Pubblicato il 21/09/2020

N. 01870/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01275/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1275 del 2020, proposto da LU Costruzioni S.r.l., Gff Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Mario Caldarera, Andrea Scuderi, Fabrizio Belfiore, Antonio Sottile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Caterina Maria Rita Marangia, Sergio De Salvo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Co.Ge.O. S.r.l., Di piazza S.r.l., Ital System S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Immordino, Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà n. 171;
Fallimento Sikelia Costruzioni S.p.A. non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione degli effetti, dei seguenti atti e/o provvedimenti: a) della comunicazione/provvedimento datata 2 luglio 2020, CDG.CDG UFF GACO.REGISTRO UFFICIALE.P.0331595.02-07-2020, con cui l'ANAS S.p.a. ha disposto l'esclusione dalla gara (DG 34/18) per l'affidamento dell'accordo quadro quadriennale per l'esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale (Lotto 19 – Area Compartimentale Palermo – BIS – Codice CIG 768517248F) del costituendo raggruppamento composto dalla mandataria Sikelia Costruzioni S.p.a. e dalle odierne ricorrenti e mandanti LU Costruzioni S.r.l. e GFF Impianti S.r.l. a seguito del fallimento della prima e precluso, in carenza di motivazione ed in violazione della normativa di settore, alle suddette mandanti e ricorrenti la prosecuzione della gara con altra impresa indicata e costituita mandataria in possesso dei requisiti di di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso a quelli impugnati, ivi compresi, nei limiti d'interesse di cui si dirà infra, il silenzio dell'ANAS S.p.a. a seguito della nota-diffida trasmessa dalle odierni ricorrenti il 13 agosto 2020 ai fini della riammissione in gara e della prosecuzione nella procedura ad evidenza pubblica con altra mandataria ivi indicata, tutti i verbali di seduta pubblica e riservata della gara in esame, nella parte in cui l'ANAS S.p.a. ed i propri organi hanno disposto l'esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento composto dalle odierne ricorrenti e negato in radice a queste ultime la prosecuzione nella procedura con altra mandataria; c) del provvedimento di aggiudicazione definitiva eventualmente disposto nelle more in favore della concorrente rimasta in gara ATI Ital System S.r.l., CO.GE.O. S.r.l. e Di Piazza S.r.l.

E per l'accoglimento

della domanda principale tesa al conseguimento dell'aggiudicazione, previa riammissione e prosecuzione nella gara, e alla sottoscrizione dell'accordo quadro, con declaratoria d'inefficacia dell'accordo quadro e dei contratti applicativi eventualmente sottoscritti nelle more con la contro-interessata e il subentro delle odierne ricorrenti col relativo costituendo raggruppamento, ovvero, in subordine, della domanda di risarcimento del danno per equivalente subito e provato dall'odierna ricorrente anche in corso di causa, comunque non inferiore all'utile d'impresa pari al 10% dell'importo a base d'asta depurato del ribasso delle odierne ricorrenti, maggiorato di un ulteriore importo per danno curriculare pari al 5% sull'importo a base d'asta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di Co.Ge.O. S.r.l. e di Di piazza S.r.l. e di Ital System S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 60, 74 e 120 c.p.a.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2020 il dott. Luca Girardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Il Collegio ritiene di definire la causa con sentenza in forma semplificata, ex artt. 60 e 120, comma 4, c.p.a., come rappresentato dal Presidente alle parti..

Premessi i fatti per come emergenti dagli atti di causa, a cui si rinvia, si riporta il contenuto dell’unico motivo di ricorso con il quale le ricorrenti deducono l’illegittimità del provvedimento di esclusione gravato, secondo cui Anas avrebbe negato, a seguito del fallimento dell’originaria mandataria, la possibilità alle odierne ricorrenti di proseguire nella gara con altra impresa, esterna all’originario raggruppamento, da costituirsi mandataria in luogo della precedente ed in possesso dei necessari requisiti ai sensi del combinato disposto dei commi 17 e 19 ter dell’art. 48 D.Lgs. 50/2016.

Preliminarmente va scrutinata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla controinteressata secondo cui, a fronte ad un provvedimento di esclusione plurimotivato, è sufficiente la mancata impugnazione di un profilo valido ex se a legittimarne l’esclusione così da rendere inammissibili le ulteriori censure.

L’eccezione è fondata e va accolta in ragione della mancata contestazione in ricorso da parte delle società ricorrenti di un ulteriore profilo di esclusione presente nell’atto impugnato e relativo al definitivo provvedimento di decadenza dell’attestato SOA della società Sikelia Costruzioni S.p.a., originaria mandataria dell’ATI costituendo (sul punto testualmente così recita l’atto impugnato: “posto che tali requisiti posseduti dai concorrenti devono perdurare per tutto l’arco temporale della gara, il RTI Sikelia Costruzioni SpA – LU Costruzioni srl – GFF Impianti srl viene escluso per la mancata qualificazione alla procedura di gara” ). In particolare, il bando, al punto 7.1, lett. b), richiedeva il possesso costante “della attestazione di qualificazione in corso di validità, adeguata per categoria e classifica ai valori dell’appalto da aggiudicare di cui al punto II 2.6 del bando, rilasciata da una SOA appositamente autorizzata, per le attività di costruzioni” . Come correttamente eccepito dalla Ital System s.r.l., su tale profilo motivazionale, autonomo rispetto a quello del fallimento e per il quale non è prevista dall’art. 48 del d.lgs. 50/16 alcuna possibilità di modifica soggettiva, non avendo le ricorrenti articolato specifiche censure in proposito, si profila l’inammissibilità del ricorso per come eccepita.

Ad ogni modo, se pure si potesse prescindere da tale rilievo in rito, il Collegio ritiene infondato anche nel merito il ricorso alla luce delle seguenti argomentazioni.

Come chiarito in narrativa, controparte sostiene la tesi secondo cui, nel raggruppamento temporaneo di imprese, sarebbe possibile la sostituzione della società mandataria con un soggetto “esterno” rispetto all’originaria compagine dei partecipanti.

Il Collegio è consapevole della circostanza che sul punto esiste un vivace dibattito giurisprudenziale approfonditamente analizzato dalle parti in causa e sul quale il Collegio ritiene di seguire l’indirizzo secondo cui le norme citate si fonderebbero sul principio di “immodificabilità temperata” dei partecipanti alla gara, enucleato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella nota pronuncia n. 8/2012 (Cfr. TAR Puglia Lecce Sez. II, 12.8.2019, n. 1424).

Riprendendo quanto riportato anche dalle parti in causa, tale orientamento giurisprudenziale si basa sulla corretta ricostruzione del significato della disposizione ex art. 48, comma 17, che non può prescindere dal fondamentale limite costituito dall’immutabilità, benché appunto “temperata”, dei concorrenti nella gara, corollario dei superiori principi della par condicio competitorum e della tutela della concorrenza. Nel contempo, detta prospettazione consente di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria. Al riguardo, giova soffermarsi sulla comparazione tra il comma 17 dell’art. 48, D.Lgs. 50/2016 ed il successivo comma 18, che disciplina l’ipotesi delle vicende patologiche che colpiscono l’impresa mandante del R.T.I., a norma del quale: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire” . In tale disposizione il Legislatore ha previsto espressamente l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante”, ovvero di una figura dichiaratamente nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica, restando immutata la mandataria. Solo in tale ipotesi, quindi, e con riferimento alla posizione della ditta mandante, sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario. Cosa diversa invece viene detta al precedente comma 17, in riferimento alla sostituzione della mandataria, ai sensi del quale “[…] la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire” , con ciò evidenziando come, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva può intervenire solo in termini restrittivi, ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento. Tale linea ermeneutica è chiaramente espressa nella già richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8/2012 a cui si rinvia per brevità.

Nel caso di specie, concludendo, correttamente la stazione appaltante ha proceduto all’esclusione delle imprese mandanti LU Costruzioni e GFF impianti in quanto le stesse non posseggono, come dalle stesse riconosciuto, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto, tutto ciò in applicazione del combinato disposto degli artt. 48, comma 17, e 19-ter) del d.lgs. 50/2016, che consentono, per come chiarito, alla stazione appaltante di proseguire il rapporto di appalto, ed oggi anche di continuare la gara, con altro operatore economico, facente già parte della compagine iniziale, che si sia costituito mandatario “nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto” .

Per le ragioni esposte, appare corretto l’operato della Stazione Appaltante e di conseguenza il ricorso è infondato oltre che inammissibile.

Le spese di lite possono essere compensate stante la peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Roberto Valenti, Consigliere

Luca Girardi, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO