Pubblicato il 10/01/2025

N. 00030/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01837/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1837 del 2023, proposto da
BE AN, ER AN e NT AN, rappresentati e difesi dall'avvocato Domenico Colaci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Fuscaldo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Perrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CA Nigrelli, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della delibera del Consiglio Comunale di Fuscaldo del 31 luglio 2023, allegata ad una nota trasmessa in data 6 novembre 2023, con la quale è stato stabilito di: “ 1. Di approvare, per le motivazioni in premessa, ai sensi e per gli effetti dell''art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001, e s.m.i., l''acquisizione sanante in favore del Comune di Fuscaldo (CS) Cod. Fisc.: 00341640787, dell''area illegittimamente occupata per la realizzazione di “Area a Parcheggio nel Centro Urbano in Fuscaldo Marina”, come di seguito individuata: - Foglio di mappa n. 40, mappale n. 146 di complessivi mq 10.781, di cui solo una quota parte pari a mq 4.340,00 è oggetto di acquisizione sanante, corrispondendo ai proprietari un primo indennizzo di € 1.212,49 determinato dall''U.T.C. nella stima già allegata alla D.G. n. 49 del 18/07/2023, con un secondo indennizzo ad integrazione, pari ad euro 7.009,65 per un totale complessivo di euro 8.222,14; 2. Di dare atto che l''acquisizione sanante della suddetta area si rende necessaria in ragione delle persistenti finalità pubbliche insite nel possesso dei terreni da parte dell''Ente e nel mancato perfezionamento della procedura espropriativa della stessa, con conseguente permanenza del diritto reale di proprietà in capo ai soggetti privati; 3. Di incaricare il Responsabile del Settore Urbanistica, a porre in essere tutti gli atti conseguenti alla presente deliberazione […]”;

nonché, ove occorra, per l''annullamento di ogni altro atto connesso, collegato, precedente e presupposto ed, in particolare, dei seguenti atti: 1) la relazione del 18 aprile 2023 del responsabile del settore urbanistica, avente ad oggetto l''analisi e la valutazione del più probabile valore venale di mercato del cespite in esame, attraverso il procedimento di comparazione con altri terreni similari, mai notificata agli interessati e menzionata nella delibera consiliare impugnata; 2) la deliberazione di G.C. n. 49 del 18 aprile 2023, avente ad oggetto “Lavori di realizzazione aree per parcheggi nel centro urbano Marina di Fuscaldo. Procedura di acquisizione sanante, ex art. 42-bis del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 a favore del Comune di Fuscaldo ”, mai notificata agli interessati e menzionata nella delibera consiliare impugnata; 3) la proposta del responsabile del settore urbanistica sulla scorta della quale è stata adottata la delibera consiliare impugnata; 4) la nota del responsabile del settore V Comunale n. 12859 del 13 ottobre 2023, con cui sono stati inibiti i lavori di manutenzione sulla recinzione del campetto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fuscaldo, con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2024 il dott. Vittorio Carchedi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso meglio specificato in epigrafe, BE AN, ER AN e NT AN hanno impugnato la delibera consiliare n. 16 del 23 luglio 2023, con la quale il Comune di Fuscaldo ha disposto l’“acquisizione sanante”, ai sensi dell’art. 42 bis del DPR n. 327/2001, di un’area estesa 4.340 mq. (foglio di mappa n. 40, mappale 146), di proprietà dei ricorrenti, per la “ Realizzazione di Area a parcheggio nel Centro Urbano in Fuscaldo Marina ” (il cui progetto era stato approvato con deliberazione di Giunta Comunale n. 1 del 5 gennaio 2002, con contestuale dichiarazione di occupazione d’urgenza), deducendo i seguenti motivi di illegittimità.

2. Con il primo motivo (“ VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 10, 19 E 11 DEL D.P.R. N. 327/2001. INESISTENZA DELLA VARIANTE URBANISTICA ”), i ricorrenti deducono che, non essendosi conclusa la procedura espropriativa nei termini previsti, l'occupazione del terreno di loro proprietà avrebbe perso di efficacia fin dall’origine.

Osservano, inoltre, che sarebbe decaduto il vincolo preordinato all’esproprio e avrebbe perso efficacia anche la presupposta variante urbanistica a suo tempo disposta per la realizzazione dell’opera pubblica.

Ne conseguirebbe, secondo i ricorrenti, che il Comune di Fuscaldo non avrebbe potuto procedere ad adottare il provvedimento di “acquisizione sanante”, senza prima rinnovare il vincolo preordinato all’esproprio e ribadire la variante allo strumento urbanistico.

Né in senso contrario rileverebbe l’art. 42 bis del DPR n. 327/2001, il quale non prevederebbe in alcun punto la possibilità per l’autorità amministrativa di procedere all’“acquisizione sanante”, laddove, per la realizzazione dell’opera, sia necessaria una variante urbanistica.

In alternativa, parte ricorrente chiede che, qualora questo Tribunale ritenga ammissibile l’adozione del provvedimento di “acquisizione sanante”, anche in mancanza della reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio e della variante urbanistica, di voler sollevare la questione di costituzionalità dell’art. 42 bis, per manifesto contrasto con gli articoli 42 e 97 della Costituzione, nonché con l’art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU, in relazione all’art. 117, comma 1, della Costituzione.

3. Con il secondo motivo (“ VIOLAZIONE DELL’ART. 7 DELLA LEGGE N. 241/1990. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DERIVANTI DALLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 71/2015 ”), si deduce la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ai ricorrenti, ai quali non è stato nemmeno notificato l’impugnato provvedimento.

4. Con il terzo motivo (“ VIOLAZIONE DELL’ART. 42 BIS DEL D.P.R. N. 327/2001. INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI. VIOLAZIONE DELL’ART. 1 DEL PROTOCOLLO ADDIZIONALE ALLA C.E.D.U.. IRRAGIONEVOLEZZA ED INGIUSTIZIA MANIFESTA. TRAVISAMENTO DEI FATTI. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. DIFETTO DI ISTRUTTORIA ”), si deduce l’insussistenza dei presupposti prescritti dall’art. 42 bis per disporre l’”acquisizione sanante”.

In particolare, si sostiene:

- l’assenza di una piena valutazione di tutti gli interessi in conflitto, anche in considerazione del reale stato dei luoghi, che non sarebbe mai stato trasformato;

- l’inesistenza di qualsiasi utilizzo da parte del Comune delle aree oggetto del provvedimento di acquisizione.

5. Con il quarto motivo (“ VIOLAZIONE DELL’ART. 42 BIS DEL D.P.R. N. 327/2001. INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI. VIOLAZIONE DELL’ART. 1 DEL PROTOCOLLO

ADDIZIONALE ALLA C.E.D.U. GENERICITÀ ”), si deduce la contraddittorietà del provvedimento impugnato, che nel disegno riportato in delibera identifica l’area da acquisire nell’intera particella 146 (mq 10.781) e nell’intera particella 660 (mq. 1.558), per un’estensione complessiva di mq. 12.588, mentre, poi, si precisa che l’area oggetto di acquisizione è estesa complessivamente mq. 4.340 e ricade nella particella 146.

6. Con il quinto motivo (“ VIOLAZIONE DELL’ART. 42 BIS, COMMA 4, DEL D.P.R. N. 327/2001. VIOLAZIONE DELL’ART. 29, COMMA 3, DEL D. LGS. N. 150/2011. VIOLAZIONE DEL DIRITTO DI DIFESA. VIOLAZIONE DELL’ART. 42 DELLA COSTITUZIONE. VIOLAZIONE DELL’ART. 1 DEL PRIMO PROTOCOLLO ADDIZIONALE ALLA CEDU ”), si deduce la mancata notifica del provvedimento di acquisizione sanante acquista, in violazione dell’art. 42 bis, comma 4, del DPR n. 327/2001 e dell’art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 150/2011.

7. In data 16 gennaio 2024, si è costituita l’amministrazione comunale, con memoria solo formale.

8. Con ordinanza n. 73 del 18 gennaio 2024, il Collegio ha ritenuto, ai fini della decisione sulla domanda cautelare, necessario “ ordinare al responsabile del responsabile del settore V del Comune di Fuscaldo di depositare, entro 30 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, una documentata relazione sui fatti di causa, allegando la Deliberazione di Giunta Comunale n. 1 del 5 gennaio 2002 con la quale veniva approvato il progetto dei lavori di “Realizzazione aree di parcheggi nel Centro Urbano di Fuscaldo Marina” e contestuale disposizione di occupazione d’urgenza degli immobili, il Decreto Sindacale n. 2580 dell’1 marzo 2002 e la nota prot. n. 5090 del 10 maggio 2002, con la quale veniva comunicata ai proprietari il giorno dello svolgimento delle operazioni d’immissione in possesso, nonché l’eventuale verbale di immissione in possesso ”.

9. In data 19 febbraio 2024, il Comune di Fuscaldo ha riscontrato l’ordinanza istruttoria, depositando la documentazione richiesta.

10. Con memoria depositata in data 8 marzo 2024, il Comune di Fuscaldo ha eccepito:

- da un lato, l’inammissibilità del ricorso per l’omessa e tempestiva impugnazione della presupposta delibera della Giunta Comunale del 18 aprile 2023, con la quale l’amministrazione ha approvato la proposta di deliberazione del 18 aprile 2023 del Responsabile del Settore V, avente ad oggetto: “ Lavori di realizzazione aree per parcheggi nel centro urbano marina di Fuscaldo, procedura di acquisizione sanate ex art. 42-bis del DPR 8/6/2001 n. 327 a favore del Comune di Fuscaldo ”;

- dall’altro, l’infondatezza del ricorso nel merito.

11. Con ordinanza n. 171 del 13 marzo 2024, il Collegio ha accolto la domanda cautelare presentata dai ricorrenti, ritenendo che il “ ricorso presenta profili di fondatezza, con particolare riferimento all’omessa comunicazione di avvio del procedimento e all’esatta estensione dell’area oggetto del provvedimento di acquisizione sanante, che risulta più ampia rispetto a quella effettivamente occupata dall’amministrazione nel 2002 ”.

12. All'udienza pubblica del 27 novembre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

13. Il Collegio rileva, innanzitutto, l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune di Fuscaldo, per mancata impugnazione nei termini della precedente delibera di Giunta, con la quale è stata approvata la proposta di “acquisizione sanante”, trattandosi di atto, al più, con valenza endoprocedimentale e privo di lesività, in quanto la deliberazione di “acquisizione sanante”, ai sensi dell’art. 42 bis del DPR n. 327/2001, è di competenza del Consiglio Comunale (cfr., ex plurimis , Consiglio di Stato, sez. IV, 10 maggio 2018, n. 2810, secondo il quale “ la competenza all’adozione del provvedimento di acquisizione sanante è riservata, per giurisprudenza costante, al Consiglio comunale perché riconducibile al novero dei provvedimenti di acquisizione di cui alla lett. l) dell'art. 42, comma 2, d. lg. 18 agosto 2000, n. 267 che dispone doversi adottare con delibera consiliare gli: "acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del Consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della Giunta, del segretario o di altri funzionari ”).

Peraltro, non risulta che tale delibera (cosi come la successiva adottata dal Consiglio Comunale) sia stata notificata ai ricorrenti, non assumendo rilievo, ai fini del decorso del termine decadenziale di impugnazione, la pubblicazione all’Albo pretorio online, in quanto il comma 4 dell’art. 42 bis del DPR n. 327/2001 prevede espressamente che l’atto di acquisizione sia notificato al proprietario.

14. Nel merito, il ricorso va accolto nei termini che seguono.

Nella vicenda in esame risulta dirimente, in particolare, la fondatezza del secondo motivo di ricorso, con il quale si deduce l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/90.

Infatti, in considerazione della rilevante discrezionalità di cui gode l'amministrazione nell'assunzione del provvedimento ex art. 42 bis del DPR n. 327 del 2001, è costante l’insegnamento giurisprudenziale per cui lo stesso va necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, al fine di consentire al privato di interloquire attivamente con l'autorità pubblica per l'esercizio dei propri diritti partecipativi secondo i principi del giusto procedimento (cfr. ex multis , TAR Veneto sez. II, 16 febbraio 2016 n. 170; TAR Bologna, sez. I, 9 novembre 2015 n. 980).

Il Collegio non ignora che l’eventuale violazione del citato art. 7 non basterebbe, di per sé, a determinare l’illegittimità del provvedimento gravato se, diversamente che dal caso di specie, non viene data in giudizio la prova dell’utilità della partecipazione mancata in sede procedimentale (cfr. art 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990.

Infatti, il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento può assumere rilievo soltanto nelle ipotesi in cui si dimostri in giudizio che gli elementi ulteriori che il privato avrebbe potuto offrire nella fase procedimentale sarebbero stati tali da incidere sul contenuto finale del provvedimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 2 novembre 2020 n. 6755).

Tuttavia, l'art 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 7 agosto 1990, pur trovando applicazione anche all'ipotesi di atti discrezionali, come l'acquisizione sanante ex art. 42 bis, non è invocabile, nel caso di specie, da un lato, perché l’amministrazione resistente non ha provato in concreto che il provvedimento impugnato non potesse avere un contenuto differente da quello concretamente assunto, dall’altro, in ragione dei pertinenti e documentati rilievi offerti in giudizio da parte ricorrente.

E, infatti, risulta dal verbale di immissione in possesso del 2002 che solo una porzione di 640 mq sia stata effettivamente occupata dall’amministrazione, mentre, per la restante area oggetto di acquisizione, l’amministrazione non ha offerto alcun elemento da cui desumere l’occupazione dell’area oggetto del provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis o che su di essa siano state realizzate opere che ne hanno determinato la trasformazione irreversibile.

L’accoglimento di tale motivo di ricorso consente, inoltre, l’assorbimento delle altre censure (terzo e quarto motivo), che riguardano circostanze, che meritano di essere vagliate dall’amministrazione in sede procedimentale nell’effettivo contraddittorio delle parti.

15. È infondato, invece, il primo motivo del ricorso con il quale si sostiene che Comune di Fuscaldo, prima di adottare il provvedimento di “acquisizione sanante”, avrebbe dovuto apporre nuovamente il vincolo preordinato all’esproprio e confermare la variante allo strumento urbanistico.

Infatti, da un lato, il secondo comma dell’art. 42-bis del D.P.R. n. 327 prevede espressamente che l’istituto della cd. “acquisizione sanante” si applichi anche laddove sia stato annullato (e, quindi, anche qualora sia divenuto inefficacie) l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio.

Dall’altro, si osserva che, contrariamente a quanto supposto da parte ricorrente, la delibera di Giunta Comunale numero 1 del 5 gennaio 2002, che ha approvato i lavori per la realizzazione di aree a parcheggio nel centro urbano del Comune di Fuscaldo, precisava come il progetto non costituisse variante al PRG allora vigente.

Quanto alla questione di costituzionalità sollevata da parte ricorrente con il medesimo motivo, il Collegio ne rileva la manifesta infondatezza.

Infatti, la sentenza della Corte Costituzionale 30.4.2015 n. 71 (richiamata anche da parte ricorrente), che si è pronunciata sull’art. 42-bis del D.P.R. n. 327/2001, ne ha affermato la legittimità costituzionale, qualificando il nuovo istituto come una “ sorta di procedimento espropriativo semplificato, che assorbe in sé sia la dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio, e quindi sintetizza uno actu lo svolgimento dell’intero procedimento, in presenza dei presupposti indicati dalla norma ”.

Essendosi espressa in termini così generali, la costituzionalità dell’istituto non può che riguardare anche il secondo comma dell’art. 42-bis del D.P.R. n. 327 (che prevede l’applicabilità della nuova disciplina anche in caso di inefficacia del vincolo preordinato), richiamato, peraltro, dalla stessa sentenza nel descrivere le principali novità dell’istituto rispetto alla precedente disposizione dichiarata incostituzionale.

16. L’accoglimento del secondo motivo di ricorso renderebbe superfluo anche l’esame del quinto motivo, che, tuttavia, è evidentemente fondato poiché, come già detto, l’art. 42 bis DPR. n. 327/2001 prevede, al comma 4, che il provvedimento di “acquisizione sanante” debba essere “ notificato al proprietario ”; conseguentemente, in mancanza di tale notificazione il provvedimento non può dirsi “efficace”, né si può procedere alla trascrizione delle aree oggetto di acquisizione.

17. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione e le spese di giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Fuscaldo al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese del giudizio, che si liquidano in complessivi euro 4.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato, delle spese forfettarie nella misura del 15%, della CPA e dell’IVA, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere

Vittorio Carchedi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Vittorio Carchedi	Ivo Correale

IL SEGRETARIO