Pubblicato il 26/01/2021

N. 00062/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00586/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 586 del 2020, proposto da
Nier Ingegneria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Micaela Grandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ravenna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Baldrati, Patrizia Giulianini, Giacomo Giannoccaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sicer S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Ciaravino, Vittorio Gaspardini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

dei seguenti atti :

 della Determinazione dirigenziale n. 1342/2020 del Comune di Ravenna recante aggiudicazione dell'appalto relativo ai servizi integrati in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro di durata quinquennale dal 1.8.2020 al 31.7.2025, cig 8119828609;

 della nota p.g. fascicolo 101/2019 del 30/6/2020 recante la comunicazione di aggiudicazione ex art. 76, c. 5, lett a) D. Lgs. 50/2016 (doc. 2);

 del processo verbale di consegna del servizio in pendenza della stipulazione del contratto;

 del verbale della prima e della seconda seduta del Seggio di gara, rispettivamente del 18/3/2020 e del 1/4/2020, di apertura della documentazione amministrativa nella parte in cui hanno ammesso alla procedura di gara la Sicer s.r.l. (doc.4 e 5);

 del provvedimento dirigenziale n. 1993/2020 con il quale la Sicer s.r.l. è stata ammessa al prosieguo della gara (doc. 6);

 del verbale della Commissione giudicatrice del 28/5/2020 e di tutti i relativi allegati nella parte in cui hanno valutato l'offerta tecnica e quella economica di Sicer s.r.l. assegnando il relativo punteggio (doc.7);

 della nota p.g. 94864 del 3/6/2020 (non conosciuta) con la quale il Presidente della Commissione giudicatrice ha trasmesso al Rup la graduatoria per la proposta di aggiudicazione;

 della nota p.g. 94714 del 3/6/202 con la quale il Rup ha domandato alla Sicer s.r.l. di giustificare la propria offerta risultata sospetta di anomalia (doc. 8);

 della nota p.g. 102245 del 15/6/2020 del Rup (non conosciuta) con la quale l'offerta della Sicer s.r.l. è stata ritenuta congrua ed è stata proposta l'aggiudicazione alla controinteressata;

 della nota (non conosciuta) con la quale il Comune di Ravenna ha richiesto alla Sicer s.r.l. la documentazione a comprova dei requisiti dichiarati in gara;

 della nota p.g. 130582 del 27/7/2020 con la quale il Comune di Ravenna ha ritenuto la Sicer s.r.l. in possesso dei requisiti di partecipazione (doc. 9);

 della nota p.g. 130990 del 28/8/2020 con la quale il Comune di Ravenna ha comunicato a Sicer s.r.l. l'efficacia della determina di aggiudicazione (doc. 40);

 della nota del 24/8/2020 con la quale il Comune di Ravenna non ha accolto l'istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione (doc. 10).

 di ogni altro atto, ancorché non conosciuto, comunque propedeutico, consequenziale e/o connesso con i precedenti.

E per la declaratoria di inefficacia

- del contratto nelle more eventualmente stipulato fra il Comune di Ravenna e Sicer s.r.l. e per la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione della procedura di gara alla ricorrente e stipula del contratto per tutto il periodo originariamente previsto o in subordine la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato e la reintegrazione in forma specifica mediante subentro della ricorrente nel contratto per il periodo di durata residua e per il risarcimento del danno per equivalente per la parte di contratto già eseguita.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ravenna e di Sicer S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2021 la dott.ssa Maria Ada Russo e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del DL n. 137/20;

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in oggetto sono stati impugnati tutti gli atti indicati in epigrafe tra i quali la Determinazione dirigenziale n. 1342/2020 del Comune di Ravenna recante aggiudicazione dell’appalto relativo ai servizi integrati in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro di durata quinquennale dal 1.8.2020 al 31.7.2025, cig 8119828609.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi di diritto :

1). Violazione di legge per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 1, 3 e 22 L 241/90, degli artt.32, 33, 59, 83, 85, 86, All XVII D. Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per incompetenza, difetto di motivazione, violazione della lex specialis di gara, disparità di trattamento, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, falsità dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di ragionevolezza, difetto di istruttoria, sviamento di potere, cattivo uso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 241/90, nonché per violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche, del principi di trasparenza e di par condicio.

Si costituiscono in replica il comune di Ravenna e la controinteressata Sicer con deposito di documenti e memorie.

I). Giova richiamare gli eventi in fatto.

Con bando di gara pubblicato sulla GURI, V serie speciale contratti pubblici, n. 15 del 7/2/2020, il Comune di Ravenna ha dato avvio alla procedura telematica aperta per l’affidamento dell’appalto dei servizi integrati in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro di durata quinquennale, dal 1.8.2020 al 31.7.2025, di importo a base d’asta di € 493.965,00, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’apertura della documentazione amministrativa venivano ammesse tre concorrenti: il Rti costituendo tra NIER Ingegneria s.p.a. e Lavoro e Ambiente s.r.l. (di seguito solo NIER), la Sicer s.r.l. e il Rti costituendo Archè + altri.

Con Determinazione dirigenziale n. 1342/2020 del 29/6/2020 veniva disposta l’aggiudicazione in favore della Sicer.

Successivamente il Comune di Ravenna effettuava le verifiche di cui all’art. 32, c. 7 D. Lgs. 50/2016 e, con provvedimento p.g. 130582 del 27/7/2020, riteneva Sicer in possesso dei requisiti dichiarati in gara.

In data 30.6.2020 NIER riceveva la comunicazione dell’aggiudicazione, ex art. 76, c. 5, lett a), D. Lgs. 50/2016; in data 2/7/2020 presentava istanza di accesso al fine di avere copia di tutta la documentazione presentata da Sicer.

In data 31/7/2020 il Comune di Ravenna consentiva l’ostensione dei documenti richiesti e inviava a NIER quanto presentato in gara dalla controinteressata; in data 25/8/2020, inviava anche le giustificazioni fornite nel procedimento di verifica della sospetta anomalia dell’offerta.

In data 7.8.2020 NIER inviava istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione con richiesta di esclusione di Sicer dalla procedura; il Comune non accoglieva l’istanza.

II).Può passarsi all’esame del merito della causa.

II.A). Va richiamata la normativa di gara.

Il Disciplinare di gara all’art. 7.1, lett c), primo alinea, richiedeva, a pena di esclusione, che il partecipante avesse eseguito “nell’ultimo triennio” un contratto di punta avente ad oggetto lo svolgimento di “un servizio analogo a servizi di sorveglianza sanitaria per aziende/datori di lavoro, pubblici o privati con un numero di dipendenti non inferiore a 500 (cinquecento), di importo minimo pari ad € 36.000,00”.

Il Disciplinare di gara all’art. 7.1, lett c), secondo alinea, richiedeva, sempre a pena di esclusione, che il partecipante avesse eseguito nell’ultimo triennio un secondo servizio di punta consistente nello svolgimento di “un servizio analogo a servizi di prevenzione e protezione a soggetti pubblici o privati con un numero di dipendenti non inferiore a 500 (cinquecento), di importo minimo pari ad € 45.000,00”.

In caso di servizi forniti a soggetti privati, il Disciplinare di gara ha previsto che tali requisiti venissero dimostrati mediante (…) “una delle seguenti modalità:

- originale o copia autentica dei certificati rilasciati dal committente privato, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione;

- fatture quietanzate relative al servizio prestato, analogo a quello avente ad oggetto il presente appalto;

- in aggiunta a quanto sopra, eventuale dichiarazione del committente privato circa l'esecuzione dei servizi dichiarati dal concorrente”.

Infine, il Disciplinare all’art. 7 specificava che “per numero totale di almeno 500 dipendenti si intende il numero dei dipendenti che deve possedere ciascuna impresa in ciascun servizio analogo”.

L’art. 23 del Disciplinare di gara prevede che : “in caso di esito negativo delle verifiche, la stazione appaltante procederà all’annullamento dell’aggiudicazione, alla segnalazione all’ANAC nonché all’incameramento della garanzia provvisoria”.

In ultimo, i servizi di prevenzione e protezione e di RSPP sono descritti all’art.1.1.3 del Capitolato d’oneri e sono riportati anche all’art.3 del Disciplinare di gara; consistono :

nella “a) revisione ed elaborazione della documentazione sulla sicurezza” quindi DVR, PEI, RC…,;

“b) [nel]l’attività richiesta al Servizio di Prevenzione e Protezione, in materia di sicurezza dei lavoratori (…) da fornirsi attraverso il coordinamento con il RSPP e il Medico Competente”;

“c) [nel]l’espletamento dell’attività di RSPP”.

II).B). Il ricorso è infondato.

1).Con il primo motivo di diritto la ricorrente sostiene che la controinteressata Sicer s.r.l. è stata ammessa alla procedura di gara nonostante sia priva di due requisiti speciali di partecipazione fissati dal Disciplinare di gara al citato punto 7.1 lett c).

A suo avviso la prescrizione è chiara nel senso che - per partecipare - il concorrente doveva aver eseguito nel triennio precedente la gara, quindi negli anni 2017/2018/2019, un unico contratto avente ad oggetto lo svolgimento di servizi di sorveglianza sanitaria, stipulato con un unico committente con più di 500 dipendenti, di importo almeno pari ad € 36.000,00.

Per dimostrare il possesso del requisito de quo Sicer nel DGUE ha dichiarato di aver stipulato un contratto con SE Confartigianato Città Metropolitana di Bologna e, nel corso del procedimento, ha prodotto sia il testo dell’accordo contrattuale - nel quale si legge “Confartigianato è una Associazione di categoria che ha propri dipendenti soggetti a rischi professionali pertanto necessita del Servizio di Medicina del Lavoro per il proprio personale” - sia le fatture relative agli anni 2017, 2018 e 2019 tutte intestate ad SE soc. coop. a r.l.

Ad avviso della ricorrente – tuttavia – “Confartigianato – SE soc coop a r.l. ha solo 74 addetti, come risulta dalla visura camerale prodotta, quindi, un numero di gran lunga inferiore rispetto ai 500 dipendenti indicati nel Disciplinare di gara”.

In replica le controparti osservano che : La controinteressata Sicer Srl ha prodotto la seguente documentazione:

- dichiarazione datata 10.03.2020 di Confartigianato Imprese Associazione Provinciale Bologna Metropolitana (associazione riconosciuta avente C.F.-P.Iva: 01565921200) dalla quale emerge chiaramente che Sicer Srl ha fornito, nell’ultimo triennio e a favore della medesima Confartigianato, cioè di un committente privato avente più di 500 dipendenti, il servizio di sorveglianza sanitaria per un fatturato superiore a € 36.000;

- contratto fra Sicer Srl e Confartigianato Imprese Associazione Provinciale Bologna Metropolitana per la fornitura del servizio di medicina del lavoro (sorveglianza sanitaria) dell’8/01/2006 tacitamente prorogabile di anno in anno;

- contratto dell’8/01/2006 fra Sicer Srl e Confartigianato Imprese Associazione Provinciale Bologna Metropolitana relativo al servizio di Prevenzione e Protezione tacitamente prorogabile di anno in anno;

- dichiarazioni datate 07.07.2020 di Confartigianato Associazione Provinciale Bologna Metropolitana relative ai servizi di Prevenzione e Protezione e di Medicina del Lavoro svolti nel triennio 2017-2019 da Sicer Srl in cui si attesta che entrambi i contratti in questione sono tuttora in essere e che non hanno subito interruzioni dallo loro stipula (anno 2006) e che inoltre il fatturato relativo al predetto contratto di Prevenzione e Protezione è superiore a € 45.000.

Trattasi di dichiarazioni/certificazioni di tenore inequivocabile nonché del tutto soddisfacenti rispetto ai due requisiti speciali sopra riportati e richiesti ai concorrenti dal Disciplinare di gara.

Il Collegio, alla luce della documentazione e di tutti gli atti di causa depositati, ritiene di poter concordare con le repliche.

Risulta in atti soddisfatto il predetto requisito del pregresso fatturato.

In linea generale, la giurisprudenza ha affermato i seguenti principi :

a). laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo” (cfr., Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944).

b). “quando la lex specialis di gara richiede di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell'oggetto dell'appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 25 giugno 2014, n. 3220)” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892).

c). In ogni caso va precisato che, secondo parte della giurisprudenza, quand’anche un singolo servizio (o fornitura) non possa considerarsi pienamente “analogo” a quello oggetto di gara, la valutazione che dovrà compiere la stazione appaltante non potrà che essere di tipo complessivo e ciò in quanto la sommatoria di tutti i servizi o forniture dichiarate può “ragionevolmente essere considerata quale indice di idoneità tecnica alla corretta esecuzione dell’appalto” (cfr. anche T.A.R. Toscana, sez. I. 18 gennaio 2016, n. 85).

Nel caso di specie, come si è detto, la controinteressata ha prodotto tutti i documenti dai quali risulta soddisfatto il predetto requisito.

In primo luogo, risulta in atti che la società ricorrente ha commesso un errore ritenuto che i due contratti di punta siano a favore della cooperativa SE (c.f./P.Iva: 01555521200); si tratta invece di Confartigianato Imprese Associazione Provinciale Bologna Metropolitana, cioè della associazione riconosciuta (avente il seguente Codice Fiscale/P.Iva: 01565921200).

Confartigianato Imprese Associazione Provinciale Bologna Metropolitana e la coop. SE sono pertanto soggetti giuridicamente distinti.

Come chiarito in replica risulta in atti che <Sommando i singoli importi riguardanti i due servizi (Serv. RSPP e Sorveglianza sanitaria-Medicina del Lavoro) menzionati nelle fatture depositate si ottiene:

- Totale corrispettivi percepiti nel triennio 2017-2019 per RSPP e relativo Serv. Protezione e Prevenzione: € 70.304,00;

- Totale corrispettivi percepiti nel triennio 2017-2019 per sorveglianza sanitaria – medicina del lavoro: € 98.731,04.

Trattasi di corrispettivi le cui rispettive entità superano quelle minime previste nel Disciplinare di gara al punto 7.1 lett. c), vale a dire € 36.000 per il servizio di sorveglianza sanitaria ed € 45.000 per il servizio di protezione e prevenzione.

Le fatture succitate risultano tutte emesse a favore di un solo soggetto: SE Soc. Coop. A RL di Imola (P. Iva: 01555521200).

In altre parole la aggiudicataria ha fornito, nel triennio di riferimento, un servizio di punta in materia di sorveglianza sanitaria/ medicina del lavoro di sufficiente consistenza economicopatrimoniale (cioè superiore a € 36.000); inoltre la stessa ha fornito anche, nel medesimo arco temporale, un servizio di protezione e di prevenzione per un corrispettivo complessivo maggiore di € 45.000.

Risulta documentato altresì che (con riferimento ai contratti risalenti al gennaio 2006 ma tuttora in essere) si tratta di due rapporti negoziali che con continuità si sono sviluppati, fra le relative parti, senza interruzioni; pertanto è corretto qualificare la clausola di “rinnovo” tacito come una clausola di proroga tacita della loro scadenza.

Come noto, mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto (il quale resta regolato dalla sua fonte originaria), il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 31 marzo 2005 n. 2367).

In altri termini, la proroga del contratto determina il solo effetto del differimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato dalla convenzione annessa all'atto di affidamento di un servizio), mentre il rinnovo comporta una nuova negoziazione con una nuova manifestazione di volontà negoziale: gli istituti della proroga e della rinnovazione del contratto si differenziano, conseguentemente, sia sul piano giuridico - concettuale, sia con riferimento alle ricadute effettuali (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9302 e sez. VI, 22 marzo 2002 n. 1767; nonché T.A.R. Lazio, sez. III-bis, 18 dicembre 1996 n. 2418, 11 novembre 1996 n. 2073, 24 luglio 1996 n. 1417 e 17 maggio 1996 n. 1029).

In conclusione, il ricorso deve essere complessivamente respinto, ivi compresa la domanda risarcitoria, e le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

Respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna il soccombente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in favore delle controparti costituite nella misura di € 4000,00 per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2021 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

Stefano Tenca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Ada Russo	Giancarlo Mozzarelli

IL SEGRETARIO