Pubblicato il 03/01/2022

N. 00005/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00808/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 808 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Il PA SO AT in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Agnese Caprioli in Lecce, via Scarambone 56;

contro

Comune di Castellaneta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Pancallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Il PA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Quinto, Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Antonio Pancallo, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento del 04.05.2021 per mezzo del quale il Responsabile dell'Ufficio Demanio del Comune di Castellaneta ha riconosciuto la proroga ex lege della concessione demaniale marittima n. 27 del 17/6/2008 in favore della società “Il PA” s.r.l. e, contestualmente, ha rigettato l'istanza di proroga ex lege della concessione demaniale formulata dal PA Soc. Coop. in liquidazione;

- del parere legale trasmesso al Civico Ente con nota pec del 03.05.2021;

- della deliberazione di G.M. n. 143 del 17/12/2020, nelle parti di interesse;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, e, in particolare, ove necessario, del preavviso di diniego del 17.2.2021;

nonché

per la declaratoria di inefficacia dell'eventuale ulteriore contratto di concessione medio tempore stipulato fra il Civico Ente e la SO controinteressata;

nonché, in via subordinata, per l’annullamento

- del provvedimento del 04.05.2021 a firma del Responsabile dell'Ufficio Demanio del Comune di Castellaneta, nella parte in cui affida alla SO Il PA s.r.l. la concessione demaniale dalla stessa richiesta in assenza delle modalità operative di cui alla Deliberazione di Giunta Comunale del Comune di Castellaneta n. 143 del 17/12/2020 o, comunque, in assenza di preventiva procedura ad evidenza pubblica;

- del parere legale, trasmesso al Civico Ente con nota pec del 03.05.2021, nella parte in cui non richiama la necessità di procedere all'affidamento della concessione demaniale in questione secondo le modalità operative di cui alla Deliberazione di Giunta Comunale del Comune di Castellaneta n. 143 del 17/12/2020 o, comunque, previa procedura ad evidenza pubblica;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto e, in particolare, ove necessario, del preavviso di diniego del 17.2.2021;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 12/7/2021:

- dell'” addendum per la estensione ex lege della durata della concessione demaniale 27/2008 ai sensi della legge n. 145 del 30 dicembre 2018 – proroga n. 8/2021 ” adottata dal Civico Ente in data 05.05.2021;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Castellaneta e di Il PA S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2021 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il PA SO AT in Liquidazione ha agito dinanzi a questo TAR per l’annullamento della nota dirigenziale in data 04.05.2021, con cui il Comune di Castellaneta ha riconosciuto la proroga della concessione demaniale marittima n. 27 del 17.6.2008 in favore della società “Il PA” s.r.l. e, contestualmente, ha rigettato l'istanza di proroga della concessione demaniale formulata dalla ricorrente.

2. In particolare, parte ricorrente ha riferito che:

- in data 09.06.2004 “il Comune di Castellaneta concedeva alla SO AT il PA in liquidazione (d’ora in avanti, per chiarezza espositiva, “SO AT”), lo stabilimento balneare “ex Aeronautica”, appartenente al demanio Comunale, per la durata di anni 15 (successivamente prorogata sino al 31.12.2020 per mezzo di provvedimento prot. n. 2257/2013)”;

- “giusta concessione demaniale marittima n. 27/2008 (di cui al rep. n. 8328), veniva concessa alla ridetta SO AT, altresì, l’area demaniale di mq 3.000 ed uno specchio acqueo di mq 30 in località Castellaneta Marina (Fg 124, p.lla 7) retrostante il suddetto stabilimento balneare”;

- in data “25.05.2016, la SO AT … stipulava contratto di fitto di ramo d’azienda … con la SO PA s.r.l.”;

- “il suddetto contratto prevedeva l’affitto, da parte della SO AT alla RL, del “ramo d’azienda di proprietà della Il PA SO AT, costituito dall’attività di gestione dello stabilimento balneare sito in Castellaneta Marina, frazione di Castellaneta al Lungomare degli Eroi del Mare, con annessi Bar e Ristorante, ivi compresi i beni strumentali””;

- a seguito della stipulazione del contratto di fitto di ramo d’azienda, “i rappresentanti legali della SO AT e della RL, rispettivamente con note prot. nn. 14250/2016 e 14252/2016 del 26.05.2016, formulavano al Civico Ente istanza, ex art. 45-bis R.D. n. 327/42, al fine di ottenere l’autorizzazione all’affidamento, da parte della SO AT in favore della RL, della gestione dell’attività oggetto di concessione demaniale n. 27/2008”;

- all’esito dell’esame delle istanze, “il Civico Ente, giusta provvedimento prot. n. 23845 dell’11.10.2017 … adottava l’autorizzazione n. 12/2017, avente ad oggetto “ autorizzazione di affidamento ad altri soggetti delle attività oggetto di concessione ex art. 45-bis del Codice della Navigazione ”;

- “con nota prot. n. 25338/2019, la RL (l’affittuaria) formulava al Civico Ente istanza di proroga della concessione demaniale sino al 31.12.2033”;

- anche “la SO AT … giusta nota del 26.01.2021, invitava il Civico Ente ad avviare tutte le procedure propedeutiche al rilascio, ai sensi dei commi 682 e 683 L. n. 145/2018, della proroga della concessione demaniale n. 27/2008, da concedere ex lege sino al 31.12.2033”;

- dopo aver comunicato il preavviso di rigetto di entrambe le istanze (nota dirigenziale del 17.2.2021), l’Amministrazione comunale, con il provvedimento impugnato, mutava in parte la propria posizione, accogliendo “l’istanza di proroga formulata dalla RL e, conseguentemente, rigettava quella formulata dalla SO AT, ponendo a fondamento della suddetta decisione le seguenti motivazioni: “ 1. nell’ambito del procedimento che porta al riconoscimento della proroga di concessione demaniale di cui ai commi 682 e 683 della legge 145 del 2018 non vi può essere alcun provvedimento amministrativo a portata costitutiva (ovvero nulla può essere aggiunto o tolto rispetto a quanto era già stato introdotto negli atti pregressi); 2. l’atto di proroga è pertanto esclusivamente ricognitivo ed illustrativo delle previsioni normative nazionali; 3. il riconoscimento di un subingresso comporta la cessazione di ogni rapporto con il precedente intestatario della concessione; 4. con istanze a data 26 maggio 2016, mentre il presidente della società cooperativa il PA chiedeva l’autorizzazione al subingresso nella predetta concessione a favore del sig. CI RO amministratore della società il PA s.r.l., contestualmente la società il PA s.r.l. chiedeva l’autorizzazione a subentrare nella concessione demaniale numero 27 del 2008. La ‘correzione’ apportata sul documento a firma de il PA s.r.l. è stata disconosciuta dalla stessa società attraverso la nota ultima mandata dal proprio legale Avv. Luigi Quinto; 5. l’autorizzazione numero 12 del 11 ottobre 2017 emessa dal dirigente della 7° area contiene di fatto ‘l’affidamento della concessione demaniale numero 27 del 17/06/2008 di metri quadrati 3.000 (ml. 100 x 30) ed uno specchio acqueo di mq 30 allo scopo di asservirla al retrostante complesso balneare… per la posa di ombrellone e sedie a sdraio e parco acquatico rimovibile…’; negli obblighi contenuti vi è il pagamento del canone relativo alla concessione demaniale. La scadenza stabilita era quella del 31/12/2020 e non certamente limitata alla semplice e singola stagionalità. Il contenuto sostanziale integra a tutti gli effetti un provvedimento di subingresso ex art. 46 del codice della navigazione e pertanto ciò costituisce di fatto l’avvenuto riconoscimento del subingresso indipendentemente da quale degli articoli sia stato citato nell’oggetto del provvedimento; 6. nel contratto di fitto di ramo d’azienda con la società il PA s.r.l., datato 9 giugno 2004 (rectius 2014) , al punto 3, le parti stabilivano che ‘il presente contratto avrà durata fino al 31 dicembre 2020 con decorrenza dalla stipula e comunque fino alla data di cessazione del rapporto concessorio attualmente in essere con il Comune di Castellaneta’; la durata è pertanto allineata alla durata del rapporto concessorio in atto con il Comune di Castellaneta e perdura fino alla relativa scadenza, che comprende evidentemente anche la proroga ex lege. Non può pertanto ipotizzarsi un’intervenuta scadenza del contratto di fitto di azienda; 7. valgono i presupposti di fatto e di diritto per l’effettivo riconoscimento della proroga ex lege a detta società subentrante subordinatamente all’espletamento delle formalità previste nella deliberazione di G.M. n. 143 del 17.12.2020 ”.

3. Ciò premesso, parte ricorrente ha articolato le seguenti censure:

- “l’unico soggetto ad essere titolare della concessione demaniale in argomento è la SO AT”, dal momento che “l’allora responsabile dell’ufficio demanio marittimo si è limitato ad autorizzare l’affidamento alla RL, unicamente, della gestione delle attività oggetto di concessione demaniale n. 27/2008 ai sensi dell’art. 45-bis del Codice della Navigazione e, non già, il subentro definitivo della stessa (RL) nella predetta concessione demaniale” (motivo sub 1);

- carenza di istruttoria e difetto di motivazione, con particolare riferimento al fatto che l’Amministrazione comunale “non ha proceduto, in alcun modo, a valutare se la controinteressata sia in possesso, o meno, dei prescritti requisiti oggettivi e soggettivi ovvero delle regolarità amministrativa, contabile e tecnica” (motivo sub 2);

- violazione dell’art. 10 bis della l. 241/1990, dal momento la nota con cui l’Amministrazione ha comunicato il preavviso di diniego della istanza di proroga presentata dalla ricorrente non fa riferimento alle ragioni ostative poste a fondamento del provvedimento finale di rigetto della domanda (motivo sub 3);

in via subordinata

- violazione della deliberazione di G.C. n. 143 del 17.12.2020, con cui è stato fornito indirizzo per l’applicazione della proroga ex lege della durata delle concessioni demaniali marittime, secondo le “seguenti modalità operative: - pubblicazione mediante albo pretorio dell’istanza dell’interessato; - accertamento della permanenza dei requisiti oggettivi e soggettivi in capo al concessionario e delle regolarità amministrativa, contabile e tecnica per il prosieguo del rapporto concessorio” (motivo sub 4);

- il provvedimento impugnato, nella parte in cui concede la contestata proroga, “si fonda sulle previsioni di cui all’articolo 1, commi 682 e 683, della legge 30 dicembre 2018, n. 145”, laddove tali “disposizioni normative statali si pongono in evidente contrasto con specifiche disposizioni eurounitarie dotate di efficacia diretta e, in particolare, con l’art. 49 e con l’art. 56 del TFUE, nonché con l’art. 12 della c.d. “Direttiva Servizi” 2006/123/CE” (motivo sub 5).

4. Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso l’Amministrazione comunale e la società Il PA s.r.l.

In particolare, la società controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso “per l’omessa impugnazione del provvedimento finale del procedimento”, da individuarsi nel provvedimento di “ Addendum per la estensione “ex lege” della durata della concessione demaniale 27/2008 ai sensi della Legge n. 145 del 30 dicembre 2018. Proroga n. 8/2021 ”, adottato a seguito degli adempimenti previsti nella deliberazione di G.C. n. 143 del 17.12.2020.

5. Con motivi aggiunti depositati in data 12.07.2021 parte ricorrente ha esteso l’impugnazione al predetto addendum .

6. Nella pubblica udienza del 14.12.2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati.

7.1. Parte ricorrente sostiene di essere, tuttora, l’unica titolare della concessione demaniale (e quindi l’unico soggetto legittimato a ottenerne la proroga), nel presupposto che l’autorizzazione comunale n. 12/2017 avrebbe autorizzato “l’affidamento alla RL, unicamente, della gestione delle attività oggetto di concessione demaniale n. 27/2008 ai sensi dell’art. 45-bis del Codice della Navigazione e, non già, il subentro definitivo della stessa (RL) nella predetta concessione demaniale” ai sensi del successivo articolo 46 del codice.

Per contro la società Il PA s.r.l. afferma che le istanze in data 26.05.2016 sono state presentate dalla cooperativa e dalla s.r.l. nell’esercizio della facoltà di cui all’art. 46 del Codice della Navigazione (al precipuo scopo di ottenere il subingresso della seconda nella piena titolarità della concessione) e che le prescrizioni di cui all’autorizzazione comunale n. 12/2007 devono essere lette in conformità all’oggetto delle relative richieste.

7.2. In particolare, la circostanza su cui si focalizza la differente posizione della cooperativa e della s.r.l. va essenzialmente ricondotta al fatto che la prima ha prodotto in atti due istanze in data 26.05.2016 a firma della cooperativa (cedente) e della s.r.l. (subentrante), iscritte al protocollo sub nn. 14250 e 14252, le quali riportano entrambe una correzione a penna in corrispondenza della dicitura “art. 46 cod. nav.”, che viene modificata in “art. 45 bis. cod. nav.”, nel mentre la s.r.l. ha prodotto le medesime istanze, pure corredate dal relativo numero di protocollo, e però senza la correzione a penna.

7.3. Al fine di risolvere la questione la ricorrente ha presentato apposita istanza istruttoria onde ottenere l’acquisizione delle note protocollate agli atti del comune.

Da parte sua la controinteressata si è opposta alla predetta richiesta istruttoria, eccependo “la tardività, ai sensi dell’art. 215 c.p.c. del disconoscimento delle istanze”, laddove “la deducente difesa ha invece tempestivamente disconosciuto i documenti 4 e 5 del deposito di controparte del 24/5/2021, vale a dire le medesime istanze prot. 14250 e 14252 del 26/5/2016 che presentano però un’alterazione postuma da parte di soggetto sconosciuto - all’evidenza non riconducibile ai sottoscrittori - rispetto a quelle acquisite al protocollo del Comune di Castellaneta”.

7.4. Al riguardo questo Collegio ritiene che non vi è motivo per disporre l’istruttoria richiesta dalla ricorrente, dal momento che la soluzione della sottostante questione - concernente la paternità/autenticità della correzione a penna - non è dirimente ai fini della individuazione del soggetto immesso nella titolarità della concessione.

Invero, alla luce della concorde volontà espressa dalle parti nel corpo delle istanze del 26.05.2016, non vi è dubbio alcuno che esse abbiano ad oggetto l’autorizzazione di cui all’art. 46 del Codice della Navigazione, e non quella di cui all’art. 45 bis del medesimo codice, sicché la correzione a penna, appuntandosi esclusivamente sul dato normativo di riferimento, non può comunque sovvertire il tenore delle dichiarazioni e il relativo contenuto pretensivo.

7.5. In tal senso, assumono dirimente rilevanza i seguenti contenuti testuali:

- con la propria istanza, la s.r.l. si è qualificata espressamente quale soggetto “ subentrante ” e quindi ha chiesto di essere autorizzata al “ subingresso ” nella concessione demaniale, ciò che vale a richiamare univocamente lo schema di cui all’art. 46 del Codice della Navigazione, che appunto prevede il “subingresso nella concessione”, e non quello di cui all’art. 45 bis, che invece attiene all’affidamento della “gestione delle attività oggetto della concessione”, senza subingresso nel relativo rapporto pubblicistico;

- nello stesso senso è la dichiarazione della cooperativa cedente, la quale, con l’istanza del 2016, ha chiesto che venisse autorizzato il “ subingresso ” della s.r.l., formalizzando contestualmente “ espressa rinuncia ” in favore della detta società, ciò che equivale a dismettere ogni pretesa afferente al titolo concessorio;

- peraltro, la s.r.l. aveva altresì espressamente dichiarato di “ accettare … tutte le condizioni stabilite nella predetta concessione e gli obblighi derivanti dall’atto stesso come se fosse stato da lui stipulato ” e di “ impegnarsi incondizionatamente a versare eventuali conguagli/indennizzi che dovessero essere successivamente determinati per la concessione ”, in tal modo proponendosi quale nuovo titolare della concessione ed unico interlocutore nei rapporti con l’amministrazione concedente;

- infine, sul piano oggettivo assume dirimente rilevanza il fatto che le parti non avessero previsto un termine finale di efficacia del subingresso, la qual cosa depone nel senso della definitività della cessione e dei relativi effetti e quindi conferma che, nella specie, le parti si siano attivate al fine di ottenere l’autorizzazione di cui all’art. 46 del Codice della Navigazione, anziché quella alla semplice gestione dell’attività ai sensi dell’art. 45 bis del codice;

- e ciò a maggior ragione ove si tenga conto del fatto che l’art. 11 della l.r. n. 17/2015 stabilisce che l’autorizzazione di cui all’art. 45 bis del Codice della Navigazione è rilasciata “limitatamente a un unico anno solare e per una volta soltanto nell’ambito della durata della concessione”, nel mentre quella prevista dal successivo art. 46 del codice è rilasciata “limitatamente a una sola volta in relazione all’area concessa, per l’intera durata della concessione”, sicché, nel concreto caso di specie, trattandosi di richieste di autorizzazione senza limiti di tempo, le stesse non potevano che riferirsi alla seconda fattispecie.

7.6. Vero è che nelle premesse dell’autorizzazione n. 12/2007 l’Amministrazione comunale ha fatto riferimento all’art. 45 bis del Codice della Navigazione e al relativo schema legale (la qual cosa è probabilmente da ricollegare alla correzione a penna apposta sulle istanze), ma ciò non cambia la sostanza delle cose, dal momento che, per un verso, è ben evidente che l’amministrazione non può autorizzare un risultato diverso rispetto a quello voluto dalle parti (che avevano fatto espresso ed esclusivo riferimento al subingresso) e, per altro verso, che nella parte dispositiva del provvedimento, il comune ha conclusivamente autorizzato “ l’affidamento della concessione demaniale … alla società Il PA s.r.l. ” senza limiti di tempo, in tal modo abilitando quest’ultima al pieno subentro nel relativo rapporto quale soggetto titolare della concessione, e non quale semplice gestore delle relative attività.

7.7. Quanto poi alla censura relativa alla violazione delle garanzie partecipative della ricorrente, si osserva che nella comunicazione inoltrata ai sensi dell’art. 10 bis della l. 241/1990 l’Amministrazione comunale aveva rappresentato, tra l’altro, la circostanza che la proroga ex lege non potesse essere operare in favore della cooperativa, avendo questa sostituito “ altri nel godimento della concessione ”.

Vero è che nell’occasione il comune aveva escluso anche la possibilità di riconoscere la proroga del titolo in favore delle s.r.l., e però ciò non toglie che il ripensamento relativo alla posizione della s.r.l. nulla sposta quanto alla posizione della cooperativa, ed anzi costituisce una ragione assorbente, che vincola il diniego di proroga opposto alla ricorrente, quale soggetto che ha (definitivamente) rinunciato alla posizione di vantaggio derivante dalla concessione in forza del subingresso della s.r.l.

7.8. Infine, quanto alle contestazioni volte a tutelare l’interesse strumentale della ricorrente alla indizione di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento della concessione, si osserva che le recenti sentenze n. 17/2021 e 18/2021 dell’Adunanza Plenaria hanno accertato la sussistenza dei presupposti per la proroga delle concessioni demaniali marittime sino al 2023, ciò che allo stato non consente il soddisfacimento dell’interesse concorrenziale della ricorrente.

7.9. Parimenti infondate sono le contestazioni riguardanti la violazione delle prescrizioni di cui alla deliberazione di G.C. n. 143 del 17.12.2020, dal momento che i relativi adempimenti sono stati compiutamente posti in essere ai fini della sottoscrizione dell’ addendum alla concessione del 5.5.2021.

8. La particolarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Maria Luisa Rotondano, Primo Referendario

Silvio Giancaspro, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvio Giancaspro	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO