Pubblicato il 19/05/2021

N. 01225/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00350/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 350 del 2014, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Lucini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, corso di Porta Vittoria, 47;

contro

Comune di Milano in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Elena Ferradini, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Maria Lodovica Bognetti, Maria Giulia Schiavelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e sede in Milano, via della Guastalla, 6;

per l'annullamento

dei seguenti atti e provvedimenti comunali:

a) del provvedimento prot. n. -OMISSIS-del 24/10/2013 emesso dal Comune di Milano e recante l'oggetto "Conferma importo degli oneri dovuti relativamente al Permesso di Costruire in sanatoria -OMISSIS- del 23/11/2010 atti -OMISSIS-, per l'unità immobiliare in -OMISSIS-", con il quale l'Amministrazione resistente ha respinto la richiesta del ricorrente di qualificare l'intervento edilizio in termini di mero cambio di destinazione d'uso funzionale a titolo gratuito e di restituire di conseguenza l'oblazione e l'acconto sugli oneri già versati alla presentazione della pratica, ed ha per contro confermato la debenza degli oneri e del costo di costruzione, ricalcolato con un modesto ribasso l'importo degli stessi, ed ha contestualmente applicate a carico del ricorrente le sanzioni ex art. 42 DPR 380/01 per ritardato versamento;

b) del permesso di costruire in sanatoria datato 23/10/2010 avente ad oggetto "cambio di destinazione d'uso da ufficio a residenza di porzione del piano seminterrato per una S.U di mq 78.88 ed una S.L.P. di mq 90.71" nella parte in cui ha determinato originariamente le somme dovute dal ricorrente a titolo di oblazione, oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, costo di costruzione;

- e/o per l 'accertamento e la declaratoria dell'illegittimità delle pretese economiche avanzate dal Comune di Milano in relazione alla pratica edilizia sopra citata e della conseguente non debenza delle somme ricevute e/o richieste dal Comune medesimo, con i sopra menzionati atti e provvedimenti, a titolo di oblazione, oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, costo di costruzione, nonché sanzioni;

- nonché per la condanna del Comune di Milano a restituire al ricorrente le somme indebitamente ricevute in relazione all'oblazione, agli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, al costo di costruzione e alle sanzioni, comprensive di interessi legali, moratori, e di rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano in persona del Sindaco pro tempore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza di smaltimento del giorno 21 aprile 2021 tenuta da remoto il dott. Alberto Di Mario e trattenuta la causa in decisione come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. -OMISSIS-del 24/10/2013 emesso dal Comune di Milano e recante l'oggetto "Conferma importo degli oneri dovuti relativamente al Permesso di Costruire in sanatoria -OMISSIS-del 23/11/2010, atti -OMISSIS-, per l'unità immobiliare in -OMISSIS-", con il quale l'Amministrazione resistente ha respinto la richiesta di qualificare l'intervento edilizio in termini di mero cambio di destinazione d'uso funzionale a titolo gratuito e di restituire di conseguenza l'oblazione e l'acconto sugli oneri già versati alla presentazione della pratica, ed ha per contro confermato la debenza degli oneri e del costo di costruzione, ricalcolato con un modesto ribasso l'importo degli stessi, ma ha contestualmente applicato altresì a carico del ricorrente, le sanzioni ex art. 42 DPR 3.80/01 per ritardato versamento.

Oltre all’atto di conferma il ricorrente ha impugnato il permesso di costruire in sanatoria datato 23/10/2010 avente ad oggetto "cambio di destinazione d'uso da ufficio a residenza di porzione del piano seminterrato per una S. U di mq 78.88 ed una SLP. di mq 90,71" nella parte in cui ha determinato originariamente le somme dovute dal ricorrente a titolo di oblazione, oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, costo di costruzione.

Contro i suddetti atti ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione e falsa applicazione dell'art. 32 del d.l. 269/03 conv. in legge 326/03, della legge n. 47/85, della l.r. 31/04 della Lombardia, degli artt. 10 — 16-19-32-42 del dpr 380/01, dell'art. 27 e 51 e ss. della l.r. 12/05 della Lombardia, della l.r. 1/2001 della Lombardia, del prg vigente al momento dell'istanza di annullamento del permesso di costruire in sanatoria — eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto — difetto di motivazione ed istruttoria — inesatta qualificazione dell'intervento edilizio e correlata erronea commisurazione dell'oblazione, degli oneri urbanizzativi e del contributo di costruzione.

Il ricorrente sostiene che l'intervento, che egli stesso aveva qualificato erroneamente in sede di istanza di permesso di costruire in sanatoria del 11/03/2004 come "ristrutturazione edilizia" e tipologia di abuso 3 ai sensi del D.L. 269/03, dovrebbe essere più correttamente qualificato come risanamento conservativo ed inquadrato nella tipologia di abuso n. 5, come tale esentato dal versamento di oneri concessori e contributo di costruzione.

Nella fattispecie in esame, l'intervento di cui si discute consisterebbe in un semplice cambio di destinazione d'uso funzionale che, senza alcuna opera muraria, ha trasformato un ufficio in residenza. Ne conseguirebbe l’obbligo di restituzione di tutte le somme (diverse dall'oblazione a forfait) versate in eccedenza dal -OMISSIS-a titolo di oneri concessori.

Inoltre nella propria istanza del 25/01/2011 di annullamento del permesso di costruire in sanatoria e di restituzione dell'oblazione versata con contestuale rilascio di titolo edilizio gratuito, il ricorrente ha evidenziato che il seminterrato aveva già formato oggetto di un precedente condono intrapreso dalla dante causa del ricorrente nel 1986 e rilasciato con concessione edilizia in sanatoria nel 2001, con la quale era stata legittimata la destinazione dell'unità ad uso commerciale con prevista permanenza di persone. Ne conseguirebbe che il cambio di destinazione d'uso funzionale avrebbe dovuto essere considerate perfettamente conforme alla vigente normativa urbanistico - edilizia e, quindi, non avrebbe neppure presupposto una pratica in sanatoria, risultando per contra sufficiente una semplice comunicazione di cambio di destinazione d'uso funzionale.

II) In ordine alla pretesa del pagamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, nonché del costo di costruzione: ulteriore violazione dell'art. 32 del d.l. 269/03 conv. in legge 326/03, e della legge 47/85, in relazione agli artt. 16 e 19 del dpr 380/01- eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Secondo il ricorrente nel caso di specie mancherebbero i presupposti per l’applicazione degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione in quanto mancherebbe l'incremento del peso insediativo a seguito del mutamento funzionale (quanto agli oneri) e l'esecuzione di opere edili (per quanto concerne il costo di costruzione).

III) In ordine all’irrogazione della sanzione amministrativa commisurata in misura pari al 40% degli oneri: violazione e falsa applicazione dell'art. 42 dpr 380/01- erroneità della quantificazione, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà - difetto di istruttoria e di motivazione.

Secondo il ricorrente se gli oneri ed il costo di costruzione del quale il Comune lamenta il ritardato pagamento non risultano dovuti, neppure è dovuta la sanzione per il ritardato pagamento.

In ogni caso la sanzione irrogata per ritardato pagamento sarebbe illegittima in quanto emessa in difetto dei presupposti previsti dalla vigente normativa (ed in particolare dall'art. 42 DPR 380/01).

Più in dettaglio l'illegittimità deriverebbe dal fatto il Comune ha calcolato il ritardo prendendo le mosse dalla data dall'avviso di rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. -OMISSIS- del 23/11/2010 (avviso datato 14/01/2011) e non avrebbe considerato che gli oneri e il costo di costruzione sono stati rideterminati con la nota del 24/10/2013 (passando da € 15.142,12 ad € 14.206,54), onde il dies a quo per il pagamento dovrà essere rideterminato operando proprio riferimento a tale nota.

IV) Sulla domanda di restituzione ex art. 2033 cod. civ. delle somme versate e non dovute, comprensive di interessi e rivalutazione monetaria. Avendo il ricorrente già pagato tutte le somme richieste tranne le sanzioni, chiede la restituzione delle somme pagate in quanto non dovute a seguito della riqualificazione delle opere condonate.

La difesa del Comune, con memoria depositata in data 19/03/21, ha chiesto la reiezione del ricorso in quanto dalla comparazione fra la planimetria allegata (e parte integrante) alla concessione in sanatoria n. -OMISSIS- del 2001 – riguardante la trasformazione dei locali da senza permanenza di persone a SLP- e la planimetria del condono, oggetto del presente giudizio, si evincerebbe chiaramente che i locali sono stati oggetto di intervento riconducibile alla lett. d dell’art. 3 T.U. edilizia. Infatti il locale bagno è stato traslato e sono state fatte opere di partizione muraria dei locali stessi.

Con successive memoria il ricorrente ha insistito per l’accoglimento.

All’udienza del 21 aprile 2021 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.

2.1 Il primo motivo di ricorso è inammissibile per carenza di interesse nella parte in cui contesta la qualificazione delle opere contenuta nel provvedimento di condono del 2010 in conformità a quanto da lui dichiarato in sede di domanda di condono in quanto con la conclusione del procedimento il ricorrente perde la disponibilità di modificare l’istanza presentata.

L’istanza di apertura del procedimento resta infatti nella disponibilità dell’istante fino all’emanazione del provvedimento finale, che costituisce l’atto conclusivo del procedimento e ne cristallizza gli atti e gli effetti per ragioni di certezza dei rapporti giuridici.

Nel caso l’istante si accorga di aver effettuato un errore nella presentazione della domanda a procedimento concluso ha solo la possibilità di rinunciare al titolo ritenuto erroneo e di ripresentare la domanda, ma non può all’evidenza lamentarsi di un titolo rilasciato in conformità a quanto da lui stesso dichiarato né può imputare all’amministrazione alcuna illegittimità per aver qualificato le opere nel senso da lui originariamente richiesto.

Né il fatto che la possibilità di ripresentare la domanda sia preclusa da un termine perentorio, qual è quello del condono, può condurre a diverse conclusioni, per evidenti ragioni di certezza dei rapporti giuridici.

Nel caso di specie poi il provvedimento di condono che ha concluso il procedimento è intervenuto ben sei anni dopo la presentazione della domanda, per cui il ricorrente deve imputare a sé il ritardo nel rettificare i dati forniti all’amministrazione.

Per quanto attiene poi all’atto di conferma del 2013 occorre precisare che la richiesta di riqualificare i lavori oggetto di condono quali mutamento d’uso senza opere è infondata in quanto nel caso in cui il mutamento della destinazione d’uso, accompagnato o meno da opere, non sia conforme alla previsioni dello strumento urbanistico, deve considerarsi un illecito edilizio riconducibile nella tipologia n. 3 (ristrutturazione edilizia) e condonabile ai sensi dell’articolo 32 del D.L. 269/03 in quanto il cambio di destinazione d’uso dell’immobile o della parte oggetto del mutamento ha determinato un maggior incremento del peso insediativo, in assenza o in difformità del titolo abilitativo, riconducibile agli interventi attuabili mediante la ristrutturazione edilizia. Nel caso di specie il passaggio da destinazione commerciale con possibilità di permanenza di persone a residenziale comporta tale incremento del peso insediativo.

2.2 L’inammissibilità del primo motivo relativo alla qualificazione dei lavori eseguiti comporta la reiezione del secondo motivo con il quale è stata contestata la quantificazione delle somme dovute in quanto dipendente dalla qualificazione dei lavori.

2.3 E’ infondato anche il terzo motivo, relativo alle sanzioni per ritardato pagamento, in quanto il Comune, rettificando in diminuzione le somme dovute, ha quantificato il ritardo con riferimento alle somme da ultimo quantificate. L’atto quindi è sostanzialmente confermativo delle somme richiesta con atto in data 14.1.2011 nei limiti della minor somma determinata con l’atto confermativo del 24/10/2013 che, in quanto confermativo, ha effetto retroattivo. Né in senso opposto può attribuirsi all’istanza di autotutela l’effetto di sospensione del provvedimento originario, non essendo tale effetto previsto dalla legge. Ne consegue che chi sceglie di non pagare in attesa dell’esito dell’autotutela sa che non potrà, per tale ragione, evitare la mora.

2.4. La reiezione delle domande di annullamento degli atti e di ricalcolo degli oneri dovuti comporta la reiezione della domanda di restituzione delle somme pagate.

3. In definitiva quindi il ricorso va in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto.

4. La durata del giudizio giustifica la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio da remoto del giorno 21 aprile 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Di Mario, Presidente, Estensore

Oscar Marongiu, Primo Referendario

Katiuscia Papi, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Alberto Di Mario

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.