Pubblicato il 15/03/2021

N. 00342/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00818/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 818 del 2020, proposto da
GE s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Antoniazzi e Stefano Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Spinea, viale Viareggio 3/A;

contro

LA s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Pellicani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia - Mestre, via Bembo, 40;

nei confronti

SS RE IO s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Biagini e Andrea Giuman, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Venezia, Santa Croce n. 466/G;

per l'annullamento

- del bando e disciplinare di gara n. 15/2020, procedura aperta telematica lavori per la parte d'interesse, 2.2.9 Ambiente e territorio. Ponti e pontili: messa in sicurezza, sostituzione e realizzazione di nuovi approdi acquei, pontili, bricole e palancole presso Venezia, Pellestrina, Lido, Murano, Burano, Sant'Erasmo, Torcello, Vignole e ET;

- della graduatoria e della comunicazione di aggiudicazione interna 20000020542/2020”;

- dell'avviso relativo agli appalti aggiudicati 30 giugno 2020;

- della comunicazione di aggiudicazione definitiva 30 giugno 2020;

- dei verbali di gara 20497 del 22 giugno 2020, 20504 del 23 giugno 2020, 20538 e 20539 del 29 giugno 2020;

- nonché di ogni ulteriore eventuale atto o provvedimento presupposto o connesso o conseguente, ancorché non conosciuto o lesivo per la ricorrente;

e affinché nel merito:

- si dichiari, per le ragioni addotte, l'inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la fondatezza del ricorso, e per la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione e subentro nel contratto d'appalto eventualmente già stipulato, previa dichiarazione di inefficacia del medesimo, ovvero, in subordine, per la riedizione della procedura di gara;

in subordine, nel merito

si chiede l'annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese diritti ed onorari e rimborso del contributo unificato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di LA s.p.a. e di SS RE IO s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 27 gennaio 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

LA s.p.a (d’ora in poi LA) con bando del 20 aprile 2020 ha indetto una gara avente ad oggetto i lavori di messa in sicurezza, sostituzione e realizzazione di nuovi approdi acquei, pontili, bricole e palancole presso Venezia, Pellestrina, Lido, Murano, Burano, Sant’Erasmo, Torcello, Vignole e ET (lotto 2), da aggiudicare, nell’ambito di una procedura aperta telematica, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Al termine della procedura la controinteressata SS RE IO s.r.l. (d’ora in poi SS RE IO) si è classificata la primo posto con 83,413 punti, mentre la ricorrente GE s.r.l. (d’ora in poi GM) si è classificata al secondo posto con 81,849 punti.

Con il ricorso in epigrafe gli atti della procedura sono impugnati con tre motivi.

Con il primo motivo GE lamenta la violazione degli articoli 95 e 133 del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, in relazione al paragrafo 13 del disciplinare di gara, al paragrafo 4 e del capitolato tecnico di parte amministrativa e l’irragionevolezza perché il metodo del confronto a coppie utilizzato per l’attribuzione dei punteggi in assenza di criteri di valutazione dettagliati, è stato applicato in modo palesemente distorto, logicamente incongruo e macroscopicamente irrazionale.

Le censure sono incentrate sui criteri di valutazione delle offerte che si riferiscono alle garanzie aggiuntive.

La ricorrente lamenta che nel caso di specie il metodo del confronto a coppie risulta falsato perché non sono stati previsti dalla disciplina di gara dei criteri di valutazione sufficientemente specifici che consentano di comprendere con immediatezza quale sia la valutazione sottesa alla ponderazione numerica e ciò ha determinato la radicale inattendibilità tecnica nonché la palese insostenibilità logica del giudizio comparativo.

Inoltre, prosegue la ricorrente, per la voce relativa alle garanzie aggiuntive la propria offerta tecnica ha riportato incomprensibilmente un punteggio inferiore a quello attribuito alla controinteressata, nonostante, alla luce dei criteri, sia la migliore. Sul punto sottolinea che la propria proposta prevede una garanzia aggiuntiva rispetto a quelle di legge ed estesa nel tempo consistente in 12 mesi in più rispetto a quelli previsti in gara, e contiene anche l’indicazione dell’importo della garanzia nella somma di € 90.000,00 pari al 10% dell’appalto.

La ricorrente sostiene che l’offerta della controinteressata si è invece limitata a dichiarare una generica garanzia decennale che non presenta differenze rispetto a quelle richieste dalla legge senza indicare l’importo della fideiussione.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione della lex specialis e del punto 13.4 del disciplinare di gara perché l’aggiudicataria ha presentato un’unica offerta indistinta relativamente a due criteri, quelli previsti dai paragrafi 4.1 e 4.2, che invece andavano differenziati, e sviluppa ulteriormente quanto già dedotto con il primo motivo circa l’assenza di differenze tra le garanzie già dovute per legge e quelle offerte dalla controinteressata con la conseguenza che il riconoscimento di un punteggio maggiore per questa voce alla controinteressata costituisce una chiara violazione della disciplina di gara.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta il difetto di motivazione, la carenza di istruttoria, l’irrazionalità, l’illogicità e l’erroneità manifeste, oltreché la violazione dei principi di trasparenza, buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa, perché nel caso in esame il confronto a coppie è stato effettuato tra offerte che non poggiano su elementi documentali uniformi. Infatti l’offerta della ricorrente indica la quantificazione dell’importo della fideiussione, mentre l’offerta della controinteressata non contiene alcun riferimento a tale elemento.

Tale circostanza secondo la ricorrente rende palese l’impossibilità logica di comprendere le ragioni che hanno giustificato i punteggi attribuiti.

Si sono costituiti in giudizio l’intimata LA e la controinteressata SS RE IO, replicando puntualmente alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 394 del 2 settembre 2020, è stata respinta la domanda cautelare.

All’udienza del 27 gennaio 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso deve essere respinto.

Con i motivi proposti la ricorrente sostiene che la disciplina di gara è illegittima perché, con riguardo al metodo del confronto a coppie, non sono stati previsti dei criteri di valutazione sufficientemente dettagliati ed è stata erroneamente preferita l’offerta della controinteressata nonostante sia palesemente peggiore della propria, ovvero che l’offerta della controinteressata non corrisponde a quanto richiesto dalla lex specialis per la mancata indicazione dell’importo della fideiussione.

Tali censure, che possono essere esaminate congiuntamente, non sono fondate.

Infatti i motivi proposti si fondano su un duplice fraintendimento circa l’esatta portata dell’elemento valutativo dell’offerta tecnica concernente le garanzie aggiuntive richiesto dalla lex specialis e circa l’effettivo contenuto dell’offerta della controinteressata.

La dedotta mancanza dei criteri e dei pesi per l’attribuzione dei punteggi numerici non sussiste.

In realtà il paragrafo 14 del disciplinare indica i criteri di valutazione corredandoli dei relativi punteggi massimi e di rispettivi sub criteri e sub punteggi.

Infatti per il criterio “garanzie e manutenzione” sono previsti 15 punti, per i sotto criteri “garanzia sui manufatti” e “piano di manutenzione” sono previsti dei sub punteggi rispettivamente di 10 e 5 punti.

Inoltre l’art. 4.1 del paragrafo 13B (relativo all’offerta tecnica) del disciplinare di gara, che riguarda le “garanzie e manutenzione” (punteggio massimo attribuibile di 15 punti) prevede dei criteri motivazionali a cui la Commissione deve riferirsi nell’esprimere le proprie preferenze nel confronto a coppie che, per chiarezza espositiva, si riportano integralmente:

“ 4.1.Verrà valutata positivamente ogni forma di garanzia sui manufatti oltre quelle previste (punteggio massimo: 10 punti)

4.2.Verrà valutata positivamente ogni forma di manutenzione che il concorrente vorrà offrire conformemente al piano di manutenzione (punteggio massimo: 5 punti)

Con questo criterio verranno valutate le eventuali garanzie aggiuntive previste dal concorrente in merito al ripristino, a sua cura e spese, degli ammaloramenti o dei guasti di quanto realizzato, sia con riferimento alle opere che con riferimento agli elementi di arredo.

Verranno preferite le offerte sulla base dei mesi in più di garanzia prestati rispetto a quanto già previsto dalla legge e dall’art. 16 del Capitolato speciale di appalto.

In caso di aggiudicazione, il concorrente, a garanzia di quanto offerto, dovrà presentare idonea fidejussione assicurativa o bancaria. L’importo della fidejussione giudicato congruo dal concorrente andrà indicato nel documento descrittivo della garanzia aggiuntiva, che dovrà indicare cosa garantisce il concorrente, la disciplina per l’attivazione di tali garanzie e la loro regolamentazione in termini di modalità operative e di tempistiche.

Qualora il concorrente presenti, per uno o più elementi o sub-elementi di valutazione, un’offerta peggiorativa o non migliorativa, la Commissione Giudicatrice provvederà a segnalarla. In tale ipotesi, in caso di aggiudicazione, l’affidatario eseguirà quanto previsto nel progetto a base di gara e con il ribasso presentato in sede di offerta.

Tutte le offerte migliorative rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara non dovranno comportare ulteriori oneri per la stazione appaltante rispetto a quelli previsti per la realizzazione del progetto approvato e dovranno pertanto essere realizzate dall’esecutore a parità di costo. Inoltre ogni variante progettuale sarà ritenuta accettabile a condizione che non comporti la necessità di ulteriori autorizzazioni edilizie e/o ambientali ”.

Tali elementi, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, appaiono sufficientemente dettagliati ed idonei a far comprendere in concreto l’ iter logico seguito nell’attribuzione dei punteggi numerici ed in ragione di quali specifici profili per queste voci sia stata preferita l’offerta della controinteressata.

La censura con la quale la ricorrente lamenta l’assenza di criteri e pesi per l’espressione dei giudizi nel confronto a coppie è pertanto infondata.

E’ parimenti infondata la censura con la quale la ricorrente sostiene che solo la propria offerta, al contrario di quella della controinteressata, ha proposto una garanzia migliorativa rispetto a quelle comunque applicabili in base alla legge o al capitolato speciale d’appalto.

Infatti l’art. 75 del capitolato speciale prevede una garanzia per i vizi o i difetti dell’opera, ancorché riconoscibili, di 2 anni, e l’art. 76 dispone che, a partire dall’emissione del certificato di collaudo provvisorio e per il biennio successivo, l’appaltatore sarà obbligato ad eseguire la manutenzione gratuita di tutte le opere realizzate e a riparare tutti i guasti riconducibili a vizi o difetti delle stesse.

L’offerta della controinteressata ha proposto un’estensione di 8 anni, oltre ai 2 previsti dalla lex specialis per tale garanzia con riguardo a tutti gli ammaloramenti ed i guasti, con interventi da effettuare entro 6 ore dalla segnalazione, e la specificazione che per il complessivo periodo di 10 anni sarebbero state effettuate le manutenzioni ordinarie in modo da garantire la piena funzionalità delle opere. Tale offerta non contiene alcun riferimento all’importo della fideiussione.

L’offerta della ricorrente prevede invece un’estensione di un solo anno, rispetto ai 2 previsti dal capitolato, della medesima garanzia e, a differenza dell’offerta della controinteressata, indica altresì in modo espresso in € 90.000,00 l’importo della fideiussione.

In tale contesto, alla luce dei criteri predeterminati e del contenuto delle proposte, risulta chiaro che l’elemento dell’estensione per 8 anni della garanzia di cui agli articoli 75 e 76 del capitolato, per la quale è previsto il più alto sotto punteggio di 10 punti, è stato determinante nell’attribuzione della preferenza in favore dell’offerta della controinteressata per la voce “garanzie”, giudicata più competitiva e conveniente per la stazione appaltante.

Risulta altresì evidente che il mancato riconoscimento di una specifica premialità all’indicazione in modo espresso dell’importo della fideiussione, è conforme alla legge di gara.

Come è specificato nei criteri motivazionali di cui all’art. 4.1 del paragrafo 13B del disciplinare di gara, la lex specialis ha disposto l’obbligo di presentare un’idonea fideiussione assicurativa o bancaria in caso di aggiudicazione, nell’importo giudicato congruo dal concorrente da indicare nel documento descrittivo della garanzia aggiuntiva, senza tuttavia prevedere l’esclusione del concorrente in caso di mancata indicazione dell’importo, né un punteggio o un sub punteggio per tale specifica sotto voce.

La controinteressata ha rispettato tale clausola obbligandosi a presentare una congrua fideiussione.

Peraltro va osservato che una tale configurazione della lex specialis non comporta una diminuzione delle forme di tutela attivabili dalla stazione appaltante a causa della mancata indicazione dell’importo della fideiussione.

Infatti nell’offerta della controinteressata si afferma che “ ad appalto aggiudicato verrà inoltre stipulata idonea fidejussione assicurativa o bancaria che riporterà quanto descritto in precedenza ” (il riferimento è all’oggetto e all’estensione delle garanzie aggiuntive), e gli interessi della stazione appaltante sono comunque salvaguardati perché un’eventuale inadeguatezza dell’importo della fideiussione potrebbe comportare il rifiuto alla stipula del contratto e l’incameramento della cauzione provvisoria per inadempimento.

Tutte queste circostanze implicano che non possa essere ravvisata alcuna illegittimità sotto il profilo della mancata previsione di una specifica causa di esclusione per l’ipotesi in cui non venga indicato l’importo della fideiussione e neppure sotto il profilo della mancata predeterminazione di uno specifico punteggio per questa voce. Si tratta infatti evidentemente di un elemento ritenuto dalla stazione appaltante non cruciale nell’economia dell’appalto dato che comunque è previsto l’obbligo di prestare la fideiussione per un importo congruo.

Deve pertanto escludersi che la lex specialis non abbia previsto in una forma sufficientemente dettagliata i criteri ed i punteggi da attribuire in conformità ai criteri motivazionali.

Ne consegue che l’offerta della controinteressata e le operazioni svolte dalla Commissione nell’espressione dei giudizi devono ritenersi conformi alla legge di gara; deve ritenersi altresì, alla luce del sufficiente dettaglio dei criteri, che la mancata previsione di un punteggio per l’indicazione dell’importo della fideiussione non abbia impedito la necessaria comparabilità tra loro delle offerte presentate.

Tutte le censure proposte sono pertanto infondate ed il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della parte resistente e della controinteressata liquidandole nella somma di € 2.500,00 per ciascuna parte a titolo di compensi e spese oltre ad iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 27 gennaio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO