Pubblicato il 03/04/2023

N. 00430/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01258/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1258 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Soc. Coop. Raggio di Sole Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Mariano e Alfredo Matranga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gallipoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Lembo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Alezio, Comune di Alliste, Comune di Melissano, Comune di Racale, Comune di Sannicola, Comune di Taviano, Comune di Tuglie, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;

nei confronti

Egle Soc. Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Mangia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- della Determinazione n. 2869 del 6.10.2022, pubblicata sul sito internet dell’Ambito di Zona di Gallipoli in data 10.10.2022, ai sensi di legge mai comunicata alla ricorrente, con cui il Responsabile dell’Ufficio di Piano ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per i “Servizi Sociali in favore dei cittadini residenti nei Comuni dell’Ambito di Zona di Gallipoli (LE) … Lotto 2: <<Centro Servizi per le famiglie per 18 mesi>> - CIG 91802738EE, in favore del concorrente: <<EGLE Cooperativa Sociale>> … ” , e non in favore dell’attuale ricorrente;

- dell’aggiudicazione provvisoria proposta dal Seggio di Gara nella seduta del 22.9.2022, nella quale, tra l’altro, sono stati anche assegnati i punteggi alle offerte economiche;

- di tutti i verbali di gara, anche di quelli non ostesi alla ricorrente nonostante richiesti, e delle attività in essi rappresentate;

- di ogni altro atto collegato, connesso, presupposto e/o consequenziale tra cui, ove occorra, del Bando di Gara nella parte di interesse;

nonché per il risarcimento del danno specifico attraverso l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente ovvero, ove non praticabile il suddetto risarcimento in forma specifica, del risarcimento per equivalente;

nonché ancora, per l’annullamento, ovvero la caducazione, ovvero ancora la declaratoria di nullità e/o inefficacia, del contratto d’appalto ove stipulato tra l’Amministrazione e l’illegittima prima classificata;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla Soc. Coop. Raggio di Sole Onlus il 27.12.2022, per l’annullamento

- della Determinazione nr. 2869 del 6.10.22, pubblicata sul sito internet dell’Ambito di Zona di Gallipoli in data 10.10.22, comunicata alla ricorrente in data 22.11.22, con cui il Responsabile dell’Ufficio di Piano ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per i “Servizi Sociali in favore dei cittadini residenti nei Comuni dell’Ambito di Zona di Gallipoli (LE)…Lotto 2: <<Centro Servizi per le famiglie per 18 mesi>> - CIG 91802738EE, in favore del concorrente : <<EGLE Cooperativa Sociale>>…” e non in favore dell’attuale ricorrente;

- dell’aggiudicazione provvisoria proposta dal Seggio di Gara nella seduta del 22.9.22, nella quale, tra l’altro, sono stati anche assegnati i punteggi alle offerte economiche;

- di tutti i verbali di gara e delle attività in essi rappresentate;

- di ogni altro atto collegato, connesso, presupposto e/o consequenziale tra cui, ove occorra della Lettera d’invito nella parte di interesse;

nonché per il risarcimento del danno specifico attraverso l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente e il subentro nel contratto d’appalto ovvero, ove non praticabile il suddetto risarcimento in forma specifica, del risarcimento per equivalente;

nonché ancora e ove occorra per l’annullamento, ovvero la caducazione, ovvero ancora la declaratoria di nullità e/o inefficacia, del contratto d’appalto ove stipulato tra l’Amministrazione e l’illegittima prima classificata;

nonché, in ultimo, in via condizionata, per l’annullamento del bando, della lettera d’invito e dell’intera procedura di gara;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Soc. Coop. Raggio di Sole Onlus il 27.1.2023, per l’annullamento

- del verbale di gara del 23.1.2023, con cui la Commissione giudicatrice coadiuvata dal R.U.P. ha provveduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta della Cooperativa EGLE, ritenendola giustificata, confermando la concorrente aggiudicataria definitiva dell’appalto;

- di ogni altro atto collegato, connesso e/o consequenziale, tra cui, ovviamente, tutti quelli già gravati con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti;

nonché per il risarcimento del danno specifico attraverso l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente; ovvero, ove non praticabile il suddetto risarcimento in forma specifica, del risarcimento per equivalente;

nonché́ ancora per l’annullamento, ovvero la caducazione, ovvero ancora la declaratoria di nullità̀ e/o inefficacia, del contratto d’appalto ove stipulato tra l’Amministrazione e l’illegittima prima classificata;

nonché́, in ultimo, in via condizionata, per l’annullamento dell’intera procedura di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli e di Egle Soc. Coop;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori avv. L. Mariano, anche in sostituzione dell’avv. A. Matranga, per la parte ricorrente, avv. M. Lembo per il Comune di Gallipoli e avv. F. Mangia per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la Raggio di Sole Soc. Coop. A.r.l. ha impugnato gli atti, in epigrafe indicati, con cui il Comune di Gallipoli è giunto all’aggiudicazione, in favore della società controinteressata, della gara per l’affidamento di “Servizi Sociali in favore dei cittadini residenti nei comuni dell’Ambito di Zona di Gallipoli (LE)” Lotto 2 (CIG 91802738EE), da aggiudicarsi col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta di € 215.318,53.

1.1. A sostegno del gravame, la parte ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di censura: I. “Violazione delle regole di gara. violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di offerta economicamente più vantaggiosa. Violazione art. 97 Cost. nei canoni di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per irrazionalità manifesta. Sviamento”; II. “Violazione delle regole di gara. Violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi generali in materia di anomalia dell’offerta. Violazione art. 97 Cost. nei canoni di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per irrazionalità manifesta. Sviamento” . III. “Violazione dei principi generali in materia di regole di gara. Violazioni dei principi che conformano le aggiudicazioni col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Irrazionalità manifesta. Violazione del canone di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Eccesso di potere. Sviamento” .

1.2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Gallipoli e la controinteressata, instando per il rigetto del ricorso e della connessa istanza cautelare, con vittoria di spese competenze di lite.

1.3. Alla camera di consiglio del 30 novembre 2022, fissata per la decisione dell’istanza cautelare, la difesa attorea ha rinunciato alla domanda di tutela interinale ed il Collegio ne ha preso atto, fissando udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso.

2. Con successivi motivi aggiunti, depositati in data 27.12.2022, la società ricorrente ha posto nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte con il ricorso introduttivo.

2.1. L’Amministrazione resistente ha poi prodotto agli atti di causa il verbale della Commissione giudicatrice del 23.1.2023, con il quale il R.U.P. e la Commissione di gara - in esito alla procedura, attivata in autotutela, per la verifica di congruità dell’offerta - hanno confermato l’aggiudicazione del servizio in questione in favore della controinteressata, ritenendo che le giustificazioni da questa prodotte siano sufficienti a supportare la valutazione di congruità dell’offerta presentata.

2.2. Avverso detto atto, la ricorrente ha proposto ulteriore ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 27.1.2023, deducendo, con unico motivo di censura, i vizi della violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost., della lex specialis di gara e della par condicio tra i partecipanti, nonché dell’eccesso di potere nei suoi vari profili sintomatici.

2.3. Previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., alla pubblica udienza del 16 marzo 2023, la causa è stata infine riservata in decisione.

3. In applicazione dei criteri di tassonomia stabiliti nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2015 e secondo l’ordine di graduazione indicato dal ricorrente, vanno esaminate prioritariamente le censure proposte con il primo motivo del ricorso principale.

3.1. La difesa attorea assume che la Commissione giudicatrice avrebbe erroneamente applicato la formula “PE” = “PEmax” x (“Pmin”/”P”) – per come prevista dal paragrafo 8.2. del bando di gara –, identificando il fattore “Pmin” (relativo al “prezzo più basso offerto in gara tra tutte le offerte”, calcolato a seguito di ribasso) con la sola componente delle spese generali, quale valore effettivo risultante dall’applicazione della relativa percentuale di ribasso, e non invece il prezzo complessivo offerto, risultante dalla somma della componente fissa (costo del servizio) più quella ribassabile (spese generali).

3.2. Il motivo non è suscettibile di positivo apprezzamento.

3.3. Il criterio di calcolo prospettato dalla ricorrente è contraddetto dal tenore letterale del bando di gara.

3.4. Infatti, per espressa previsione di gara è soggetto a ribasso il solo importo di € 15.949,52 (IVA esclusa) inerente le spese generali pari all’8% dei costi del servizio, mentre resta fisso ed invariabile l’importo di € 199.369,02 (IVA esclusa), relativo ai costi del servizio.

3.5. Il paragrafo 8.2 della lettera di invito (rubricato “Valutazione dell’offerta economica” ) stabilisce chiaramente che “l’offerta economica del concorrente dovrà essere espressa quale percentuale unica di ribasso sull’ammontare totale delle spese generali a base d’asta”.

3.6. Appare quindi evidente che nella formula di che trattasi, per “Pmin - prezzo più basso offerto in gara tra tutte le offerte (calcolato a seguito di ribasso)” deve intendersi proprio l’offerta riguardante il solo importo delle spese generali.

4. Il Collegio passa quindi ad esaminare congiuntamente, per la loro evidente connessione, il secondo motivo del ricorso principale, i primi motivi aggiunti (c.d. propri) ed i secondi motivi aggiunti, in quanto le censure ivi prospettate dalla parte ricorrente sono fondate e meritano accoglimento.

4.1. Si deve premettere che nella lettera di invito posta a base della procedura de qua è testualmente previsto che “Ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli art. 95 c. 2, 3 lett. a), 6, 10- bis, art. 142 c. 5-septies del D. Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., l’affidamento di entrambi i Lotti dell’appalto in oggetto, avverrà mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dei criteri di valutazione di seguito descritti e con l’attribuzione dei punteggi ad essi relativi sino a due cifre decimali dopo la virgola: Offerta Tecnica – Max. 80 punti; Offerta Economica – Max. 20 punti …” (v. pag. 10).

4.2. Il paragrafo 7 della medesima lettera d’invito prevede che “L’importo presunto posto a base d’asta per ciascun lotto, ai sensi dell’art. 35 c. 4 e art. 51 del D. Lgs. 50/2016 e ss.mm., è il seguente: - Lotto n. 2: € 215.318,53 (IVA esclusa), così composto: • € 199.369,02 (IVA esclusa) quale costo complessivo del servizio, non soggetto a ribasso; • € 15.949,52 (IVA esclusa) quale spese generali pari all’8% da assoggettarsi a ribasso. Nel prezzo offerto si intendono interamente compresi e compensati tutti i servizi, le prestazioni del personale, le spese tutte ed accessorie ed ogni altro onere espresso o implicito correlato all’esecuzione delle prestazioni, inerente e conseguente alla perfetta esecuzione dei servizi de quo, anche se non previsto, come meglio riportato all’interno del Quadro economico allegato” .

4.3. A sua volta, il successivo paragrafo 8.2 (rubricato “Valutazione dell’offerta economica” ) stabilisce in modo netto che “l’offerta economica del concorrente dovrà essere espressa quale percentuale unica di ribasso sull’ammontare totale delle spese generali a base d’asta”.

4.4. Dalle sopra richiamate regole di gara e dal quadro economico predisposto dalla Stazione appaltante, emerge che:

a ) l’importo previsto di € 199.369,02 (IVA esclusa) per costi del servizio non è soggetto a ribasso e coincide con il costo del personale da impiegare nell’appalto, riveniente dal prodotto del costo orario di ciascuna unità di personale - distinta per qualifica professionale - per il numero di ore settimanali e per il numero di settimane di svolgimento del servizio;

b ) i costi per spese generali sono invece soggetti a ribasso e sono stati commisurati all’8% dei costi del servizio.

5. Così ricostruita la disciplina di gara rilevante ai fini del decidere, reputa il Collegio che siano fondate le doglianze con cui la società ricorrente stigmatizza la violazione delle regole della lex specialis e di par condicio tra i partecipanti.

5.1. In particolare, la difesa attorea sostiene la violazione delle prescrizioni di gara e dei principi dell’evidenza pubblica, avendo la controinteressata indicato, nella propria offerta, un costo del personale minore di quello indicato dalla lex specialis come costo complessivo del servizio “non soggetto a ribasso” , ed essendo quest’ultimo coincidente proprio con il costo del personale, come da quadro economico richiamato nel paragrafo 7 della lettera d’invito e a questa allegato.

5.2. Nella prospettazione attorea, il ricorso a tale artificio ha consentito alla Cooperativa Egle di proporre un ribasso enorme (99,99%) sulla componente delle spese generali, in quanto le somme necessarie per la copertura di tale voce di costo sono state surrettiziamente recuperate dall’indebito risparmio ricavato dalla riduzione del costo del personale.

5.3. Le doglianze colgono nel segno.

5.4. Invero, la Stazione appaltante, con inequivoche prescrizioni della lex specialis di gara, ha richiesto ai partecipanti alla gara di attenersi, nella presentazione delle offerte economiche, a precisi parametri di riferimento, suddividendo le voci di costo in due macro-categorie: l’una, non soggetta a ribasso, di € 199.369,02 per l’espletamento del servizio de quo (come visto, coincidente con il costo del personale) e l’altra, invece da assoggettare a ribasso, di € 15.949,52 per le spese generali.

5.5. In disparte l’opinabilità di tale scelta, che non può evidentemente essere qui messa in discussione, non essendo l’oggetto del contendere, risulta per tabulas che la Stazione appaltante si è autovincolata a valutare il punteggio da attribuire all’offerta economica esclusivamente in termini di ribasso del costo preventivato per le spese generali, avendo evidentemente ritenuto che il costo del personale sia fisso ed inderogabile.

5.6. A tal proposito, è stato condivisibilmente osservato in giurisprudenza che “L’amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto delle previsioni della lex specialis della procedura medesima, le cui prescrizioni risultano intangibili e non possono essere modificate o disapplicate, salvo naturalmente l’eventuale esercizio del potere di autotutela. Il tenore letterale del bando di gara sulle modalità di redazione delle offerte ha carattere vincolante non solo nei confronti dei concorrenti ma anche della stazione appaltante soggetta, in applicazione dell’art. 97 Cost., al principio generale del c.d. autovincolo (ex multis, Cons. Stato, VI, 21 gennaio 2015, n. 215; V, 22 marzo 2016, n. 1173; sez. III,13 gennaio 2016, n. 74) …” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 21/03/2022, n. 2003; id ., Sez. III, n. 5140/2020; id ., Sez. V, n. 1173/2016; id ., Sez. III, n. 74/2016; id ., Sez. VI, n. 215/2015).

6. A fronte di ciò, l’Amministrazione resistente – venendo contra factum proprium – ha ammesso alla gara la Egle Coop., sebbene il costo reale del personale indicato nella sua offerta, pari a € 191.475,49, risulti ribassato rispetto a quello risultante dagli atti di gara.

6.1. Come esattamente rilevato dalla difesa attorea, va pure stigmatizzata l’incertezza da cui è connotata l’offerta da questa presentata dall’aggiudicataria, in quanto questa ha proposto nel medesimo documento due diversi importi: l’uno nella sezione relativa all’offerta (in cui si legge “… si offre, pertanto, quale importo di aggiudicazione € 199.370,61 (somma del totale del personale €. 199.369,02 non soggetto a ribasso + l’importo riveniente dal ribasso offerto …”) e l’altro nella sezione relativa alla specificazione dei costi ai sensi dell’art. 95, co. 10, D. Lgs. 50/2016 (in cui, invece, si legge: “… i costi aziendali della manodopera sono pari ad €. 191.475,49 ”).

6.2. Vi è, pertanto, difformità tra quanto richiesto dalla lex specialis e quanto effettivamente offerto dalla società controinteressata: trattasi di aliud pro alio , ovvero di offerta non conforme, che avrebbe dovuto portare all’esclusione della Egle Coop. dalla procedura di che trattasi.

6.3. Inoltre, la stessa P.A., in sede di valutazione di anomalia dell’offerta della controinteressata, ha illegittimamente preso in considerazione – quale elemento utile ai fini della valutazione di congruità dell’offerta anormalmente bassa ex art. 97, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 – le giustificazioni addotte della controinteressata con riferimento al costo del personale, non soggetto a ribasso.

6.4. Come visto, per espressa previsione di gara (v. par. 8.2. della lettera di invito), l’oggetto dell’offerta economica, suscettibile di ribasso da parte dei concorrenti in gara, era costituito unicamente dal costo per spese generali; dunque, a mente delle disposizioni della lex specialis , la verifica di congruità dell’offerta economica avrebbe dovuto appuntarsi esclusivamente sul detto costo, afferente le spese generali, non potendo venire in rilievo altre voci di costo, che non concorrono a comporre l’offerta economica formulata dai partecipanti alla gara, nel senso anzidetto.

6.5. Dal tenore letterale del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione in favore della controinteressata (gravato con il secondo ricorso per motivi aggiunti) risulta, invece, che la Stazione appaltante - nell’esperire il giudizio di congruità dell’offerta di Egle Coop. - ha effettuato una inammissibile valutazione complessiva “ dei costi dichiarati per ogni singola voce significativa che concorre a determinare il prezzo unitario dell’offerta ”, ritenendo “ giustificate le spese per la sicurezza e per la manodopera indicate nell’offerta presentata ”.

6.6. L’illegittimità dell’operato della Stazione appaltante si apprezza maggiormente, se si considera che proprio in forza del ribasso praticato sulle spese generali – corrispondente, in termini reali, ad un importo di € 1,59, ictu oculi insufficiente a coprire i costi de quibus per la prevista durata contrattuale di 18 mesi – la controinteressata ha potuto ottenere il massimo punteggio previsto per la valutazione dell’offerta economica, ossia 20 punti.

7. Trattasi, in definitiva, di criticità, insite nell’offerta presentata dalla controinteressata, che assumono - ad avviso del Collegio - rilevanza dirimente, visto che, da una parte, l’offerta della controinteressata contiene un non consentito ribasso delle spese relative al costo del personale; e, dall’altra, che il ribasso offerto per le spese generali, evidentemente eccessivo ed ingiustificato, ha consentito alla controinteressata non solo di conseguire il punteggio massimo attribuibile per l’offerta economica, ma anche e soprattutto di sopravanzare in graduatoria la ricorrente, divenendo aggiudicataria della procedura de qua .

8. Per le suesposte ragioni, il ricorso principale, il primo ed il secondo ricorso per motivi aggiunti vanno accolti nei termini esposti in motivazione e, per l’effetto, vanno annullati sia l’originario provvedimento di aggiudicazione, sia il successivo provvedimento di conferma dell’aggiudicazione del servizio de quo in favore della controinteressata.

9. Le spese seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla l’originario provvedimento di aggiudicazione ed il successivo provvedimento di conferma dell’aggiudicazione del servizio de quo in favore della controinteressata.

Condanna le parti resistenti al pagamento delle spese di lite in favore della società ricorrente, che liquida nella somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, a carico del Comune di Gallipoli e nella somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, a carico della Egle Soc. Coop.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Nino Dello Preite, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO