassazione - "discende, in modo automatico" dall'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale, configurato come "requisito essenziale" imposto dalla legge a tutela della salute pubblica e della sicurezza delle cure ».

Questo arresto della Corte Costituzionale rafforza ulteriormente l’indirizzo che propende per la sottoposizione della causa al giudice naturale dei diritti (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, RM, 5 marzo 2025 n. 84; T.A.R. Emilia-Romagna, RM, 14 novembre 2024 n. 317; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 1 marzo 2024, n. 162).

Giova, peraltro, sottolineare che lo stesso Consiglio di Stato, in tempi più recenti, si è espresso a favore della giurisdizione del giudice ordinario in subiecta materia , precisando che « dall’atto di mera verifica dell'essersi determinato il "fatto" dell'inadempimento all'obbligo imposto dalla legge - che l'art. 4, comma 4, novellato dal d.l. n. 172 del 2021 qualifica, in coerenza con la morfologia della fattispecie legale implicata (delineata in modo sovrapponibile a quella originariamente regolata dal d.l. n. 44 del 2021), come di "natura dichiarativa" - discende, in modo automatico e senza alcun apprezzamento discrezionale di sorta, la sospensione del sanitario dall'esercizio della professione, che l'Ordine è, a sua volta, tenuto a comunicare al proprio iscritto. (…) È dunque, la stessa legge - all'esito del bilanciamento da essa stessa effettuato tra i diritti fondamentali implicati e, come detto, raggiunto in termini di prevalenza del diritto alla salute su quello al lavoro - ad avere assunto su di sé e regolato ogni aspetto riferibile all'attività provvedimentale e autoritativa della pubblica amministrazione incidente sul diritto risultato compresso, non lasciando ad essa margini di discrezionalità nell'esercizio del potere, affatto vincolato rispetto alla posizione di diritto soggettivo vantata dalla ricorrente » (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, parere 29 aprile 2024 n. 552).

In conclusione, a fronte dei descritti approdi giurisprudenziali occorre dare atto che la giurisdizione non appartiene al giudice amministrativo, e che il ricorso qui proposto va dichiarato inammissibile, dovendo la causa essere riassunta innanzi al giudice ordinario nei termini e per gli effetti di cui all'art. 11 del Codice del processo amministrativo.

Le spese di lite possono essere integralmente compensate stante i contrasti interpretativi esistenti al momento della presentazione del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione staccata di RM, (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, salva la riproposizione della controversia innanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11, comma 2, cod. proc. amm.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2- septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in RM nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Caterina Luperto, Referendario, Estensore

Paola Pozzani, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Caterina Luperto	Italo Caso

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.