Pubblicato il 22/02/2023

N. 00353/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01093/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la GL

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1093 del 2022, proposto da
Pronto Strade S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ugo Luca Savio De Luca e Riccardo Bond, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Chiara Lonero Baldassarra e Anna Lucia De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sicurezza e Ambiente S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alfonso Erra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento, previa sospensione cautelare, dei seguenti provvedimenti

- Determinazione Dirigenziale Ripartizione Corpo di Polizia Municipale e Protezione Civile del Comune di Bari n. 2022/27/00029 del 28/09/2022 di avvio d'urgenza del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali nell'intero territorio del comune di Bari - CIG: 88518211C6;

- comunicazione di aggiudicazione, ai sensi dell'art. 76, comma 5, del D.lgs. 50/2016, prot. n. 0266173/2022, ricevuta a mezzo pec in data 27/08/2022;

- determinazione n. 2022/11990, emessa dal Stazione Unica Appaltante-Contratti e Gestione LL.PP., in data 26.8.2022 e comunicata in data 27.8.2022, con cui è stata data la comunicazione di aggiudicazione dell'appalto alla società Sicurezza e Ambiente s.r.l.;

- determinazione Dirigenziale della Ripartizione Stazione Unica Appaltante, Contratti e Gestione Lavori Pubblici n. 2022/160/01442 del 12.8.2022, mai notificata;

- di tutti i verbali di gara, sia delle sedute pubbliche che riservate;

- tutti i documenti relativi alla fase di verifica dell'anomalia dell'offerta/conformità previsti dall'art. 97 del D.lgs. 50/2016;

- Determinazione Dirigenziale Ripartizione Corpo di Polizia Municipale e Protezione Civile del Comune di Bari n. 2021/220/00421 del 28/07/2021 sono stati approvati gli atti di gara inerenti alla conclusione dell'accordo quadro quadriennale per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali nell'intero territorio del comune di bari - CIG: 88518211C6;

- busta amministrativa presentata dal concorrente Sicurezza e Ambiente spa;

- offerta tecnica presentata dal concorrente Sicurezza e Ambiente spa, compresa la relazione tecnica, i suoi allegati, nonché il Piano Economico Finanziario previsto all'art. 15 del Capitolato d'appalto;

- capitolato speciale d'appalto e del bando di gara, nonché tutta la documentazione ad essi collegata.

con contestuale richiesta

di inefficacia del contratto eventuale sottoscritto, nelle more della notifica del presente atto, con richiesta di subentro nell'esecuzione così come previsto dall'art. 124, comma 1, c.p.a., ovvero con richiesta di risarcimento del danno laddove tale rimedio non sia esperibile;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato il 4/11/2022

per l'annullamento

della nota prot. 298685 del 23/09/2022 a firma del RUP, con la quale veniva negata dall'Amministrazione l'ostensione di tutti i documenti e/o del contenuto di essi richiesti da Pronto Strade srl con istanza di accesso, inviata a mezzo Pec, in data 20.4.2022, rinnovate in data 26.5.2022 e sollecitare nuovamente in data 9.9.2022;

e per l’accertamento

del diritto della ricorrente all'ostensione degli stessi in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e della Sicurezza e Ambiente S.p.a.-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Sicurezza e Ambiente S.p.a. (anche Sicurezza e Ambiente) ha partecipato alla procedura riguardante la conclusione dell’accordo quadro quadriennale per l’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali nell'intero territorio del comune di Bari - cig: 88518211c6, indetta dal medesimo Comune e conclusasi con determinazione dirigenziale n. 2021/220/00421 del 28.7.2021 di approvazione degli atti di gara

La procedura sarebbe stata aggiudicata sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art.95 del D.lgs. n.50/2016, con attribuzione di 100/100 punti solo agli elementi qualitativi, a loro volta suddivisi in 65/100 ad elementi di natura qualitativo-discrezionale e 35/100 ad elementi quantitativi.

Alla procedura partecipava la società Sicurezza e Ambiente s.r.l., che si è classificata al primo posto, mentre la ricorrente si posizionava al secondo posto.

Pronto Strade S.r.l. ha presentato richiesta di accesso agli atti con nota del 1.6.2022, chiedendo tutta la documentazione relativa al procedimento condotto dalla stazione appaltante, al fine di verificare i requisiti di carattere generale e di idoneità auto-dichiarati dall'odierna aggiudicataria.

In data 23.9.2022 il RUP, valutata l'esigenza di tutelare segreti tecnici e commerciali della controinteressata, garantendo comunque la tutela del diritto di difesa dell'istante, ha concesso a Pronto Strade S.r.l. l'accesso alla documentazione richiesta, oscurando l'offerta tecnica di Sicurezza e Ambiente S.p.a. nelle parti ritenute meritevoli di tutela e trasmettendo tutta la documentazione ostensibile in corso di gara.

L’istante nel ricorso avverso l’aggiudicazione ha formulato una istanza istruttoria e, in seguito, una istanza di accesso incidentale ex art. 116, co. 2, c.p.a., in quanto il Comune di Bari aveva garantito solo l’accesso parziale alla documentazione richiesta.

In particolare, l’istante in data 22.10.2022 ha notificato istanza di accesso incidentale ex art. 116, co. 2, c.p.a., depositata il 4.11.2022 con la quale chiede “ che il Tribunale Amministrativo Regionale per la GL, sede di Bari voglia accogliere la presente domanda incidentale e, per l’effetto, annullare la nota prot. 298685 del 23/09/2022 a firma del RUP, con la quale veniva negata dall'Amministrazione l’ostensione di tutti i documenti e/o del contenuto di parte di essi richiesti da Pronto Strade S.r.l. con le istanze di accesso, inviate a mezzo Pec in data 20.4.2022, rinnovate in data 26.5.2022 e sollecitate nuovamente in data 9/09/2022, con conseguente accertamento del diritto all'ostensione degli stessi in corso di causa ”.

Sicurezza e Ambiente lamenta in questa sede che, in sede di ostensione della documentazione richiesta, l'offerta tecnica dell'aggiudicataria sarebbe risultata per lo più oscurata.

In particolare, lo stralcio di offerta tecnica depositato permetterebbe di comprendere solo che Sicurezza e Ambiente S.r.l. avrebbe identificato, in sede di offerta, i propri centri logistici (nel prosieguo CLO), ma ha secretato il loro indirizzo, i quali costituirebbero elementi essenziali dell’offerta.

Su questi presupposti, Pronto strade chiede dunque che sia disposta l’integrale ostensione della documentazione di gara prodotta dall’aggiudicataria, comprensiva dunque dell’integrale contenuto dell’offerta tecnica, in quanto necessaria alla formulazione dei motivi sulla cui base intende impugnare l’esito sfavorevole della procedura.

Il Comune intimato, costituitosi in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, irricevibilità per tardività dell'incidente di accesso ex art. 116, co. 2 c.p.a., in quanto sarebbe stata notificato il 22 ottobre alle ore 23.16 mentre le informazioni erano state comunicate il 23 settembre 2022. Inoltre, eccepisce l’improcedibilità della richiesta per sopravvenuta carente di interesse rispetto all'istanza di accesso del 4.10.2022, che è stata riscontrata dall'Amministrazione il 17.10.2022, ma non è stata impugnata con motivi aggiunti.

Alla camera di consiglio dell’8 febbraio 2023 - fissata “per l'esame dell'accesso ex art. 116 c.p.a.” la causa è stata discussa dalle parti e, quindi, trattenuta in decisione.

1. In via preliminare occorre soffermarsi sulle eccezioni di irricevibilità e improcedibilità sollevate dal Comune di Bari.

L’eccezione non convince.

Come è possibile evincere dalla documentazione agli atti (cfr. doc. n. 6 del Comune di Bari in data 7.11.2022) l’accesso agli atti parziale è stato concesso il 23.9.2022, pertanto i termini per la notifica dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. sono scaduti il 23.10.2022, che essendo giorno festivo, ha determinato la proroga al successivo giorno feriale 24.10.2022. Poiché l’istanza in esame è stata notificata il 22.10.2022 essa deve ritenersi tempestiva. Per tali ragioni non persuade nemmeno l’eccepita mancata impugnazione della ostensione parziale con motivi aggiunti, attesa la tempestività della presente istanza ex art. 116 c.p.a.-.

2. Né sussiste l’eccepito difetto di interesse in quanto il Comune di Bari ha consentito solo l’accesso parziale alla documentazione chiesta, negando: l’offerta tecnica integrale dell’aggiudicatario, comprensiva di allegati e PEF, gli eventuali giustificativi dell’offerta prima graduata e i verbali redatti dalla Commissione sul relativo sub-procedimento.

Come osservato dalla ricorrente nella propria memoria del 4.2.2023, lo stralcio di offerta tecnica depositato dal Comune di Bari (cfr. all. 10 del Comune) consente di conoscere solo i centri logistici offerti dalla Sicurezza e Ambiente S.r.l., ma non la loro sede (ovvero indirizzo), il che non consente di valutare la congruità della offerta e della valutazione svolta dal seggio di gara, per cui persiste l’interesse della Pronto Strade ad accedere alle suddette ulteriori informazioni, oscurate in sede di accesso.

3. Nel merito il ricorso è fondato.

Secondo i più recenti approdi della giurisprudenza amministrativa (Cons. St., A.P., nn. 12 e 19 del 2020 e Sez. V, n. 6448 del 2022), l'istituto dell'accesso documentale è “ costruito come situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo”.

In particolare è stato osservato che “la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all'accesso e la situazione giuridica finale, nel senso che l'ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite - in questo senso strumentale - per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull'astratta pertinenza della documentazione rispetto all'oggetto della res controversa ” e non -come può ancora desumersi dal passaggio appena riportato- sull’astratta fondatezza delle censure che la conoscenza della suddetta documentazione permetterebbe all’istante di prospettare nel susseguente giudizio impugnatorio. In altri termini, non può pretendersi che al fine di are riscontro ad una richiesta di accesso occorra preventivamente svolgere una impugnazione (con motivi aggiunti, secondo quanto eccepito dal Comune nella memoria del 23.1.2023, pag. 12).

4. Quanto alla opposizione all’eccesso manifestata dalla controinteressata, va ricordato che l'art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 individua -in relazione alle fasi delle procedure di evidenza pubblica finalizzate alla stipulazione dei contratti di appalto- differenti e appropriati punti di equilibrio tra esigenze di riservatezza e di trasparenza.

Durante la procedura selettiva –caratterizzata da un vero e proprio divieto di divulgazione- prevalgono, infatti, le esigenze di riservatezza degli offerenti, cui si contrappone, successivamente all’aggiudicazione, il ripristino della fisiologica dinamica dell'accesso, ripristino che appare tuttavia parziale, restando preclusa la divulgazione delle “ informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali ” (comma 5, lett. a; cfr. Cons. St., Sez. III, n. 6083 del 2018 e n. 1213 del 2017).

Come stabilito dal comma 6 del citato art. 53, detta preclusione deve essere superata e l’accesso consentito al concorrente, “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, sicché la minor latitudine (rispetto alla regola generale contenuta nell’art. 24, comma 7, l. proc.) dell’accesso difensivo nell’ambito dell’evidenza pubblica coincide con i confini dell’interesse azionato (o azionabile) nel giudizio avente ad oggetto gli atti e l’esito della gara (cfr. TAR Veneto, sez. I, n. 81 del 18.1.2023).

5. La richiesta di accesso della ricorrente -formulata dopo l’aggiudicazione, nel dichiarato intento di promuovere la tutela dei propri interessi mediante l’impugnazione degli atti di gara- si situa proprio all’interno del perimetro entro cui viene meno la preclusione all’accesso alle informazioni, anche di carattere tecnico, fornite nell’ambito dell’offerta.

È infatti evidente che i dati sottratti all’accesso, riguardanti l’ubicazione dei CLO, costituiscono elementi oggetto della valutazione eseguita dalla commissione di gara, nel contesto di un giudizio complessivamente volto a verificare, nell’ambito dei criteri di valutazione, ciò al fine di consentire una verifica della loro effettiva esistenza e idoneità al servizio.

6. La documentazione sottratta all’accesso attiene dunque “all'oggetto della [eventuale e futura] res controversa” (cfr. Cons. St., A.P., n. 19 del 2020, cit.), il che conferma l’interesse in capo alla ricorrente a conseguire, per le finalità indicate (strettamente circoscritte all’impugnazione dell’aggiudicazione), la completa ostensione degli atti di gara.

Tale rilievo è di per sé sufficiente a superare il regime preclusivo sancito all’art. 53, comma 5, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016 (invocato dall’Amministrazione), senza che sia richiesta alcuna preliminare delibazione in merito alla fondatezza delle censure (suscettibili di essere) dedotte nel giudizio impugnatorio.

7. Né può ritenersi che i dati omessi dal Comune possano essere effettivamente oggetto di segreto tecnico o commerciale ovvero afferiscano al know-how aziendale, specie alla luce del recente pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. V, 3 maggio 2022, n. 3454), intervenuta in una controversia analoga a quella in esame, con la quale si è osservato quanto segue: “ il Collegio ritiene di dover dare continuità all’orientamento formatosi su casi analoghi in cui era avanzata istanza di accesso alle offerte tecniche di operatori economici concorrenti in procedure di gara per l’affidamento del servizio di ripristino post incidente (peraltro intervenuti tra le stesse parti dell’odierno giudizio); in particolare, si intende richiamare la sentenza di questa Sezione, 8 novembre 2021, n. 7414, in cui (al par. 1.1.1. della parte in diritto), richiamando precedente pronuncia, si è precisato che ‘la questione è già stata affrontata dalla Sezione in una precedente pronuncia intervenuta tra le stesse parti, la sentenza del 22 febbraio 2021, n. 1529, in cui si è chiarito che ...le informazioni oscurate (nel caso di specie, si volevano conoscere ‘’gli esatti indirizzi postali degli undici Centri Logistici Operativi messi a disposizione dell’aggiudicataria per lo svolgimento della concessione, nonché i titoli abilitativi e/o i contratti giustificativi di tali Centri, le targhe ed i libretti di circolazione degli undici veicoli polifunzionali adibiti a tal fine’’) non costituivano una ‘’particolare metodologia operativa (o più in generale, ...un insieme di conoscenze ed abilità operative specifiche necessarie per svolgere una determinata attività lavorativa), ma solo ... dati oggettivi e fattuali essenziali e pertinenti rispetto all’oggetto dell’affidamento’. La conclusione va qui ribadita visto che la domanda di accesso era sostanzialmente finalizzata alla conoscenza dei medesimi dati: non si tratta di segreti tecnici o commerciali perché non v’è descritta una organizzazione d’impresa esclusiva né peculiari informazioni tecniche per lo svolgimento del servizio, ma solamente le modalità oggettive dell’impegno promesso dal concorrente alla stazione appaltante nella sua offerta ”.

8. Per le ragioni esposte il ricorso in esame deve essere accolto con conseguente obbligo di ostensione dei dati richiesti dalla ricorrente e non ancora esibiti.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la GL (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e dispone che il Comune di Bari consenta, nei sensi, per gli effetti e nei limiti sopra precisati l’accesso agli atti specificati nella istanza di accesso e non ancora ostesi, entro il termine di 30 (trenta) giorni decorrenti dalla notificazione ovvero dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Condanna il Comune di Bari e la controinteressata Sicurezza e Ambiente S.p.a., al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida nella misura complessiva di € 1000,00 (mille/00) oltre oneri dovuti per legge, nella misura del 50% (€ 500,00) per ciascuna delle parti resistenti;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore

Desirèe Zonno, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Vincenzo Blanda	Angelo Scafuri

IL SEGRETARIO