Pubblicato il 06/04/2022

N. 00563/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00295/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 295 del 2022, proposto da
Maras Bus di Buonfrate Maurizio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Monteroni di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Garibaldi n. 43;
Unione dei Comuni “Union 3”, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l’annullamento

- del verbale n. 1 del 18.2.2022 con cui il seggio di gara ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta dalla C.U.C. “Union 3”, in qualità di stazione unica appaltante per conto del Comune di Monteroni di Lecce, “per l ’ affidamento del servizio di trasporto scolastico, con riscossione delle relative tariffe, e del trasporto sociale, con il criterio o.e.p.v. di cui all ’ art. 95, comma 3, D. lgs 50/2016, per anni tre, periodo A.S. 2021/2022 - 2022/2023 e 2023/2024” ;

- del verbale n. 2 del 28.2.2022 con cui il seggio di gara ha formulato la proposta di aggiudicazione dell’appalto in favore dell’unica concorrente rimasta in gara;

- della nota PEC prot. n. 50149 - C3 del 28.2.2022 con cui la C.U.C. “Union 3” ha comunicato la conferma dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara;

- della nota prot. n. 3834 del 28.2.2022 a firma del Responsabile di Settore Servizi alla Persona del Comune di Monteroni di Lecce, recante “Riscontro nota prot. 3346/2022 del 21.2.2022 - Istanza di annullamento in autotutela dell ’ esclusione dalla gara per l ’ affidamento del servizio di trasporto scolastico, con riscossione delle relative tariffe, e del trasporto sociale, con aggiudicazione con criterio o.e.p.v., per tre anni 2022-2024” , con la quale è stata confermata l’esclusione della ricorrente dalla predetta gara “ per le motivazioni riportate nel Verbale n. 1 del 18.2.2022 e qui integralmente richiamate ” ;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi incluso, ove occorra, il disciplinare di gara, nelle parti di interesse e per le ragioni riferite in narrativa, nonché le note PEC del 14.2.2022 e del 16.2.2022 con cui la C.U.C. “Union 3” ha chiesto alla ricorrente la produzione di una garanzia provvisoria avente data anteriore al termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione;

e per la condanna del Comune di Monteroni di Lecce al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente a mezzo della sua riammissione alla procedura di gara oggetto di gravame, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monteroni di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2022 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori avv. A. Savino, in sostituzione dell’avv. S. Sticchi Damiani, per la parte ricorrente e avv. L. Quinto per la P.A.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna ricorrente partecipava alla gara, indetta dall’Unione dei Comuni “Union 3” per conto del Comune di Monteroni di Lecce (giusta bando in G.U.R.I. 5ª Serie Speciale n. 3 del 7.1.2022), per l’affidamento in appalto del servizio di trasporto scolastico, con riscossione delle relative tariffe, e del trasporto sociale, avente durata di tre anni e un valore totale stimato in € 220.909,00 oltre IVA, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. In data 14.2.2022 - termine ultimo per la ricezione delle offerte - la predetta Stazione unica appaltante, all’esito della verifica delle buste contenenti la documentazione amministrativa, attivava il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i., chiedendo all’odierna ricorrente, ad integrazione di quanto già trasmesso, l’invio della “Garanzia provvisoria di cui al p.to 6.1.3 del Disciplinare avente data anteriore al termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione” , assegnando termine per la produzione di detta documentazione fino al 18.2.2022.

3. La ricorrente depositava la garanzia provvisoria emessa in data 14.2.2022 dalla compagnia assicurativa Reale Mutua, con efficacia dalla data di presentazione dell’offerta.

4. Nella seduta del 18.2.2022, la Commissione giudicatrice, dopo aver dato atto di aver valutato la documentazione integrativa trasmessa a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, determinava la non ammissione alla procedura di gara della ditta Maras Bus di Buonfrate Maurizio, motivata per il fatto che la cauzione, pur essendo datata 14.2.2022, “risulta sottoscritta digitalmente dall ’ Operatore Economico in orario successivo (17.32) rispetto all ’ orario di scadenza previsto nel bando di gara, fissato alle ore 12.00 del 14.02.2022, nonché successivo anche all ’ orario in cui è stata effettuata la richiesta di soccorso istruttorio da parte del Seggio di Gara” (v. verbale n. 1 del 18.2.2022).

5. Con successiva nota prot. n. 3834 del 28.2.2022 l’Amministrazione - nel dare riscontro all’istanza di annullamento in autotutela formulata dalla ricorrente - confermava l’esclusione già disposta, richiamando le motivazioni espresse nel suddetto verbale e precisando che “con l ’ accoglimento dell ’ istanza di annullamento in autotutela dell ’ esclusione dalla gara, si configurerebbe la violazione del principio di par condicio dei concorrenti, in quanto la cauzione prodotta da OD DI risulta costituita in momento successivo rispetto al termine di scadenza di presentazione dell ’ offerta” .

6. Avverso detti provvedimenti nonché gli atti presupposti, tra cui il bando di gara, veniva esperito ricorso nell’unico articolato motivo di diritto: Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto – Violazione della lex specialis di gara – Violazione dell ’ art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016 – Violazione dell ’ art. 93, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016 – Violazione dell ’ art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016 – Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – Violazione dei criteri di interpretazione degli atti amministrativi – Violazione del principio costituzionale di buon andamento – Violazione del principio di favor partecipationis – Eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta.

7. Si costituiva in giudizio il Comune di Monteroni di Lecce, instando per l’infondatezza del ricorso e dell’istanza cautelare.

8. All’udienza camerale del 5.4.2022, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, il ricorso veniva introitato in decisione, previo avviso come da verbale e sussistendo i presupposti di cui all’art. 60 c.p.a.

9. Il ricorso è infondato.

10. In sintesi, sostiene parte ricorrente che:

- il seggio di gara ha illegittimamente valorizzato la tardiva sottoscrizione della garanzia provvisoria da parte della ditta Buonfrate al fine di escludere la stessa dalla procedura, sebbene la sottoscrizione da parte del garantito sia del tutto irrilevante ai fini della valida costituzione del contratto di fideiussione;

- le norme di riferimento non prevedono in nessun caso una espressa comminatoria di esclusione dalla gara per l’ipotesi di sottoscrizione tardiva della garanzia provvisoria da parte del concorrente, ovvero in un momento (di poco) successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; in particolare, la P.A. ha introdotto una causa di esclusione che non è prevista né dall’art. 93 del D. Lgs. n. 50/2016, né dal bando di gara, operando una modifica della portata delle regole contenute nella lex specialis , attraverso un’attività ermeneutica di tipo estensivo e/o analogico, contraria ai principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa;

- il paragrafo 9.2 del disciplinare di gara, in coerenza con il disposto dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, consente la integrazione/regolarizzazione di qualsiasi elemento formale della domanda, per il tramite dell’attivazione della procedura di soccorso istruttorio: conseguentemente, la produzione di una cauzione provvisoria costituita dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte non può comportare l’automatica esclusione del concorrente, ma deve essere oggetto di richiesta di regolarizzazione, anche mediante produzione successiva di una nuova cauzione;

- a riprova della natura non necessaria e non essenziale della garanzia provvisoria, deporrebbe la recente scelta legislativa di esimere i concorrenti dalla relativa produzione per la partecipazione alle procedure negoziate di valore inferiore alla somma di € 200.000,00 indette entro il 30.6.2023, ai sensi dell’art. 1, comma 4, della legge n. 120 del 2020;

- in ipotesi di clausole di dubbio significato, deve comunque preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara d’appalto, piuttosto che quella che la ostacoli, essendo esclusa per la stazione appaltante la possibilità di ricavare ab implicito dei requisiti di partecipazione o delle cause di esclusione inespressi nella legge di gara, in doverosa applicazione del principio del clare loqui ; in via subordinata, le prescrizioni del bando, ove effettivamente interpretabili nel senso declinato dalla P.A., sarebbero nulle ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

11. Le censure della ricorrente, così compendiate, non colgono nel segno.

12. Osserva preliminarmente il Collegio che la ragione fondante della determinazione, qui gravata, di non ammettere la ricorrente alla procedura di gara non risiede, come sostenuto dalla difesa attorea, nella circostanza che la cauzione provvisoria sia stata sottoscritta dalla concorrente in un momento successivo a quello di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (per come risulta dalla marcatura temporale della firma digitale), ma piuttosto nella mancata dimostrazione, in sede di soccorso istruttorio, che l’atto costitutivo di tale forma di garanzia personale preesistesse al suddetto termine ultimo di presentazione.

12.1. Ciò si evince chiaramente dal provvedimento confermativo dell’esclusione della ditta Buonfrate dalla procedura de qua , ove è chiaramente precisato che “la cauzione prodotta da OD DI risulta costituita in momento successivo rispetto al termine di scadenza di presentazione dell ’ offerta” , sicché - in ipotesi di ammissione della ditta medesima - “si configurerebbe la violazione del principio di par condicio dei concorrenti” .

12.2. La vexata quaestio , dunque, riguarda l’astratta escludibilità - o meno - di un’offerta nel caso in cui la cauzione provvisoria venga attivata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, considerato che la ricorrente non ha allegato elementi utili a comprovare, neppure nella presente sede processuale, che la cauzione per cui vi è causa sia stata rilasciata dalla compagnia assicuratrice prima che scadesse il termine di presentazione delle offerte.

13. Su questo punto nodale della controversia, osserva la recente e condivisa giurisprudenza amministrativa, che: ““ ... il soccorso istruttorio previsto dall ’ art. 83, comma 9, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere attivato dalla stazione appaltante anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria, considerato che si tratta di ipotesi che debbono essere ricondotte nell ’ ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell ’ offerta economica o tecnica). [...] Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine - e l ’ operatore può restare in gara - solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. L ’ offerente, in questi casi, si gioverebbe, infatti, di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara”” (TAR Sardegna, 10.1.2020, n. 17).

13.1. Conformemente, è stato osservato che “l ’ esclusione è stata disposta ai sensi dell ’ art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50 del 2016 - disposizione posta a tutela dell ’ interesse pubblico alla speditezza dell ’ attività amministrativa - e che il soccorso istruttorio va a buon fine - e l ’ operatore può restare in gara - solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto, diversamente opinando (cioè, ove fosse consentita ad un concorrente la presentazione di una cauzione provvisoria di data non certa e computabile riguardo ai terzi) sarebbe violata la par condicio (Cons. di St., V, 4.12.2019, n. 8296)” (TAR Liguria, 10.1.2020, n. 4, ord.).

13.2. Per tali motivi è, in via generale, legittimo disporre l’esclusione nel caso in cui la cauzione venga emessa in un momento non anteriore al termine di presentazione delle offerte, perché, diversamente operando, si arrecherebbe un grave vulnus al principio di par condicio , dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione, come declinato dalla richiamata giurisprudenza.

14. Si deve peraltro osservare, avuto riguardo alle specifiche doglianze mosse sul punto dalla ricorrente, che il bando è chiaro nel limitare l’utilità del soccorso istruttorio all’ipotesi in cui, attraverso la successiva produzione documentale, sia attestata “l ’ esistenza di circostanze preesistenti” e, quindi, nel caso della garanzia fideiussoria, all’ipotesi che essa sia stata rilasciata prima del termine di presentazione delle offerte.

14.1. In particolare, il paragrafo 9.2 del disciplinare dispone che: “L ’ irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l ’ esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell ’ offerta”.

14.2. Orbene, tra i documenti da presentare “a corredo dell’offerta” rientra proprio la garanzia provvisoria, secondo quanto emerge dal chiaro tenore dall’art. 93, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.

14.3. Del resto, nel senso della necessaria precostituzione del documento di che trattasi, depongono sia la specificazione contenuta nel predetto paragrafo 9.2, secondo cui è sanabile con la procedura di soccorso istruttorio “la mancata presentazione della garanzia provvisoria” , laddove il termine utilizzato ( id est “presentazione”) conferma, già a livello semantico, che il soccorso è attivabile in funzione dell’esibizione di documenti già esistenti; sia l’espressa prescrizione – contenuta al punto 6.1.3. della legge di gara con riferimento ai documenti da produrre sub lettere a ) e b ) – che “ la fideiussione e l’impegno del fideiussore devono essere sottoscritti con firma digitale, ai sensi del d.lgs. 82/2005 e s.m.i. ”, evidentemente proprio al fine di imprimere certezza alla data e all’ora della sottoscrizione della garanzia de qua agitur .

14.4. Ciò chiarito, afferma la giurisprudenza che: “Nell ’ ambito delle gare pubbliche il criterio dell ’ interpretazione letterale delle clausole del bando va privilegiato per garantire esigenze di certezza connesse alla necessità che la via del procedimento ermeneutico non porti ad un effetto di integrazione delle regole di gara” ( ex plurimis Consiglio di Stato, Sez. III, 09/03/2020, n. 1711).

14.5. Nel caso di specie, dunque, l’interpretazione letterale del bando, che esplicitamente pone delle condizioni all’operatività del soccorso istruttorio e che con specifiche disposizioni ribadisce, nell’ambito delle regole di operatività dello stesso istituto, che, per il proficuo esercizio dello stesso i documenti debbano essere anteriori al termine di presentazione dell’offerta, è sufficiente a renderla operativa e a legittimare l’esclusione nel caso in cui detta anteriorità temporale non si verifichi.

14.6. Verso la medesima conclusione induce la giurisprudenza prima richiamata (TAR Sardegna n. 17 del 2020) la quale, facendo leva su alcune decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha osservato che: “Seguendo l ’ indirizzo della Plenaria, l ’ adempimento imposto dall ’ art. 93, comma 1, del codice dei contratti pubblici deve ritenersi compreso nell ’ ambito delle prescrizioni il cui rispetto è presidiato dalla conseguenza dell ’ esclusione dalla gara, in primo luogo, per le espressioni letterali contenute nella disposizione; e ciò soprattutto dopo la modifica al comma 1 dell ’ art. 93 cit. operata dall ’ art. 59 del D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, che, prevedendo la facoltà della stazione appaltante di non richiedere la garanzia provvisoria solo nelle procedure di cui all ’ art. 36, comma 2, lettera a), del codice, dimostra - argomentando a contrario - che il richiedere la cauzione provvisoria costituisce per l ’ amministrazione (e, di riflesso, per i partecipanti alla gara) un adempimento doveroso in tutte le altre procedure di affidamento. Inoltre, la prescrizione svolge una funzione essenziale anche sul piano dell ’ interesse dell ’ amministrazione procedente a concludere celermente la gara, prevedendo uno strumento attraverso il quale sollecitare l ’ aggiudicatario a stipulare il contratto e nel contempo assicurare la liquidazione anticipata del danno per il caso di mancata stipula” .

15. Né, a fronte di siffatte chiare prescrizioni contenute nel bando, peraltro conformi alla vigente normativa, può legittimare una diversa opzione ermeneutica e, dunque, impedire le conclusioni sopra raggiunte, la recente novella legislativa (art. 1, comma 4, della legge n. 120/2020), la quale, per la sua specialità sia in termini temporali che di ambito applicativo, non appare idonea ad introdurre un principio di non necessarietà o di non essenzialità della garanzia provvisoria (che invece, come detto, costituisce, nella specie, un elemento che deve essere necessariamente e tempestivamente formato a corredo dell’offerta).

16. Da ultimo, reputa il Collegio che la previsione di cui all’art. 93 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui non prevede espressamente l’esclusione del concorrente che non abbia presentato la polizza fideiussoria, non solo non impedisce alla stazione appaltante di stabilire una regola diversa nella legge di gara, ma soprattutto, ammettendosi il soccorso istruttorio, impone l’esclusione del concorrente che non vi abbia ottemperato, a tal fine dovendosi ritenere applicabile la causa di esclusione costituita dalla citata previsione di cui all’art. 83, comma 9, del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (cfr. Consiglio di Stato V Sezione 16 gennaio 2020, n. 399).

17. Per tali motivi il ricorso va rigettato.

18. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo a favore del Comune di Monteroni di Lecce, mentre non vi è luogo a provvedere quanto alla posizione della Unione dei Comuni “Union 3”, in quanto non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti del Comune di Monteroni di Lecce, che liquida nella complessiva somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.

Nulla per le spese nei confronti della Unione dei Comuni “Union 3”.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Andrea Vitucci, Referendario

Nino Dello Preite, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO