Pubblicato il 05/06/2023

N. 01831/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01020/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1020 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- la Presidenza della Regione Siciliana;
- l’Assessorato Economia della Regione Siciliana, Ufficio Speciale “Centrale Unica di Committenza per l’acquisizione di beni e servizi”;
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via V. Villareale n.6, sono per legge domiciliati;

nei confronti

- di -OMISSIS- S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Cinzia Guglielmello, Marco Martinelli e Ilaria Giulia Monorchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- di -OMISSIS- S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Bivona e Marianna Capizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- di -OMISSIS-.; non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

- della D.D. n. 61 del 30.05.2022, recante l'aggiudicazione definitiva relativamente al Lotto 4 della procedura aperta indetta dalla CUC Siciliana ai sensi degli artt. 60 e 95, comma 2, del D.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. per l'affidamento dei “servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali”, d'interesse del SSR dell'Area di -OMISSIS-, disposta in favore dell'ATI -OMISSIS--OMISSIS- S.p.A.;

- della comunicazione di aggiudicazione ex art. 76 trasmessa in data 31.05.2022;

- della nota prot. n. 2974 del 26.05.2022 a firma del RUP, ancorché non conosciuta, recante l'approvazione degli atti della Commissione giudicatrice;

- di tutti i verbali di gara, di seduta pubblica e riservata (n.1 del 28.7.2021, n.2 del 24.8.2021, n.3 del 9.9.2021, n.4 del 16.9.2021, n.5 del 22.9.2021, n.6 del 15.10.2021, n.9 del 2.12.2021, n.11 del 13.1.2022, n.19 del 31.3.2022) (doc. 3-4-5-6-7-8-9-10-11-12) ed in seduta riservata (n.7 del 23.10.2021, n.8 del 20.11.2021, n.10 del 7.11.2021, n.12 del 28.1.2022, n.13 del 3.2.2022, n.14 del 10.2.2022, n.15 del 25.2.2022, n.16 del 4.3.2022, n.-OMISSIS- del 10.3.2022 e n.18 del -OMISSIS-.3.2022), ancorchè non conosciuti, nonché dei verbali di seduta riservata n. 20 del 21.4.2022 e n. 21 del 12.5.2022, ancorchè non conosciuti, ove risulta la congruità dell'offerta presentata dall'aggiudicatario relativamente al Lotto n. 4;

nonché, in via subordinata, per l'annullamento

- della D.D. n. 85 del 5.07.2021 di nomina della nuova Commissione;

- ove occorrer possa, della delibera n. 483 del 7.05.2020, recante nomina della Commissione all'esito della sentenza CGA n. -OMISSIS-/2020;

- della nota prot. n. 3246 del 7.7.2021 trasmessa dalla CUC via pec e tramite portale, con la quale veniva chiesta la conferma dell'offerta ai fini della partecipazione al Lotto n. 4;

- di tutti gli atti pregressi, con i quali la CUC Sicilia ha disposto le modalità per l'anonimizzazione della procedura, ivi compresa la nota della CUC prot. n. 5930 del 9.12.2021, nonché la nota prot. n. 6226 del 22.12.2021;

nonché per la declaratoria di inefficacia

- della Convenzione e degli ordinativi di fornitura ove medio tempore stipulati ex art. 121 e 122 c.p.a.;

e per la condanna

- della stazione appaltante al risarcimento del danno patito in forma specifica tramite l'aggiudicazione della commessa in favore della ricorrente, mediante subentro ai sensi dell'art. 124 c.p.a.;

- al risarcimento per equivalente in maniera parziale -qualora la deducente sia ammessa al subentro nel Contratto d'appalto a servizio già avviato e limitatamente all'importo di quello eseguito da soggetto privo di titolo- o integrale qualora, per l'avanzato stato del servizio o per qualsiasi altra ragione, non sia più possibile il subentro contrattuale;

quanto al ricorso incidentale proposto da -OMISSIS- S.p.a.

per l’annullamento degli atti di gara nella parte in cui hanno collocato -OMISSIS- al secondo posto della graduatoria senza invece disporne l’esclusione;

quanto al ricorso per motivi aggiunti al ricorso introduttivo

per l’annullamento, sotto altro profilo, degli atti già gravati

e per la condanna

- della stazione appaltante al risarcimento del danno patito in forma specifica tramite l’aggiudicazione della commessa in favore della ricorrente, mediante subentro ai sensi dell’art. 124 c.p.a.;

- al risarcimento per equivalente in maniera parziale -qualora la deducente sia ammessa al subentro nel Contratto d’appalto a servizio già avviato e limitatamente all’importo di quello eseguito da soggetto privo di titolo- o integrale qualora, per l’avanzato stato del servizio o per qualsiasi altra ragione, non sia più possibile il subentro contrattuale;

nonché per l’annullamento, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.

- del diniego alla domanda di accesso agli atti formulata in data 8.07.2022, opposto con la nota prot. n. 3964 del 20.07.2022, con il quale la CUC ha negato l’accesso alla dichiarazione integrativa al DGUE della Società -OMISSIS--OMISSIS-, nonché

del silenzio - diniego alla medesima domanda di accesso reiterata in data 22.07.2022;

quanto al ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale di -OMISSIS- S.p.a.

per l’annullamento, sotto altro profilo, degli atti già gravati dalla ricorrente incidentale;

nonché per l’annullamento, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.

del parziale diniego formatosi, ai sensi dell’art. 25, comma 4, l. n. 241/1990, sull’istanza di accesso agli atti del 23.6.2022 e sulla nota di sollecito del 5.7.2022.

Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS- S.p.a., e viste la memoria e la documentazione prodotte;

Visto l’atto di costituzione di -OMISSIS- S.p.a.;

Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. -OMISSIS- del 6 luglio 2022, e visto il relativo adempimento;

Visto il ricorso incidentale depositato dalla controinteressata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza della Regione Siciliana e dell’Assessorato regionale dell’Economia, Ufficio Speciale Centrale Unica di Committenza per l’acquisizione di beni e servizi, con le deduzioni difensive e la relativa documentazione;

Visto il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto il ricorso per motivi aggiunti (al ricorso incidentale) e i relativi allegati;

Viste la documentazione e la memoria depositate dalla ricorrente principale;

Vista l’ordinanza cautelare n. -OMISSIS- del 21 settembre 2022, e vista l’ordinanza del C.G.A. n. -OMISSIS- del -OMISSIS- novembre 2022;

Viste le memorie e i documenti depositati dalle parti costituite;

Vista l’istanza di oscuramento dei dati personali presentata dalla parte ricorrente;

Vista l’ordinanza collegiale n. -OMISSIS- del 15 dicembre 2022, sulle istanze presentate da entrambe le parti private ai sensi dell’art. 116, co. 2, cod. proc. amm.;

Viste la documentazione e la memoria depositate dalla controinteressata, e vista la replica di parte ricorrente;

Vista l’ulteriore documentazione prodotta dalla controinteressata, e viste le memorie delle parti private;

Vista la memoria di replica di parte ricorrente;

Vista la memoria di -OMISSIS- S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2023, il consigliere Maria Cappellano, e uditi i difensori delle parti costituite, presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso introduttivo in esame, notificato il 14 giugno 2022 e depositato il 16 giugno, la società odierna istante ha impugnato la determinazione n. 61 del 30 maggio 2022, di aggiudicazione definitiva del lotto 4, disposta in favore dell’ATI -OMISSIS--OMISSIS- S.p.A., della procedura aperta indetta dalla Centrale Unica di Committenza (CUC) dell’intimato Assessorato regionale dell’Economia per l’affidamento dei “servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali”, d’interesse del S.S.R. dell’Area di -OMISSIS-; contestando, altresì, tutti i verbali di gara e, in via subordinata, gli atti di nomina della nuova commissione di gara all’esito della sentenza del C.G.A. n. -OMISSIS-/2020 e quelli con cui la CUC ha disposto le modalità di anonimizzazione della procedura.

Espone, al riguardo, che:

- tale procedura di gara è stata indetta una prima volta con determinazione del 21 dicembre 2016, con suddivisione in quattro lotti; e l’odierna istante ha presentato l’offerta per i lotti 3 e 4, ai quali partecipavano, rispettivamente, per il lotto 3, il RTI controinteressato e altra ditta che poi ha ritirato l’offerta; per il lotto 4, il RTI controinteressato, -OMISSIS- -OMISSIS-;

- all’esito delle operazioni di gara, la ricorrente si è collocata prima in entrambi i lotti ottenendo il punteggio massimo sia per l’offerta tecnica che per quella economica, mentre il RTI controinteressato si è collocato secondo;

- avverso l’aggiudicazione definitiva sono stati proposti vari ricorsi e, con sentenza n. -OMISSIS- del 14 gennaio 2019 questo T.A.R. ha accolto il ricorso promosso da un’altra ditta, concorrente per i lotti n. 2 e 4, per la ritenuta illegittima composizione della commissione; con conseguente necessità di procedere alla “rinnovazione dell’intera procedura di evidenza pubblica” e adozione, da parte della CUC, con provvedimento del 28 gennaio 2019, dell’annullamento della gara, ivi compresa quella relativa al lotto 3 in interesse;

- tale provvedimento è stato impugnato dalla ricorrente con ricorso R.G. n. -OMISSIS-/2019, sebbene pendesse avverso la sentenza appello al C.G.A., il quale ha sospeso l’efficacia della sentenza, con ordinanza n. -OMISSIS-/2019, rilevando come gli effetti del ricorso avrebbero potuto riguardare solo i lotti 2 e 4, ai quali aveva partecipato quella ditta;

- con nuovo decreto del 5 giugno 2019 la stazione appaltante ha preso atto dell’ordinanza del C.G.A. ed ha disposto la rinnovazione della gara “a partire dalla nomina di nuova commissione giudicatrice, con salvezza delle domande e delle offerte pubblicate sulle quali dovrà pronunciarsi la nuova commissione, con i dovuti accorgimenti, per salvaguardare l’anonimato delle offerte nei confronti della nuova commissione”, estendendo gli effetti dell’ordinanza n. -OMISSIS-/2019 anche ai Lotti 1 e 3, tenuto conto del fatto che la Commissione aveva valutato i progetti tecnici relativi a tutti i lotti; provvedimento che è stato impugnato dall’odierna istante con motivi aggiunti nel giudizio R.G. n. -OMISSIS-/2019;

- con sentenza n. -OMISSIS- del 7 gennaio 2020 il C.G.A. ha riformato parzialmente la sentenza n. -OMISSIS-/2019, nel senso di delimitare l’effetto demolitorio ai lotti 2 e 4; nonché, oltre che all’atto di nomina della commissione, agli atti successivi, e non anche al segmento di gara antecedente alla nomina; esito condiviso anche da questo T.A.R. con la sentenza n. -OMISSIS-/2021 in accoglimento del ricorso promosso dall’odierna istante avverso i decreti che avevano esteso gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione anche al lotto 3;

- nominata la nuova commissione con delibera del 7 maggio 2020, con decreto del 22 maggio l’efficacia di tale nomina è stata sospesa in autotutela in ragione di verifiche interne sui procedimenti in corso, a causa del coinvolgimento in un’inchiesta del precedente presidente della commissione e di una ditta esclusa dalla gara; vicende di rilievo penale che hanno indotto la stazione appaltante ad annullare in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies , l’aggiudicazione del lotto 3 all’odierna istante;

- ripreso l’ iter dopo un lungo periodo, la CUC ha chiesto a tutti gli operatori economici che avevano presentato la domanda, fatta eccezione per la ditta già esclusa, di rinnovare alcuni documenti di gara e di confermare l’interesse alla partecipazione “alle condizioni illo tempore presentate”; e la ricorrente ha confermato la propria offerta per i lotti 3 e 4 con propria pec del 16 luglio 2021 e tramite comunicazione sul portale;

- svoltesi le operazioni di gara, previa predeterminazione dei criteri per l’anonimizzazione delle offerte tecniche ed economiche, è seguito l’esame della documentazione amministrativa con ammissione delle ditte, tranne per il lotto 1 andato deserto; e si è proceduto all’apertura delle offerte tecniche; la ricorrente ha segnalato delle criticità in ordine alle modalità di anonimizzazione delle offerte, con riscontro della CUC, ulteriori rilievi della ricorrente ed ulteriore riscontro da parte della CUC;

- effettuata la valutazione delle offerte e assegnati i punteggi con riferimento all’offerta tecnica e all’offerta economica, la commissione, pur riscontrando una discrasia nell’offerta economica della controinteressata tra la percentuale di ribasso e il prezzo complessivo oltre IVA, ha tuttavia ritenuto che l’offerta economica fosse valida, rettificando quindi tale offerta;

- nonostante la ricorrente abbia segnalato tutte le anomalie su evidenziate, i lotti 3 e 4 sono stati aggiudicati in favore dell’ATI -OMISSIS-– -OMISSIS-

La ricorrente contesta, pertanto, tale esito per il lotto 4 deducendo le censure di:

1) VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ E NON AMBIGUITÀ DELL’OFFERTA ECONOMICA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PAR CONDICIO E LIBERA CONCORRENZA. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ, SVIAMENTO, CONTRADDITTORIETÀ, DIFETTO DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, IMPARZIALITÀ E TRASPARENZA. VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS ;

2) IN VIA SUBORDINATA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’ANONIMATO E DI SEGRETEZZA DELLE OFFERTE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PAR CONDICIO, TRASPARENZA, IMPARZIALITÀ, BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO. DIFETTO DI MOTIVAZIONE E ILLOGICITÀ MANIFESTA .

Ha quindi chiesto, previo accoglimento dell’istanza cautelare, l’annullamento degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati, la condanna dell’amministrazione al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione in favore della ricorrente e riconoscimento del diritto al subentro; in via subordinata, ha chiesto la condanna al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, con vittoria di spese.

B. – Si è costituita in giudizio -OMISSIS- s.p.a., depositando documentazione e chiedendo la reiezione del ricorso, e dell’istanza cautelare, in quanto infondato.

Si è costituita in giudizio anche -OMISSIS- S.p.a..

C. – Con ordinanza collegiale istruttoria n. -OMISSIS- del 6 luglio 2022 – rilevata la nullità della notifica alle Amministrazioni regionali – in applicazione dell’art. 44 co. 4, cod. proc. amm. sono stati assegnati alla ricorrente termini perentori per la rinnovazione della notifica del ricorso e per il deposito della relativa prova; con conseguente adempimento nei termini prescritti.

D. – -OMISSIS- s.p.a. ha proposto ricorso incidentale impugnando l’ammissione della ricorrente alla gara, chiedendone l’accoglimento con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse.

E. – Si sono costituiti in giudizio la Presidenza della Regione Siciliana e l’Assessorato regionale dell’Economia, Ufficio Speciale Centrale Unica di Committenza per l’acquisizione di beni e servizi, depositando documentazione e chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

F. – Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente principale ha gravato i medesimi atti sotto un ulteriore profilo, ed ha proposto istanza ai sensi dell’art. 116, co. 2, cod. proc. amm..

Anche -OMISSIS- s.p.a., con ricorso per motivi aggiunti (al ricorso incidentale), ha gravato i medesimi atti per ulteriori motivi, ed ha proposto istanza ai sensi dell’art. 116, co. 2, cod. proc. amm..

G. – Con ordinanza n. -OMISSIS- del 21 settembre 2022, confermata dal C.G.A. con ordinanza n. -OMISSIS- del -OMISSIS- novembre 2022, è stata respinta l’istanza cautelare, è stata fissata la camera di consiglio per la trattazione delle istanze di accesso ai sensi dell’art. 116, co.2, cod. proc. amm., ed è stata fissata la data dell’udienza per la trattazione del merito del ricorso.

H. – Le ricorrenti, principale e incidentale, e le resistenti Amministrazioni hanno argomentato anche sulle istanze di accesso ex art. 116, co.2, cod. proc. amm..

Quindi, con ordinanza collegiale n. -OMISSIS- del 15 dicembre 2022, sono stati accolti entrambi i ricorsi ex art. 116, co. 2, cod. proc. amm., nei sensi e limiti ivi indicati.

I. – In vista della trattazione del merito la controinteressata ha depositato documentazione e, con memoria, ha ribadito tutte le argomentazioni, insistendo per il rigetto del ricorso principale e per l’accoglimento di quello incidentale; con replica di parte ricorrente.

L. – A seguito dell’istanza di rinvio di parte ricorrente, depositata in data 1° febbraio 2023, la trattazione è stata rinviata a data da destinarsi.

Quindi, all’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2023 – in vista della quale la controinteressata ha depositato documentazione, e le parti private hanno depositato memorie conclusive – presenti i difensori delle parti costituite come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il complessivo ricorso – un ricorso introduttivo e un ricorso per motivi aggiunti – promosso dalla società istante avverso: a) la determinazione n. 61 del 30 maggio 2022, di aggiudicazione definitiva del lotto 4, disposta in favore dell’ATI -OMISSIS--OMISSIS- S.p.A. (d’ora in poi solo “-OMISSIS-”), della procedura aperta indetta dalla Centrale Unica di Committenza (d’ora in poi solo “CUC”) dell’intimato Assessorato regionale dell’Economia per l’affidamento dei “servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali”, d’interesse del S.S.R. dell’Area di -OMISSIS-; b) tutti i verbali di gara e, in via subordinata, gli atti di nomina della nuova commissione di gara all’esito della sentenza del C.G.A. n. -OMISSIS-/2020 e quelli con cui la CUC ha disposto le modalità di anonimizzazione della procedura.

B. – Deve preliminarmente darsi atto che – come documentato da -OMISSIS-– in data 25 ottobre 2022 è stata sottoscritta la convenzione relativa al lotto 4, al fine di consentire la sottoscrizione dei contratti attuativi; e il servizio è stato avviato presso le sedi interessate.

Ciò premesso e chiarito, nel merito ritiene il Collegio di confermare la delibazione assunta in fase cautelare, in quanto il ricorso nel suo complesso non merita accoglimento; il che consente di prescindere dall’esame del ricorso incidentale.

C. – Deve essere prioritariamente esaminato il ricorso introduttivo, il quale non è fondato.

C.1. – Il primo motivo non è fondato.

Con la prima doglianza sostiene la ricorrente che l’offerta economica presentata da -OMISSIS-avrebbe un contenuto incerto; e che pertanto la commissione, piuttosto che ammettere la concorrente modificando sostanzialmente tale offerta, avrebbe dovuto escluderla dalla gara.

La censura non può essere accolta.

Deve premettersi che su fattispecie analoga è stato rilevato che:

- “… in termini generali, nelle procedure ad evidenza pubblica la commissione giudicatrice non può manipolare, modificare o adattare l'offerta in assenza di disposizioni in tal senso dirette, contenute nella lex specialis: diversamente, verrebbe leso il principio di par condicio fra i concorrenti.

Pertanto non può consentirsi alle commissioni giudicatrici di sostituirsi all’offerente modificandone l’intenzione, frutto di scelte insindacabili.

In tale contesto la rettifica dell'offerta, eseguita al fine di ricercare l’effettiva volontà dell'offerente, è ammissibile, in adesione ai principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione alle gare pubbliche, nei limiti in cui ad essa si possa pervenire con ragionevole certezza e senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima (Ad. plen. 13 novembre 2015 n. 10).

E’ consentito il superamento di un contrasto in caso di errore materiale riconoscibile: al ricorrere di tale circostanza la presenza di elementi diretti e univoci, tali da configurare un errore meramente materiale o di scritturazione permette alla commissione aggiudicatrice di emendarlo attribuendo prevalenza all'effettivo valore dell'offerta (Ad. plen. 13 novembre 2015 n. 10) .

(…omissis…)

Sulla base della lex specialis, quindi, si attribuisce portata prevalente al ribasso percentuale, atteso che funge da parametro di riferimento per l’attribuzione del punteggio al valore economico dell’offerta. Ciò in quanto, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’attribuzione del punteggio costituisce l’unico dato, afferente all’offerta economica, rilevante per determinare la posizione in graduatoria e la conseguente aggiudicazione.

Sicché, atteso che il valore dell’offerta economica svolge una duplice funzione, quella di costituire uno degli elementi oggetto della competizione e quella di predeterminare il valore del contratto in caso di aggiudicazione, una volta individuato il parametro di riferimento per la prima funzione (lo svolgimento della gara) esso non può che assolvere anche a parametro della seconda funzione (predeterminazione del prezzo del contratto) in ragione della sovrapposizione e del contemporaneo assolvimento di entrambe le funzioni da parte di un unico dato.

A ciò si aggiunge che la giurisprudenza ha ritenuto applicabile il criterio della correzione delle offerte di cui all’art. 119 del d.P.R: n. 207 del 2010, in base al quale, in caso di discordanza dei dati indicati nel modulo di offerta, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettera rispetto al prezzo, anche oltre la fattispecie dell’aggiudicazione del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, rispetto al quale è stato sancito dal legislatore (Cons. St., sez. III, 1 ottobre 2013 n. 4873 e sez. V, 13 giugno 2008 n. 2976).

Il criterio di correzione delle offerte di cui all’art. 119 del d.P.R. n. 207 del 2010, pur se previsto solo per i ribassi sui prezzi unitari, esprime infatti un principio generale applicabile a tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza, compresi quindi i casi di mero errore di calcolo. E ciò indipendentemente dal fatto che la specifica disposizione sia stata abrogata dall'art. 2-OMISSIS- comma 1 lett. u) del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall'art. 220 del medesimo d. lgs. n. 50 del 2016. Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (anche successivo all’abrogazione), infatti, “la disciplina che si rinviene dall'art. 119 del D.P.R. n. 207 del 2010 contiene una regola di condotta suscettibile di applicazione analogica, attesa l'identità di ratio della necessità di correggere una difformità di ordine materiale, e depone nel senso che debba assegnarsi prevalenza al ribasso percentuale contenuto nell'offerta rispetto a quello risultante dalla sommatoria dei singoli prezzi unitari, i quali vanno perciò conseguentemente corretti per renderli rispondenti al ribasso offerto” (Cons. St., sez. V, 19 giugno 2019 n. 4189).

La regola dettata dalla giurisprudenza è conforme, del resto, alla previsione di cui all’art. 1430 c.c., in base al quale l’errore di calcolo non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo a rettifica, tranne che, concretandosi in errore sulla quantità, sia stato determinante del consenso .

(…omissis…)

Non vi è stata quindi alcuna inammissibile attività manipolativa ad opera della Commissione: questa si è al più limitata a correggere un mero errore materiale, a fronte della volontà espressa dalla partecipante in relazione all'offerta economica di offrire una certa percentuale di ribasso, nei limiti indicati dalla consolidata giurisprudenza in materia: ed invero, l'errore materiale emendabile è quello che può essere percepito o rilevato dal contesto stesso dell'atto e che può essere corretto sulla base di una volontà agevolmente individuabile (così Cons. St., sez. VI, 2 marzo 20-OMISSIS- n. 978).

La stazione appaltante nel caso di specie si è dunque limitata ad una mera correzione dell'errore di calcolo, ponendo in essere un’operazione che non lede la par condicio dei concorrenti …” (C.G.A., Sez. giurisd., 10 maggio 2022, n. 560; nello stesso senso, T.R.G.A., Sezione Autonoma di Bolzano, 04.08.2020, n. 201).

Nel caso in esame, osserva il Collegio che:

- l’art. 5 del disciplinare di gara stabiliva che “ L’aggiudicazione dell’appalto avverrà per singolo lotto utilizzando il criterio della “offerta economicamente più vantaggiosa” di cui all’art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016 ”, stabilendo, quanto all’offerta economica, che “ Per ciascun lotto, a ciascuna offerta economica presentata sarà assegnato il punteggio determinato sulla base del prezzo offerto da ciascun concorrente rispetto all’importo posto a base di gara”, e precisando che “Per ogni lotto, il Punteggio Economico Finale relativo all’offerta (PEF) verrà quindi calcolato come segue:

1. Punti 40 all’offerta economica che presenti il maggior ribasso offerto sulla base d’asta ”;

- l’art. 9 del disciplinare prevedeva la presentazione dell’offerta economica per mezzo preferibilmente di un modulo predisposto dall’Amministrazione, precisando che “Relativamente alla componente economica si precisa che i costi per la sicurezza da interferenze si considerano fissi ed invariabili e non saranno soggetti a ribasso”;

- la lex specialis , pertanto, nella parte relativa al calcolo del punteggio economico muove dal “maggior ribasso offerto sulla base d’asta”, secondo una formula in cui viene inserito il ribasso offerto dal concorrente e il ribasso dell’offerta più conveniente.

Venendo poi all’offerta economica presentata da -OMISSIS-, deve rilevarsi che dall’esame di tale offerta – e del modulo messo a disposizione dalla Stazione appaltante – si evince che il ribasso percentuale è stato indicato sia in cifre che in lettere.

Pertanto ad avviso del Collegio l’attività della commissione è stata corretta e lineare, in quanto:

- si è limitata a calcolare il prezzo complessivo offerto dando rilievo al ribasso percentuale offerto, come prescritto dal disciplinare di gara in ordine all’applicazione del ribasso percentuale sull’importo a base d’asta;

- ha quindi individuato agevolmente l’effettiva volontà dell’offerente, anche considerando che sui costi di interferenza non soggetti a ribasso (€ 30mila) non avrebbero potuto esservi margini di errore in quanto previsti nel disciplinare; e che – come indirettamente confermato dal calcolo dell’offerta economica indicato nel disciplinare – si muove dal ribasso percentuale per arrivare al prezzo complessivamente offerto.

Non può essere condiviso neppure l’ulteriore profilo di doglianza dedotto dalla ricorrente nella memoria depositata il 27 gennaio 2023.

Invero la predetta – come anche eccepito da -OMISSIS-con la memoria depositata il 5 maggio 2023 - così introduce, con inammissibile mutatio libelli , il nuovo argomento della presunta inaffidabilità dell’offerta economica dell’aggiudicataria, in quanto non sarebbe evincibile alcun impegno a farsi carico dei costi da interferenza.

Orbene – a prescindere da tale inammissibile introduzione di un inedito profilo di doglianza – come già chiarito, dall’esame dell’offerta economica di -OMISSIS-si evince chiaramente la voce dei costi da interferenza non soggetti a ribasso.

Non convince sul punto la replica depositata dalla ricorrente il 12 maggio 2023 – nella parte in cui sostiene di non avere modificato la censura – in quanto nel ricorso introduttivo la doglianza si incentrava sul ragionamento, secondo cui il prezzo indicato avrebbe dovuto essere considerato comprensivo degli oneri di interferenza; per contro, nella memoria di replica si sostiene che l’offerta di -OMISSIS-avrebbe dovuto essere esclusa per non avere indicato gli oneri da interferenza; profilo che – oltre ad costituire, come già rilevato, un’inammissibile mutatio libelli – è anche infondato in punto di fatto, atteso che tali oneri sono indicati nell’offerta economica (versata in atti da -OMISSIS-in data 1° luglio 2022).

Il primo motivo del ricorso introduttivo deve, pertanto, essere respinto.

C.2. – Anche il secondo motivo dedotto in via subordinata – in quanto dal suo eventuale accoglimento deriverebbe la caducazione della gara - non è fondato.

Sostiene la ricorrente che la prosecuzione della gara non avrebbe consentito l’anonimato delle offerte economiche, in quanto già valutate in occasione della prima aggiudicazione.

Sostiene, in particolare, che il contenuto delle offerte degli operatori rimasti in gara – rispetto alla prima edizione – di fatto era circolato sia in esito all’accesso da parte di altri operatori, sia a causa dei contenziosi.

La prospettazione non può essere accolta.

Deve preliminarmente osservarsi che per il lotto in interesse (lotto 4) vi è l’effetto conformativo derivante dalla sentenza del C.G.A. n. -OMISSIS-/2020; sicché – considerato che la salvezza delle offerte (quanto ai lotti 2 e 4) è dipesa dalla suddetta decisione del C.G.A. – non è calzante il precedente giurisprudenziale riportato in ricorso (T.A.R. Piemonte n. 503/2016), in quanto in quella fattispecie vi era stata la rinnovazione della gara ad opera della stessa stazione appaltante; laddove, nel caso in esame la commissione, unica per tutti e quattro i lotti, è stata rinnovata in esecuzione della su citata sentenza e, quindi, non era a conoscenza delle offerte di nessun lotto.

Il tema del contendere, pertanto, si sposta sull’idoneità, in concreto, delle misure di anonimizzazione adottate dalla CUC – e non dalla commissione – alla quale le offerte (non conosciute a priori) sono pervenute già con gli “omissis”, secondo dei criteri asseritamente insufficienti a detta della ricorrente.

Osserva il Collegio che – in tale peculiare situazione, quale sviluppatasi dopo la prima edizione della gara – non è contestata (quantomeno ritualmente) la sostituzione della commissione, né è contestato che la predetta non conoscesse in anticipo la documentazione della prima edizione della gara.

La ricorrente, del resto, non chiarisce sotto quale profilo, anche solo astrattamente, la nuova commissione fosse in condizione, nonostante gli “omissis”, di ricollegare il contenuto dell’offerta tecnica ed economica ad uno specifico concorrente.

Non giova alla ricorrente quanto rilevato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2819/2021, in quanto in quella fattispecie – diversa dal caso in esame – veniva in rilievo una gara in cui la stessa commissione aveva riformulato il punteggio dell’offerta tecnica dopo avere aperto le offerte economiche.

Non pare pertinente al Collegio neppure la sentenza del Consiglio di Stato n. 448/2022, in quanto in quel caso l’offerta presentata telematicamente, con una pec inviata dalla concorrente a causa di un malfunzionamento del sistema, era stata resa visibile ad almeno tre dipendenti della p.a. prima che le offerte arrivassero alla commissione, per cui sussisteva il rischio di violazione della segretezza; laddove, nel caso in esame si è avuta una nuova valutazione delle offerte tecniche da parte di una commissione nuova, che non conosceva le offerte economiche, in una fase in cui, peraltro, le modalità di anonimizzazione erano state stabilite ed adottate dalla CUC.

Ciò premesso in generale:

- dall’esame del verbale n. 1 del 28 luglio 2021 si evince che:

1) alla commissione inizialmente è stata messa a disposizione l’utenza per la visione della sola documentazione amministrativa;

2) le offerte tecniche ed economiche sono state rese disponibili dalla CUC in cartaceo, debitamente oscurate nella parte relativa alla provenienza e alla sottoscrizione e conservate in buste chiuse in cassaforte;

3) gli operatori economici sono stati invitati a presenziare alle operazioni di consegna delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche alla commissione giudicatrice;

- dal verbale n. 9 del 2 dicembre 2021 si evince che la CUC ha messo a disposizione i plichi con anonimizzazione ai soli operatori economici, senza che tali plichi fossero ancora in visione alla commissione.

- la CUC ha attestato che le offerte economiche sono state archiviate nel portale della piattaforma telematica e che non sono ( rectius : erano) nella disponibilità della nuova commissione (v. nota CUC del 22 dicembre 2021).

In definitiva, la CUC ha ritenuto di anonimizzare: a) la provenienza delle offerte, compreso ogni riferimento alla forma giuridica utilizzata per la partecipazione (impresa singola/raggruppamento); b) i riferimenti territoriali (solo la città, p.s. Palermo, -OMISSIS-) delle sedi degli operatori economici; 3) i loghi relativi a software e/od a protocolli di manutenzione preventiva/correttiva (v. la nota CUC del 22 dicembre 2021).

Osserva al riguardo, il Collegio che la ricorrente, nella memoria di replica depositata il 27 gennaio 2023, indica i link dai quali si potrebbero conoscere in concreto le offerte economiche della prima edizione della gara.

L’argomento tuttavia prova troppo.

Deve in primo luogo osservarsi che anche tale profilo viene indicato per la prima volta solo con tale scritto difensivo, a fronte di un motivo di ricorso generico.

In secondo luogo – decorso il periodo della gara e, pertanto, la fase della segretezza di tutte le offerte – è ben possibile che la documentazione sia stata pubblicata, a fronte di una procedura di anonimizzazione che si era svolta in quel frangente, rispetto alla quale la difesa erariale ha precisato che (in quella fase di insediamento di una nuova commissione) la società di gestione della piattaforma telematica era stata incaricata, prima della costituzione della nuova commissione, di rendere non visibili le offerte e di archiviare tutti i verbali redatti dalla prima commissione.

Rileva, pertanto, il Collegio che non vi è neppure un principio di prova che, al momento in cui la commissione ha esaminato le offerte tecniche, conoscesse – o potesse conoscere – quelle economiche e, pertanto, non si ravvisa il paventato rischio che il giudizio tecnico possa essere stato condizionato dalla pregressa conoscenza di tutte le offerte economiche.

Il ricorso introduttivo, pertanto, in quanto infondato, deve essere rigettato.

D. – Deve ora essere esaminato il ricorso per motivi aggiunti, il quale – come già rilevato in sede cautelare con l’ordinanza n. -OMISSIS-/2022, ed eccepito dalla controinteressata con la memoria del 5 maggio 2023 – è inammissibile.

Come ritenuto anche dal Giudice di appello, “… Si ricava infatti dall’articolato ragionamento svolto sul punto dall’NZ NA (e, segnatamente, al par. 31 secondo periodo, in cui si legge che: “Ritiene l’NZ NA che “il principio della piena conoscenza o conoscibilità” si applichi anche in tal caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, 2°comma, del “secondo codice”) che la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dall’art. 76, comma 2 del codice dei contratti pubblici, e dipende dal tempo che la stazione impiega a consentire l’accesso solamente nel caso in cui l’amministrazione rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, poiché, in tal caso, il termine per l’impugnazione comincia a decorrere solo da quando l’interessato abbia conosciuti gli atti.

Ne segue che, una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili – ed anche attraverso le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara (non solo per aver avuto comunicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, del codice) – il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione.

È chiaro, poi, che più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione …” (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2021 n. 3127; nello stesso senso T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 26 aprile 2021, n. 1051).

Nel caso in esame la ricorrente ha presentato la seconda istanza di accesso tardivamente, in quanto la predetta ha presentato tale istanza in data 22 luglio 2022, ed ha avuto riscontro in data 12 agosto.

Si tratta, pertanto, di documentazione ottenuta a seguito di una seconda istanza di accesso – presentata circa due mesi dopo la comunicazione di aggiudicazione (31 maggio 2022) - che avrebbe ben potuto e dovuto formulare tempestivamente, avendo basato il ricorso introduttivo sulla presunta violazione dell’anonimato.

Deve sotto tale profilo osservarsi che i tempi del giudizio in materia di appalti non possono rimanere a disposizione della parte privata, la quale non può decidere liberamente se e quando presentare la domanda di accesso agli atti, pur avendo subito percepito la (presunta) lesività degli atti di gara; e tanto, tenendo conto dell’orientamento per cui il termine complessivamente a disposizione per impugnare – salvi i motivi aggiunti giustificati dalla conoscenza di nuovi atti a seguito del tempestivo accesso - è di 30 giorni + 15 giorni, nel caso di specie non rispettati.

La ricorrente solo con la seconda istanza di accesso ha richiesto “ tutta la documentazione resa disponibile in formato cartaceo alla Commissione giudicatrice dall'Ufficio Speciale CUC e, in particolare, alle offerte tecniche ed economiche, così come anonimizzate secondo quanto riportato nei verbali di gara, ivi comprese le buste di conservazione delle offerte, relative a tutti i concorrenti partecipanti alla procedura per i Lotti 3 e 4 ” (cfr. istanza di accesso del 22 luglio 2022).

Non convince, pertanto, la prospettazione di parte ricorrente secondo cui tale documentazione avrebbe dovuto essere fornita dalla CUC fin dalla prima richiesta di accesso documentale – nella quale tali atti non erano stati indicati – a maggior ragione considerando che:

- alla ricorrente erano ben noti i documenti utili, e che la predetta, anche in sede di visione delle modalità di anonimizzazione alla seduta del 2 dicembre 2021, era a conoscenza della documentazione poi consegnata alla nuova commissione;

- tale documentazione, presa in visione da tutte le concorrenti presenti in quella sede, è stata richiesta dalla ricorrente, come su chiarito, solo con la seconda (tardiva) istanza di accesso.

Ad avviso del Collegio, pertanto, gli atti richiesti dopo circa due mesi con la seconda istanza di accesso – su cui si basano i motivi aggiunti – avrebbero potuto e dovuto essere richiesti entro il complessivo termine su indicato, a maggior ragione tenendo conto della prospettazione di cui al secondo motivo del ricorso introduttivo, e di quanto indicato nel verbale (già a suo tempo impugnato) del 2 dicembre 2021, da cui si evince come la CUC abbia dato in visione alle concorrenti le offerte come oscurate, da presentare alla commissione (v. anche il carteggio tra la ricorrente e la CUC sulle concrete modalità di anonimizzazione, e la nota del 23 maggio 2022 della ricorrente).

Va, in ogni caso, rilevato per completezza, quanto alla censura di violazione dell’anonimato come ulteriormente precisata, che la ricorrente non ha comunque evidenziato concreti elementi, dai quali possa desumersi la conoscenza, o conoscibilità, delle offerte economiche prima della valutazione di quelle tecniche; né, ancora prima, la previa conoscenza del contenuto delle offerte tecniche.

Va rammentato, al riguardo, che il principio della segretezza delle offerte implica che – nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica (come nel caso in esame) – le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche (Ad Plen., 26 luglio 2012, n.30; Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 febbraio 2016, n.824), a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative.

Nel caso in esame, come rilevato, non risulta che tale principio sia stato vulnerato per effetto della ripetizione delle operazioni di valutazione da parte della nuova commissione, in quanto non è stato in alcun modo provato che il nuovo seggio abbia effettuato la valutazione delle offerte tecniche conoscendo quelle economiche.

Per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso per motivi aggiunti, comunque infondato, deve essere dichiarato inammissibile.

E. – Conclusivamente, sul complessivo ricorso devono essere adottate le seguenti statuizioni:

- il ricorso introduttivo, in quanto infondato, deve essere rigettato;

- il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile;

- conseguentemente, il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

F. – Le spese di giudizio, ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c., seguono la soccombenza e si liquidano nella misura quantificata in dispositivo in favore di -OMISSIS-– il cui ricorso incidentale presentava profili di fondatezza (v. su fattispecie sovrapponibile, T.A.R. Sicilia, -OMISSIS-, sentenza n. 1227/2021, confermata da C.G.A. con sentenza n. 881/2021) – e delle resistenti Amministrazioni, tenuto conto del valore della controversia e della media complessità delle questioni giuridiche affrontate, in ragione della concreta attività difensiva svolta; dette spese possono essere compensate con -OMISSIS- S.p.a., la quale con la memoria conclusiva ha sostanzialmente dato atto del sopravvenuto disinteresse al giudizio. Nulla deve, infine, statuirsi con riguardo alle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato dai motivi aggiunti:

- rigetta il ricorso introduttivo;

- dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti;

- dichiara improcedibili il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti;

- condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore di -OMISSIS- S.p.a., da un lato, e della Presidenza della Regione Siciliana e dell’Assessorato regionale dell’Economia dall’altro, liquidandole in € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte, oltre alla rifusione del contributo unificato versato per il ricorso incidentale; spese compensate con -OMISSIS- S.p.a.; nulla spese con riguardo alle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Vista la richiesta della ricorrente principale e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente principale.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Francesco Mulieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Cappellano	Salvatore Veneziano

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.